Sentencia de Tutela nº 511/09 de Corte Constitucional, 30 de Julio de 2009

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

1.1. SOLICITUD

La señora M.C.Q.R., actuando a nombre propio y en el de su hija menor de 18 años, V.M.Q., solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, intimidad, dignidad humana y los derechos de la familia. Como consecuencia de ello, pide que se ordene a las autoridades demandadas el ingreso suyo y el de su hija a la cárcel donde está recluido su compañero y padre de la niña, para la “visita conyugal” y “familiar”. Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:

1.1.1. Hechos

1.1.1.1. La accionante fue condenada a cuarenta y cinco (45) meses de prisión como coautora del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, como consecuencia de haberse acogido a los beneficios por colaboración de la justicia y allanarse a los cargos imputados por la Fiscalía.

1.1.1.2. El 27 de marzo de 2008, le fue concedida la detención domiciliaria, razón por la cual purga la pena en su casa de habitación ubicada en la ciudad de Barranquilla.

1.1.1.3. Afirma la peticionaria que como su compañero y padre de su hija se encuentra recluido, para fines de extradición, en la cárcel de máxima seguridad de Cómbita (Boyacá), solicitó permiso de visita conyugal para trasladarse de Barranquilla a Cómbita, el cual le fue concedido mediante una acción de tutela dirigida contra la Fiscalía General de la Nación.

1.1.1.4. Pese al permiso concedido en sede de tutela, el Director de la Penitenciaria de Alta Seguridad de Cómbita sólo le permite la entrada si el Director General del INPEC se lo autoriza. A este último funcionario le fue solicitado el permiso por intermedio del Director de la cárcel de Barranquilla.

1.1.1.5. La accionante comenta que, en la actualidad, no se ha desatado una colisión negativa de competencias entre el Juzgado Único Especializado de Barranquilla y un Juzgado en Bogotá, para decidir la condena definitiva que debe imponérsele.

1.1.1.6. Finalmente, la señora Q.R. afirma: “me veo en este momento privada de poder hacer uso de mi privacidad sexual con mi pareja y mi hija de poder tener un padre y una familia; a causa de la negligencia de los organismos a los que he acudido, y esto va encontra (sic) del libre desarrollo de la personalidad que me asiste e incluso el de la dignidad personal conexo con el derecho de poder brindarle a mi hija de 5 años el derecho a la familia a tener un padre”.

1.1.2 Argumentos jurídicos de la tutela

Como argumentos jurídicos que respaldan su solicitud de amparo, la peticionaria transcribe apartes de la sentencia T-222 de 1993, por medio de la cual la Corte Constitucional dijo que la visita conyugal de las personas recluidas en establecimientos carcelarios “es un derecho fundamental limitado” por sus propias características y condiciones, en tanto que depende de las condiciones de higiene, privacidad y seguridad que las instalaciones ofrecen. De todas maneras, el Estado debe buscar y propiciar que todos los centros de reclusión del país estén en capacidad de permitir las visitas conyugales.

1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, la admitió y ordenó correr traslado de la misma a la Oficina Jurídica y al Director del Instituto Nacional Penitenciario y C. –INPEC- (folios 71 y 72).

El término de traslado venció en silencio.

1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE

O. en el expediente, entre otras, las siguientes:

1.3.1. Copia de la decisión de veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008) de la Fiscal Despacho Dos de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima, con sede en Bogotá, por medio de la cual concede a la accionante la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, por su condición de madre cabeza de familia. A esa conclusión llega porque es madre de dos hijos menores de edad, viuda y con una “relación amorosa que califica de ‘pasajera’ con el señor J.M. y de la cual existe la menor V.M., de cinco (5) años de edad” (folios 5 a 13).

1.3.2. Copia de la sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008), por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, declara penalmente responsable como autora del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico a la señora M.C.Q.R. y le impone cuarenta y cinco (45) meses de prisión, mil doscientos (1200) salarios mínimos como multa e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. De igual manera, la sentencia concedió la prisión domiciliaria a la accionante por haber acreditado su condición de madre cabeza de familia (folios 14 a 25).

1.3.3. Copia del memorial presentado por la apoderada de la accionante a la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual solicita autorizar a la señora Q. la visita conyugal con el señor J.M., recluido en la cárcel de Cómbita, y su correspondiente traslado desde Barranquilla “cada 45 días que es la visita conyugal” (folio 26).

1.3.4. Copia de la solicitud fechada el 12 de marzo de 2008, elevada por la accionante a la Oficina de Asuntos Internacionales de la Cárcel del B.P., lugar donde se encontraba recluida la peticionaria, y al Director de la Cárcel de Máxima Seguridad de Cómbita, por medio de la cual solicita se autorice la visita conyugal para el domingo 23 de marzo de 2008. El documento no es totalmente legible y no se logra vislumbrar si fue efectivamente entregado al director de la cárcel de Cómbita (folio 29).

1.3.5. Copia de las B.s de visita números 2165-08 del 30 de abril y 4440-08 del 4 de septiembre de 2008, a favor de la señora M.C.Q.R.; en la última se autoriza la entrada a la menor V.M.Q.. Con esos documentos, el Director de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación autoriza el ingreso a la cárcel de máxima seguridad de Cómbita para visitar al interno J.M. (folios 30 y 31).

1.3.6. Copia de la petición de 3 de julio de 2008, dirigida por la accionante al Director de la Cárcel de Barranquilla para que tramite “mi permiso a la visita conyugal ante la autoridad competente, para mi ingreso a la penitenciaria de máxima seguridad de Cómbita el día sábado 12 de julio de 2008, debido a que allí se encuentra recluido mi esposo J.M.” (folio 32)

1.3.7. Copia del memorando 1424 suscrito por el Director de la Cárcel de Barranquilla y dirigido al Director General del INPEC, con el cual “le estamos enviando copia de la autorización emitida por el juzgado único penal del circuito especializado de Barranquilla, mediante la cual autoriza a la interna M.C.Q.R., para que se traslade hasta el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y C. de Cómbita, Boyacá, con el fin de que realice visita conyugal a su esposo J.M., el cual ostenta la calidad de extraditable// Lo anterior para que se expida la resolución o el acto administrativo mediante el cual se ordena la remisión de la mencionada interna” (folio 33).

1.3.8. Copia de comunicación datada 17 de junio de 2008 de la Juez Única Penal del Circuito Especializado de Barranquilla al Director Regional del INPEC, en la cual informa que fue autorizada la visita conyugal a la accionante y le precisa que “el traslado y todo lo concerniente al permiso otorgado, debe ser coordinado por el INPEC y la procesada QUICENO ROJAS trasladada hasta la cárcel de Cómbita, Boyacá y regresada al domicilio donde cumple detención preventiva –sustituida-// Para su información, el anterior PERMISO fue conferido por la Fiscalía con vigencia del 30 de abril de 2008 al 30 de agosto de 2008” (folio 34).

1.4. Decisión única de instancia

Mediante sentencia proferida el primero (1º) de diciembre de dos mil ocho (2008), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla decidió negar la tutela interpuesta por la señora Q.R.. Para sustentar su determinación expuso las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el a quo recordó que el derecho a la intimidad y, como una derivación de éste el derecho a las visitas conyugales, está razonablemente limitado para el caso de las personas recluidas en las cárceles, puesto que se trata de garantizar las condiciones de seguridad, orden y salubridad en esos establecimientos.

Posteriormente, el juez de tutela se refirió a la jurisprudencia constitucional en torno a las características especiales de la relación de sujeción del Estado con las personas privadas de la libertad y a las garantías de unidad familiar que ellas gozan. Recalcó que “la familia se considera una comunidad de vida y convivencia plena, así el aislamiento de uno de sus miembros, como infractor de la ley penal, comporta de suyo la correlativa pérdida de la libertad y a su vez afecta de manera inminente la estabilidad de su núcleo familiar”. Por eso concluyó que las cárceles deben facilitar, hasta donde ello sea posible, que el interno mantenga en contracto con su núcleo familiar, con mayor razón si existen hijos menores de edad.

De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, el juez de tutela concluyó que la señora Q.R. no ha radicado petición de permiso para visita conyugal ante la entidad accionada, por lo que no se advierte violación de derechos fundamentales por parte de aquella.

En el expediente aparece demostrado que la demandante radicó una solicitud en el mismo sentido ante el Director de la Cárcel de Barranquilla, quien le dirigió un oficio al Director Nacional del INPEC para que expidiera autorización de traslado de la interna a Cómbita para visita conyugal, según la autorización otorgada por un juez de la República. Sin embargo, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para exigir respuestas “que al interior de un establecimiento público como el INPEC se cruzan sus funcionarios, como en este caso”.

De igual manera, dijo el a quo, se probó que el permiso otorgado por el juez penal se extendió hasta el 30 de agosto de 2008. Por esa razón, encontró que la afectación del derecho no cumple con el requisito de la inmediatez, lo que hace improcedente el amparo impetrado, puesto que “la acción de tutela no está instituida para resolver situaciones pasadas o consolidadas como hechos cumplidos de antaño, sino para enervar con carácter inmediato los hechos u omisiones actuales que amenacen o vulneren derechos fundamentales”.

Finalmente, el juez de tutela tampoco encontró afectados los derechos de la niña V.M.Q., porque no se allegó prueba del parentesco con la persona que interpone la tutela, ni se demostró la edad que permita deducir que es menor de 18 años, ni se encontró probado el permiso para que ella ingrese al centro de reclusión.

2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO

2.2.1. La señora M.C.Q.R. interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales y los de su hija menor de 18 años, al libre desarrollo de la personalidad, intimidad, dignidad humana y los derechos de la familia, los cuales considera vulnerados por el Director Nacional del Instituto Penitenciario y C. puesto que, pese a la existencia de una orden emitida previamente por un juez de tutela y a la autorización de traslado otorgada por el Director de la Cárcel donde ella estuvo recluida (en la actualidad goza de detención domiciliaria en Barranquilla), no se le ha autorizado la visita conyugal con su compañero y padre de su hija, quién se encuentra recluido en la Cárcel de Alta Seguridad en Cómbita (Boyacá), para fines de extradición.

El juez de tutela negó el amparo por tres razones: i) de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, no se demostró que la accionante hubiere solicitado el traslado y la visita conyugal a la autoridad accionada, ii) la autorización del traslado ya venció, de ahí que no se cumple el requisito de la inmediatez y, iii) la accionante no demostró que la niña a cuyo favor actúa sea su hija, ni que tuvo autorización para ingresar al establecimiento de alta seguridad en Cómbita.

2.2.2. Lo descrito en precedencia muestra que el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se circunscribe a determinar si ¿la acción de tutela procede para autorizar el traslado de una persona privada de la libertad y de su hija de la ciudad de Barranquilla a la población de Cómbita (Boyacá) para realizar la visita conyugal a su compañero, quien también se encuentra recluido en el referido establecimiento carcelario?

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe estudiar: i) si las personas privadas de la libertad gozan plenamente de sus derechos fundamentales, ii) si existe un derecho a la visita conyugal, iii) si las autoridades encargadas de autorizar el traslado de presos para visita conyugal tienen una facultad discrecional, iv) si la acción de tutela procede para ordenar la visita conyugal y, v) con base en esos elementos teóricos, se resolverá si se le violaron los derechos fundamentales a la accionante y a su hija.

2.3. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS RECLUSOS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

En múltiples oportunidades[3], esta Corporación ha explicado que la especial sujeción al Estado en la que se encuentran las personas privadas de la libertad produce importantes consecuencias jurídicas y un impacto evidente en los derechos fundamentales de aquél. Así, el recluso se encuentra frente al Estado en situación de subordinación y sometimiento al respeto de un régimen jurídico especial que le impone el acatamiento de controles y limitaciones disciplinarias y administrativas, todas ellas dirigidas a lograr el principal objetivo de la pena que es la resocialización del delincuente. Y, el Estado se encuentra respecto de la persona privada de la libertad, en posición de garante, pues es su responsabilidad el cuidado de la vida, la salud, la integridad física y moral y debe procurar las condiciones mínimas de existencia digna del individuo privado de la libertad.

Por esas razones, la jurisprudencia constitucional[4] ha enfatizado que los derechos fundamentales de los internos pueden describirse en tres grupos:

2.3.1. Derechos suspendidos

El primero, aquellos suspendidos como consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, lo cual se justifica constitucional y legalmente por los fines de la sanción penal. Dentro de este grupo encontramos derechos como la libre locomoción, la libertad física y, para el caso de los condenados, los derechos políticos como el derecho al voto, el ejercicio de cargos públicos y el derecho a ejercer la acción de inconstitucionalidad.

2.3.2. Derechos intocables

El segundo grupo conformado por los derechos fundamentales de la persona privada de la libertad que se encuentran intactos, pues aquellos derivan directamente de la dignidad del ser humano y, por consiguiente, su restricción o suspensión dejarían sin efectos el carácter humanista de la Constitución de 1991. Al respecto, cabe recordar que, como lo ha advertido la Corte Constitucional en varias oportunidades, “[l]a cárcel no es un sitio ajeno al derecho. Las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han sido eliminadas de la sociedad. La relación especial de sometimiento que mantienen con el Estado no les quita su calidad de sujetos activos de derechos”[5]. Son ejemplo de éstos: los derechos a la vida, a la integridad personal física y moral, la libertad de cultos, la libertad para escoger profesión u oficio (no para ejercer), el derecho al debido proceso judicial y administrativo, los derechos de defensa, de petición, a la salud, a la igualdad, al reconocimiento de la personalidad jurídica.

2.3.3. Derechos restringidos

En el tercer grupo se encuentran los derechos fundamentales que se encuentran restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al Estado y tienen sentido porque con ello se pretende contribuir al proceso de resocialización del condenado y garantizar la disciplina, seguridad y salubridad en las cárceles. Encontramos limitados los derechos a la intimidad personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión, al trabajo y a la educación. En relación con estos derechos, el Estado no sólo tiene deberes de abstención, sino también de prestación y acción en defensa de los derechos del individuo, puesto que, en algunas ocasiones, a las autoridades públicas corresponde adelantar medidas positivas para que los derechos fundamentales de los reclusos puedan ser realmente eficaces.

De igual manera, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional[6] ha indicado con precisión y claridad que las restricciones de los derechos fundamentales de los reclusos deben ser las estrictamente necesarias y proporcionadas a la finalidad de la pena y a las condiciones indispensables para desarrollar la vida en las cárceles, tales como la seguridad, la disciplina, la higiene y el orden. En tal virtud, como lo advirtió la Sala Primera de Revisión, “las disposiciones legales y las medidas orientadas a restringir el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos de un establecimiento penitenciario, deben ser razonables, útiles, necesarias y proporcionales a la finalidad que busca alcanzar la relación de sujeción de los reclusos al Estado, esto es, su resocialización y la conservación de la seguridad carcelaria”[7]. Por consiguiente, a pesar de que el legislador y las autoridades competentes tienen facultad para limitar los derechos de los reclusos, dicha potestad no puede ser arbitraria ni desproporcionada porque está atada a su finalidad y objetivos.

En cuanto a la validez constitucional de algunas medidas que restringen los derechos fundamentales de los reclusos, encontramos por ejemplo, la sentencia T-274 del 17 de marzo de 2005[8], por medio de la cual se negó la tutela interpuesta por una persona privada de la libertad que reprochaba el cambio de centro carcelario, por cuanto se encontró que dicha decisión correspondió al hacinamiento que allí existía. Igualmente, la sentencia T-424 de 1992, negó el amparo solicitado por un interno que cuestionaba el porte transitorio de un carné de identificación para quienes tenían autorización de visita conyugal. En igual sentido, la sentencia T-274 del 11 de marzo de 2008[9], encontró ajustado a la Constitución la exigencia de la cédula de ciudadanía como único documento de identificación para el ingreso a los establecimientos carcelarios. La sentencia T-1204 del 10 de diciembre de 2003[10], no accedió a la pretensión dirigida a amparar los derechos fundamentales a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad de un recluso a quien le fue impuesta, como sanción disciplinaria, la suspensión de las visitas los fines de semana, inclusive las visitas íntimas, puesto que los internos “tienen derecho a la visita íntima, en la medida en que lo permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusión y las normas que regulan la materia, bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad”.

Por el contrario, en otras oportunidades, las distintas Salas de Revisión encontraron desproporcionadas medidas adoptadas por las autoridades carcelarias y, en consecuencia, declararon que la restricción de los derechos fundamentales de los reclusos contrariaba la Constitución. Por ejemplo, la sentencia T-023 del 23 de enero de 2003[11] concedió la tutela interpuesta por un interno para que el Director de la Cárcel donde se encontraba recluido autorice el ingreso de un radio pequeño. Así mismo, la sentencia T-702 del 5 de julio de 2001[12], encontró contrarias a la Constitución las medidas que denigran de la dignidad humana del interno, tales como “desnudar al recluso, obligarlo a agacharse o hacer flexiones de piernas y mostrar sus partes íntimas a la guardia”, en tanto que sólo son válidas constitucionalmente las requisas proporcionales y razonables para garantizar la seguridad y ejercer el control disciplinario en el centro carcelario, las demás deben desaparecer de los procedimientos carcelarios. Finalmente, la sentencia T-1062 de 2006, concedió la tutela a la compañera permanente de un interno a quien los controles mediante el sistema del “binomio canino” le impedían el ingreso sistemático al centro carcelario, pese a que ella ofreció someterse a otras formas de requisas.

En consecuencia, respecto de los derechos fundamentales de los reclusos que admiten restricción, es importante tener en cuenta que su limitación es constitucionalmente válida en la medida en que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, es indispensable analizar que la medida tenga una finalidad constitucionalmente válida, que la restricción sea necesaria, adecuada y proporcional para lograr el fin buscado, pues no se ajustan a los mandatos constitucionales aquellas restricciones excesivas, innecesarias o inadecuadas.

Así las cosas, ahora corresponde a la Sala averiguar si la visita conyugal puede catalogarse como un derecho fundamental de las personas privadas de la libertad o si es de aquellos derechos que se encuentran limitados, suspendidos o se ejercen plenamente.

2.4. NATURALEZA DEL DERECHO A LA VISITA CONYUGAL EN LAS CÁRCELES

En múltiples oportunidades, esta Corporación ha indicado que la visita conyugal es un “derecho fundamental limitado”[13], cuyo soporte constitucional deriva de la interpretación armónica de los derechos a la vida en condiciones dignas[14], la intimidad personal y familiar[15], al libre desarrollo de la personalidad[16] y a la unidad familiar[17].

Para la Corte, la familia y la estabilidad emocional de la persona privada de la libertad constituyen importantes elementos para su resocialización y su adecuada reinserción en la vida familiar y económica de la sociedad. Así lo explicó la Sala Novena de Revisión:

“Por ello el legislador, con el objetivo de fortalecer el mandato constitucional consagrado en el artículo 42, donde se señala a la familia como el elemento básico de la sociedad, a través del Código Penitenciario y carcelario señaló que el tratamiento penitenciario debe desarrollarse bajo el respeto de los principios de dignidad humana y en este sentido se estableció el sistema progresivo penitenciario, como uno de los mecanismos adecuados para alcanzar el mantenimiento de los vínculos filiales del recluso. Es por ello que en este sistema, atendiendo a la función resocializadora de la pena y los deberes que surgen para el Estado en el caso de las relaciones de especial sujeción, se debe propender por la presencia de la familia en el proceso de resocialización del interno, la cual se relaciona con otros derechos fundamentales del recluso, dentro de los que se cuenta la posibilidad de mantener comunicación oral y escrita con las personas que se encuentran fuera del penal, así como conservar una vida sexual activa, lo que a la postre permitiría una reincorporación que genere un menor traumatismo al exconvicto”[18].

Evidentemente, la visita conyugal es un derecho limitado no sólo por las condiciones naturales y obvias propias de la privación de la libertad, sino porque su ejercicio está sometido a un conjunto de condiciones de periodicidad, salubridad, seguridad e higiene del lugar. Así, resulta pertinente recordar que, como lo dijo la Sala Tercera de Revisión de esta Corporación[19], las limitaciones del derecho a la visita conyugal son de dos tipos: De un lado, las limitaciones normativas que surgen de la ponderación de derechos fundamentales en conflicto, pues ningún derecho es absoluto y como consecuencia de ello en su interpretación o su aplicación, pueden ser válidamente limitados. De otro lado, las limitaciones fácticas, esto es, “barreras prácticas que impiden fácticamente la realización del derecho, no porque esté ordenada tal limitación, sino porque en las condiciones existentes no es posible una realización plena del derecho. Ejemplo de lo anterior es la falta de desarrollo económico, social y político que permita la satisfacción plena de la faceta positiva o prestacional de un derecho fundamental”.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la restricción del derecho a la visita íntima debe ser razonable y proporcional, pues si bien las autoridades carcelarias tienen un importante margen de discrecionalidad al tomar las medidas que se requieren para controlar la seguridad, disciplina y el orden en los establecimientos carcelarios, esa facultad no puede confundirse con la arbitrariedad en sus decisiones, de tal forma que todas las medidas adoptadas deben dirigirse a conseguir los fines del tratamiento penitenciario[20]. Por esa razón, la jurisprudencia ha concluido que a pesar de que la visita conyugal es un derecho fundamental limitado, los establecimientos carcelarios deben hacer todo lo posible para que el interno tenga contacto permanente con su familia (mediante visitas y comunicaciones) y, en especial, adelante las medidas que estén a su alcance para facilitar la visita íntima de los reclusos.

En este orden de ideas, la Sala pasa a estudiar cuál es el margen de razonabilidad y proporcionalidad que deben tener en cuenta las autoridades carcelarias para autorizar el traslado de internos para facilitar la visita conyugal.

2.5. DISCRECIONALIDAD EN LA AUTORIZACIÓN DE TRASLADO DE INTERNOS PARA VISITA CONYUGAL

Por su carácter de derecho fundamental limitado, esta Corporación ha considerado válido constitucionalmente lo preceptuado en el artículo 112 de la Ley 65 de 1993[21], según el cual “la visita íntima será regulada por el reglamento general, según principios de higiene, seguridad y moral”. En desarrollo de esa norma, el Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y C., expidió el Acuerdo 011 de 1995, “Por el cual se expide el Reglamento General al cual se sujetarán los reglamentos internos de los Establecimientos Penitenciarios y C.s”, cuyos artículos 29 y 30 señalan:

Artículo. 29. “Visitas íntimas-Previa solicitud del interno o interna al director del centro de reclusión se concederá a aquel una visita íntima al mes, siempre que se den los requisitos señalados en el artículo siguiente”.

Art. 30. “Requisitos para obtener el Permiso de Visita íntima.

1. Solicitud escrita del interno al director del establecimiento en el cual indique el nombre, número de cédula de ciudadanía y domicilio del cónyuge o compañero (a) permanente visitante.

2. Para personas sindicadas, autorización del juez o fiscal. En caso de que la visita íntima requiera de traslado de un interno a otro centro de reclusión donde se encuentre su cónyuge o compañero(a), se hará constar este permiso que concede la autoridad judicial. El director del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la seguridad en el traslado, siempre y cuando ello sea posible.

3. Para personas condenadas, autorización del director regional.

   En caso de que se requiera traslado de un interno a otro centro de reclusión el director regional podrá conceder este permiso, previo estudio de las circunstancias. El director del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la seguridad en el traslado.

4. El director de cada establecimiento verificará el estado civil de casado (a) o la condición de compañero (a) permanente del visitante”.

   Los artículos señalados muestran que si bien es cierto que las personas privadas de la libertad gozan del derecho a recibir visitas conyugales, también lo es que ese derecho se encuentra limitado por las normas nacionales y las disposiciones particulares de cada centro de reclusión, las cuales buscan garantizar la seguridad y disciplina en las cárceles.

   Y, desde otro punto de vista, también es claro que ese derecho únicamente puede ser restringido por la autoridad competente con base en normas aplicables al caso, puesto que a pesar de que la autoridad carcelaria goza de un margen importante de discrecionalidad en su decisión, principalmente cuando se trata de evaluar las condiciones de seguridad del traslado de internos, es indudable que esa facultad no puede confundirse con una potestad arbitraria.

   De este modo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la restricción del derecho a la visita conyugal es válida constitucionalmente si “existe razón suficiente para aplicarlo, en especial, a la relación entre el fin buscado y el medio para alcanzarlo”[22]. En otras palabras, la decisión de negar o suspender transitoriamente el derecho a la visita conyugal es discrecional si se fundamenta en motivos razonables y proporcionados, consistentes en la omisión del cumplimiento de alguno de los requisitos señalados en el Reglamento del establecimiento carcelario o si, del análisis serio y detenido de las circunstancias de seguridad, higiene y disciplina de la cárcel, puede deducirse la impertinencia o inconveniencia de la visita. Por el contrario, la negativa del derecho no fundamentada en motivos razonables y proporcionales, es una decisión arbitraria, puesto que las autoridades competentes tienen el deber de facilitar el ejercicio del derecho a la visita íntima y de propender porque ésta se ajuste a los derechos fundamentales del recluso.

   Así se resume el sentido de la facultad de las autoridades competentes para autorizar o negar las visitas conyugales:

   “…si bien los mecanismos orientados a garantizar la seguridad de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, constituyen un instrumento legítimo para mantener el control y la disciplina en los centros de reclusión, dichos mecanismos no pueden constituir un obstáculo que dificulte o haga nugatorio el ejercicio del derecho a la visita íntima. Sobre el particular, la Corte ha afirmado que las medidas como las requisas de quienes realizan la visita íntima, o la exigencia de utilizar determinadas prendas de vestir o portar ciertos documentos, no pueden comportar una violación de su derecho fundamental a la dignidad humana, y en consecuencia, una razón para el no ejercicio del derecho en comento. En todo caso, ante la existencia de diferentes mecanismos para garantizar la seguridad de los centros de reclusión, la Corte ha dicho que las autoridades carcelarias deben optar por aquellos que resulten estrictamente necesarios y acordes con la Constitución y la ley”[23]

   Con base en lo expuesto, ahora la Sala procede a estudiar si la acción de tutela es el instrumento idóneo para proteger el derecho a la visita conyugal.

   2.6. SITUACIONES EN LAS QUE PROCEDE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA ORDENAR LA VISITA CONYUGAL

   Precisamente con fundamento en la diferencia entre una decisión discrecional y una medida arbitraria, la Corte Constitucional ha indicado que el juez constitucional está facultado para evaluar la medida adoptada por la autoridad competente únicamente en aquellos casos en los que se trata de una decisión arbitraria, pues si la medida es razonable y proporcionada no puede sustituir la decisión discrecional de la autoridad carcelaria a quien la ley le otorga la facultad para evaluar las condiciones y circunstancias de seguridad, disciplina, orden e higiene en cada establecimiento penitenciario y carcelario. Dicho en otros términos, el juez de tutela únicamente puede revisar las decisiones sobre traslado de reclusos para efectos de la visita conyugal cuando éstas fueren arbitrarias y, de este modo, vulneren los derechos fundamentales de los reclusos.

   Con fundamento en lo expresado, la Corte Constitucional ha manifestado que la omisión de autorización de visitas íntimas puede ser ordenada por medio de la acción de tutela cuando se constate una omisión administrativa injustificada o una arbitrariedad en la motivación. Y, frente a la actuación insuficiente de la autoridad competente para la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos, expresó la Sala, que “se requiere de un parámetro normativo objetivo que permita establecer si la limitación fáctica a la realización del derecho proviene exclusivamente de las circunstancias de hecho del caso o, por el contrario, de la inacción de las autoridades obligadas a prestaciones positivas para la realización del derecho. El referido parámetro normativo está dado en el presente caso en las normas constitucionales y legales que ordenan a las autoridades administrativas –directores de los establecimientos carcelarios, director regional del Inpec, comandante departamental de policía– a garantizar la efectividad del derecho a la visita conyugal, contenido en el ámbito de protección del derecho fundamental a la intimidad”[24]

   En consecuencia, es posible evaluar si existe o no afectación de los derechos fundamentales de los internos al omitir los deberes prestacionales de la administración consistente en el despliegue de conductas positivas para facilitar las visitas íntimas a partir del análisis normativo de la ley, la Constitución y los Reglamentos Internos de los establecimientos carcelarios, en donde figuran los requisitos y condiciones previstos para el efecto. Así, en varias oportunidades, las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han explicado que el juez de tutela únicamente debe efectuar control de la arbitrariedad en las decisiones que niegan el derecho a la visita conyugal y, con mayor razón, aquellas que involucran el traslado de internos[25], pues en caso contrario no procede su intervención.

   Por ejemplo, la sentencia T-566 del 27 de julio de 2007[26], concedió el amparo de una reclusa que fue trasladada de centro carcelario ubicado en una ciudad distinta a la que se encontraba su compañero permanente, quien también se encontraba preso y con quien hacía uso de su derecho a visitas conyugales. Para la Sala Novena de Revisión, la orden de traslado originó una restricción desproporcionada de sus derechos fundamentales, por cuanto “los establecimientos carcelarios deben posibilitar, hasta donde ello resulte posible, que el interno mantenga contacto permanente con su familia, en especial con sus hijos menores, a través de visitas y comunicaciones frecuentes, con el fin de preservar la unidad familiar y velar por el desarrollo armónico e integral de los niños y adolescentes. Por tanto, para la Sala es claro que el traslado de la interna a un lugar diferente a aquel en el que venía purgando su pena y que progresivamente la aleja no solo de su compañero sentimental sino de su hija, constituyen una vulneración de su derecho a mantener contacto con su grupo familiar, así como el desconocimiento de los derechos de la menor a contar con la compañía de sus padres”. Por esa razón, la sentencia concedió el amparo y ordenó se estudie con mayor detenimiento las situaciones particulares de cada interno al disponer traslados, cumplido lo cual “debe darse paso al derecho a las visitas conyugales las que se deberán cumplir de la misma forma en que se venían desarrollando hasta antes del traslado de la interna a la cárcel de El Guamo (Tolima)”

   En el mismo sentido, la sentencia T-795 del 21 de septiembre de 2006[27], reiteró que el traslado de una cárcel a otra para llevar a cabo la visita conyugal implica cumplir requisitos y condiciones señaladas por las autoridades competentes, de ahí que en aquellos casos en los que, a pesar de estar demostrado que insistentes peticiones no se han tramitado, procede la acción de tutela para ordenar que se adopten medidas “para asegurar la vida e integridad tanto de los detenidos como de los guardias que custodian el traslado para hacer efectiva la visita conyugal, tal riesgo no puede convertirse en una disculpa genérica para impedir, de manera indefinida, el goce del derecho a la intimidad de los internos”.

   La sentencia T-718 del 20 de agosto de 2003[28], estudió la solicitud de traslado que, por vía de tutela, presentó una sindicada al lugar de reclusión de su compañero permanente, pues a pesar de que consiguió el permiso judicial de visita íntima, ésta no se ha podido adelantarse por falta de autorización de los directores de las cárceles correspondientes. Al respecto, la Sala Tercera de revisión expresó:

   “En este evento es manifiesto que la coordinación y colaboración de los directores de ambos establecimientos carcelarios es determinante para el goce efectivo del derecho a la visita íntima. En especial, ambos directores y sus comandantes de vigilancia deben velar por garantizar la seguridad en el traslado, cuando ello fuere posible. Lo anterior supone que los directores de los establecimientos carcelarios donde se encuentran los sindicados que han solicitado reglamentariamente que se lleve a cabo la visita íntima gocen del margen de discrecionalidad necesario para disponer lo relativo al traslado de uno de los dos internos y la realización de la visita, pero al mismo tiempo para que se garantice la seguridad de las personas involucradas en el cumplimiento de la orden judicial respectiva. El mencionado margen de discrecionalidad supone incluso el aplazamiento de la visita cuando ella no se puede adelantar por razones de seguridad, todo ello dentro de límites objetivos y razonables, de forma que el derecho fundamental a la visita íntima pueda tener eficacia. De cualquier forma, la visita íntima debe efectuarse una vez se encuentren cumplidos los procedimientos previos establecidos en la ley y los reglamentos”.

   Con base en los anteriores elementos teóricos, la Sala procede a estudiar si en el caso sub iúdice procede la acción de tutela interpuesta por la señora M.C.Q.R. para que le sea autorizado el traslado de la ciudad de Barranquilla a la población de Cómbita (Boyacá) para adelantar visita conyugal con su compañero y padre de su hija menor de 18 años.

   2.7. ANALISIS DEL CASO CONCRETO

   Como punto de partida del estudio del caso concreto, es pertinente aclarar dos temas:

   El primero, a pesar de que en la solicitud de tutela la señora M.C.Q.R. pide la protección del derecho a la familia a nombre de su hija menor de 18 años, de la lectura integral de la misma y de todos los escritos dirigidos a las autoridades competentes, puede deducirse sin lugar a dudas que, su verdadera pretensión está encaminada a obtener el permiso de traslado para la visita conyugal. Por esa razón, el análisis del caso no se referirá a la visita familiar de la niña, según lo afirmado por la accionante, porque no se aportó prueba alguna dirigida a demostrarlo, es hija de su compañero J.M..

   El segundo: en esta oportunidad, no se discute si la hija de la demandante tiene derecho a la visita familiar o si la accionante tiene o no el derecho a la visita íntima, pues estos derechos fundamentales no han sido negados por las autoridades competentes.

   Por consiguiente, es evidente que el tema central de debate está circunscrito a determinar si el Director del Instituto Nacional Penitenciario y C. (autoridad accionada) ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Q.R. al no haberse pronunciado respecto de la visita conyugal que fue autorizada previamente por la Fiscalía y un juez y que, en la actualidad, quedó sin efectos por vencimiento del término previsto para el traslado.

   2.7.1. Ahora bien, se lee en el expediente que el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, mediante sentencia del 19 de junio de 2008, declaró penalmente responsable a la accionante como coautora del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. Por lo tanto, es evidente que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 del Acuerdo 011 de 1995, “Por el cual se expide el Reglamento General al cual se sujetarán los reglamentos internos de los Establecimientos Penitenciarios y C.s, su traslado para fines de visita conyugal a la población de Cómbita requiere de:

   - Solicitud escrita dirigida al director del establecimiento carcelario, en el cual debe indicar el nombre, número de cédula de ciudadanía y domicilio del cónyuge o compañero (a) permanente. A pesar de que la señora Q.R. goza del beneficio de la detención domiciliaria, en virtud de lo prescrito en el artículo 29A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 8º del Decreto 2636 de 2004, la vigilancia del condenado corresponde a un establecimiento carcelario de la misma jurisdicción donde se ubique el domicilio en el que se cumplirá la pena. Luego, la petición debía dirigirse al Director de la Cárcel de Barranquilla.

   - Autorización del Director Regional del lugar donde la señora Q.R. se encuentra privada de la libertad, quien evaluará las circunstancias individuales del asunto. Pero, en todo caso, en virtud de lo preceptuado en el artículo 30 ya citado[29], la responsabilidad de adelantar lo necesario para garantizar la seguridad en el traslado corresponde al comandante de vigilancia y al Director del Establecimiento C. en Barranquilla.

   - Verificación del estado civil de casado o condición de compañero permanente de la persona cuya visita se quiere autorizar, a cargo del Director de la Cárcel de Barranquilla

   2.7.2. Igualmente, y teniendo en cuenta que el compañero permanente de la accionante se encuentra recluido en la Cárcel de Máxima Seguridad de Cómbita, en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 del Acuerdo 011 de 1995, “Por el cual se expide el Reglamento General al cual se sujetarán los reglamentos internos de los Establecimientos Penitenciarios y C.s”, para la visita conyugal se requiere:

   - Solicitud escrita dirigida al director de ese establecimiento carcelario, con la identificación del compañero (a) permanente

   - Autorización del Director Regional del INPEC, quien deberá evaluar las condiciones de seguridad, higiene y disciplina de la Cárcel de Cómbita y verificará el estado civil o la condición de compañera permanente de la persona cuya visita se quiere autorizar.

   2.7.3. En el expediente se encuentra lo siguiente:

   - Mediante apoderada, la señora Q.R., solicitó a la Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima, autorización de traslado para la visita conyugal (folio 26).

   - En escrito dirigido a la Cárcel de Mujeres del B.P. de Bogotá, a la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección de la Cárcel de Máxima Seguridad de Cómbita, la accionante pidió autorización de traslado para el 23 de marzo de 2008 a las instalaciones de la Cárcel en Cómbita para la visita conyugal (folio 29).

   - B. de visita 2165-08 del 30 de abril de 2008, emitida por la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, con vigencia de 4 meses, por medio de la cual autoriza a M.C.Q.R. a ingresar a la Cárcel de Máxima Seguridad de Cómbita a visitar al señor J.M.. También autorizó la entrada a la niña V.M.Q. (folio 30).

   - B. de visita 4440-08 del 4 de septiembre de 2008, emitida por la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, con vigencia de 4 meses, por medio de la cual autoriza a M.C.Q.R. a ingresar a la Cárcel de Máxima Seguridad de Cómbita a visitar al señor J.M.. También autorizó la entrada a la niña V.M.Q. (folio 31).

   - Carta del 3 de julio de 2008, por medio de la cual la accionante le solicita al Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad de Barranquilla, “tramitar el permiso a la visita conyugal ante la autoridad pertinente, para mi ingreso a la penitenciaria de máxima seguridad de Cómbita el día sábado 12 de julio de 2008, debido a que allí se encuentra recluido mi esposo J.M.…” (Folio 32).

   - Memorando 322-EPMSCBA/DIR 1424 del Director del Establecimiento Penitenciario y C. de Barranquilla al Director General del INPEC, por medio del cual le envía autorización de traslado a Cómbita para visita conyugal emitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, emitida a favor de M.C.Q.R. (folio 33).

   - Copia del Oficio 1350 del 17 de junio de 2008, por medio del cual la señora Juez Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla informa al Director Regional del INPEC en Barranquilla que la Fiscalía autorizó el traslado de la señora Q.R. a la Cárcel de Cómbita para visita conyugal. Dejó en claro que el permiso fue conferido con vigencia del 30 de abril de 2008 al 30 de agosto de 2008 (folio 34).

   2.7.4. Es razonable que la autorización de traslado obedezca a una petición especial dirigida por la interesada al Director Regional del INPEC, puesto que es esta la autoridad que debe evaluar las condiciones particulares de seguridad del traslado, coordinar con el comandante de vigilancia y el Director del Establecimiento C. en Barranquilla, la logística necesaria, los costos del viaje y quién los asume, la disponibilidad de guardias del INPEC o de la Policía Nacional[30] en todo el trayecto de ida y regreso entre Barranquilla y la población de Cómbita (Boyacá), los lugares donde deben pernoctar y el medio de comunicación por el que debe efectuarse el traslado.

   Todas esas circunstancias que limitan fácticamente el derecho fundamental a la visita conyugal, en esta oportunidad, deben ser evaluadas por la autoridad competente y no por el juez de tutela, por cuanto no se vislumbra arbitrariedad en la actuación de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y C., razones por las cuales no procede el amparo solicitado por la señora Q.R..

   Con mayor razón en situaciones como las que ahora se ponen en consideración de esta Sala de Revisión, el INPEC debe valorar la oportunidad, seguridad y conveniencia del traslado de la peticionaria de Barranquilla a Cómbita (Boyacá) para fines de la visita conyugal, puesto que dichas autoridades tienen la obligación legal y constitucional de hacer cumplir con la condena impuesta a la señora M.C.Q.R., a quien la justicia encontró penalmente responsable del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. De igual manera, al INPEC corresponde garantizar la seguridad al señor J.M., a quien pretende visitar la accionante. Y, finalmente, a las autoridades demandadas corresponde evaluar la viabilidad del traslado si se tienen en cuenta los costos que genera el transporte de la peticionaria y de los guardianes que la custodian y el escaso personal con el que cuenta esa institución. Luego, es lógico concluir que el derecho a la visita conyugal de la accionante se encuentra limitado y, por consiguiente, debe negarse la protección constitucional invocada.

   La decisión a la que se llegó reitera providencias que constituyen precedente en el caso sub iúdice, por cuanto su identidad fáctica con este asunto en la situación exige la aplicación de la misma regla de derecho. En efecto, la sentencia T-894 del 25 de octubre de 2007[31], negó el amparo impetrado por una interna que pedía el traslado de establecimiento carcelario para facilitar las visitas conyugales con su compañero permanente, quién también se encontraba recluido, por cuanto “la peticionaria no ha cumplido íntegramente la carga establecida en las normas reglamentarias citadas, como quiera que no presentó solicitud escrita dirigida al director del Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, ni su compañero ha hecho la referida solicitud a la dirección de la cárcel donde se encuentra cumpliendo su pena”.

   También la sentencia T-134 del 17 de febrero de 2005[32] negó la tutela interpuesta por una persona detenida en el Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada Caldas, quien alegaba la violación de sus derechos fundamentales a la intimidad y a la igualdad por habérsele negado la visita conyugal con su compañera permanente, recluida en el Establecimiento Penitenciario y C. de Chaparral, Tolima, puesto que el peticionario no presentó solicitud escrita al director del Establecimiento C. donde se encontraba.

   En conclusión, como la peticionaria no cumplió íntegramente con la carga establecida en el artículo 30 del Acuerdo 011 de 1995, porque no presentó solicitud escrita dirigida al Director Regional del INPEC en Barranquilla esta Sala confirmará la sentencia de instancia en cuanto negó el amparo impetrado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,