Sentencia de Tutela nº 843/09 de Corte Constitucional, 24 de Noviembre de 2009

1.1. SOLICITUD DE TUTELA

El señor P.R.M. solicitó se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos y funciones públicas, los cuales considera vulnerados por la omisión de la F.ía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, al no proveer los cargos según lista de elegibles publicada en el acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

1.2. HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA

1.2.1. Manifiesta el accionante, que la F.ía General de la Nación, convocó a concurso público de méritos para proveer, entre otros cargos, el de F.D. ante Jueces del Circuito, con el fin de implementar la carrera administrativa en esa entidad.

1.2.2. Sostiene que el concurso de méritos, tuvo su trámite hasta concluir con la publicación de la lista de elegibles a través del Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, para proveer, entre otros cargos, el de F.D. ante Jueces de Circuito según convocatoria No. 002-2007.

1.2.3. Es así como en el listado definitivo de elegibles para proveer cargos de fiscal Delegado ante los Jueces de Circuito, aparece en el orden 66 la cédula de ciudadanía número 79286856 que le corresponde al señor P.R.M., con un puntaje total de 77 sobre un ciento por ciento.

1.2.4. Agrega, que los cargos a proveer por concurso público mediante convocatoria No. 002-2007, son 732, y el señor R. tendría por derecho constitucional acceso a uno de ellos.

1.2.5. Señala que, a la fecha, la F.ía General de la Nación no ha realizado los nombramientos para proveer los cargos, a pesar de haber sido publicadas las listas en noviembre de 2008.

1.2.6. Para apoyar su pretensión, el accionante citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T-131 de 2005 relacionada con la autonomía que tiene el régimen de carrera de la F.ía General de la Nación, orientada a lograr la igualdad de oportunidades para el ingreso de carrera en esa entidad, así como para su permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman, sujeto a los principios de mérito, transparencia e igualdad que gobiernan el proceso de selección de los servidores públicos de carrera de la F.ía General de la Nación.

1.2.7. Igualmente, invocó la Sentencia C-279 de 2007, en especial, lo referente a la exequibilidad condicionada del inciso primero del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, para concluir que la omisión de la F.ía le vulnera los derechos constitucionales de: 1) acceso a un cargo público, 2) derecho a la igualdad de trato al no ser nombrado por estar el cargo o bien vacante u ocupado, por un funcionario nombrado en provisionalidad, y 3) al debido proceso.

El Tribunal Superior de Bogotá D.C. – Sala Penal, admitió la solicitud, el 9 de diciembre de 2008. Dentro de las pruebas, requirió a la F.ía General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la F.ía, para que manifiesten su parecer en relación con los hechos y pretensiones del accionante.

1.3. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.

En el término del traslado, la F.ía General de la Nación, a través de la Jefe de la Oficina Jurídica, respondió la solicitud del Juez de Tutela y manifestó lo siguiente:

1.3.1. Argumentó la accionada, que el solo hecho de haber superado el concurso de méritos y de encontrarse en lista de elegibles, no le otorga al demandante el derecho a ser nombrado en forma inmediata, pues es necesario realizar los ajustes de planta correspondientes para iniciar los nombramientos en orden estrictamente descendente, según el registro de elegibles.

1.3.2. Dijo además, que las pretensiones del accionante resultan improcedentes y solicitó así declararlo; sustentó sus argumentos en el pronunciamiento hecho por la Corte Constitucional en la sentencia T-101 de 1999, con base en el siguiente aparte:

“La jurisprudencia constitucional ha sostenido que los términos de los concursos públicos de méritos, celebrados por la administración para seleccionar sus servidores, constituyen reglas que vinculan a una y a otros, los cuales, por ende, no pueden ser desconocidos ni durante el desarrollo del concurso, ni con posterioridad, es decir, en el momento de llevar a cabo la selección y nombramiento de los ganadores. Así, una vez finalizado el concurso, la entidad correspondiente debe llevar a cabo los nombramientos en las vacantes puestas a disposición de los participantes – quienes solamente pueden adquirir tal calidad después de cumplir satisfactoriamente los requisitos de inscripción exigidos por la administración -, atendiendo a la lista de elegibles integrada y en el estricto orden por ella establecido, que debe obedecer, indudablemente, al mérito de los participantes.”

En igual forma adujo la Sentencia T-071 de 1999, que expresa: “Cuando en la administración pública se presentan vacantes, corresponde al responsable de la entidad, previo examen de las necesidades del servicio, decidir si se reemplazan o no las vacantes producidas. Es decir, el hecho de que se presente una vacante, no hace surgir, en forma mecánica, el derecho de quienes integren una lista de elegibles, a ser nombrados en tal cargo. Ni el juez de tutela puede inmiscuirse en una decisión de ésta naturaleza, ordenando llenar vacantes, o que se realice determinado nombramiento. Pero, no ocurre lo mismo cuando la entidad decide ocupar las vacantes que se producen. En este caso, sí surge para los integrantes de las listas de elegibles, el derecho a que las vacantes correspondientes, sean provistas con quienes, en estricto orden, integran las listas.”

1.3.3. Y por último, manifestó el accionado que la tutela resulta improcedente, por cuanto no se configuran los supuestos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 50 del Decreto 2591 de 1991. Por ello, según la Comisión Nacional de Administración de la Carrera –CNAC- no se ha incurrido en un acto u omisión que se pueda considerar como violación de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

1.4 PRUEBAS DOCUMENTALES.

En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

1.4.1 Copia de la Convocatoria No. 002 – 2007.

1.4.2 Copia de la lista definitiva de elegibles publicada el 24 de noviembre de 2008 por la F.ía General de la Nación, donde aparece el número de cédula 79286856 correspondiente al orden 66 de cargos por proveer.

1.4.3 Copia de las Sentencias T – 131 – 05 y C – 279 – 07.

1.4.4 Copia de la Resolución de nombramiento y Acta de posesión de la Jefe de la Oficina Jurídica de la F.ía General de la Nación.

1.4.5 Copia de la Resolución No. 1396 del 15 de abril de 2005, mediante la cual se delegan en la Oficina Jurídica de la F.ía General de la Nación, unas funciones administrativas.

2.1. PRIMERA INSTANCIA: TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. – SALA PENAL.

El Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, en providencia del 16 de enero de 2009, amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al acceso a cargos públicos del señor P.R.M., y en su inciso segundo impartió la siguiente orden “Ordenar a la F.ía General de la Nación – Comisión Nacional de Administración de la Carrera – que a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta sentencia proceda a informar al interesado de qué forma se está adelantando o se adelantará el trámite de nombramiento y posesión de funcionarios que conforman la lista de elegibles dentro de la convocatoria 002 – 2007, para que aquél pueda hacer seguimiento al trámite en cuestión.”

2.1.1 Consideraciones de la primera instancia.

El “a-quo” dentro del análisis de los hechos precisó, que los procesos de selección de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la F.ía General de la Nación, de conformidad con el Acuerdo 001 de 2006, se regulan de manera uniforme para todos los aspirantes, con el objetivo de ofrecer “…igualdad de oportunidades para el ingreso de los cargos de carrera de la F.ía General de la Nación, con base en el mérito, la especialidad y la excelencia, que garantice la selección y escogencia de los aspirantes que reúnan las mejores condiciones académicas, profesionales, laborales y éticas, que aseguren la calidad del servicio en el ejercicio de la función pública.”

Consideró, además, que en el presente caso el señor R. tiene una pretensión legítima, pues, si bien no ocupó el primer puesto en lista de elegibles, de igual forma tiene el derecho a conocer los trámites subsiguientes al concurso, es decir, la provisión de los cargos. Como quiera que esta información no fue incluida en las reglas de la convocatoria, dejó, tanto al accionante como a los demás participantes en una situación de incertidumbre, vulnerando así sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a los cargos públicos.

El Juez de tutela sostuvo, que la falta de claridad sobre el tema amerita su debate en la jurisdicción constitucional, pues los denominados “ajustes de planta” a los cuales alude la F.ía General de la Nación en la contestación de la demanda, constituye una condición que no fue expuesta claramente, desde un principio, a los aspirantes, pues como se conoce, la mayoría de los cargos se encuentran asignados en provisionalidad y no en carrera. Agrega que este proceder podría considerarse como una forma de dilatar indefinidamente los intereses de quienes superaron satisfactoriamente el concurso y se encuentran registrados en la lista de elegibles.

Finalmente, dejó claro, que si bien deberá reconocerse como derecho adquirido aquel que corresponde a quien ocupó el primer lugar, también “… resulta evidente que este derecho se traslada paulatinamente en orden decreciente a quienes, aunque ocuparon lugares posteriores, en algún momento llegarán a encabezar la lista por efecto de los nombramientos previos. Con ello quiere la Corporación indicar que la situación del participante que aprobó el concurso y está a la espera de su nombramiento, es algo más que una mera expectativa.”

2.2. SALVAMENTO DE VOTO A LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

A la anterior decisión se presentó salvamento de voto[1], con los siguientes argumentos:

2.2.1. No existe vulneración al debido proceso puesto que la incorporación del señor R. en la lista de elegibles, donde el puesto 66, para él solo representa una expectativa razonable, mas no un derecho, en el sentido de partir del supuesto de la existencia de una cantidad de plazas suficientes por proveer.

2.2.2. No debe desconocerse que la Ley 938 de 2004, establece el procedimiento que se debe seguir en la provisión de cargos.

2.2.3. El hecho de acudir a la tutela y no directamente a la entidad accionante para conocer el estado en que se encuentra el concurso, hace que la acción se tome como un mecanismo alterno, adicional o supletorio, y no, como lo ordena la norma que regula la acción de tutela, en el de ser un mecanismo residual, cautelar y subsidiario al cual no se puede acudir, a menos que existan por parte de la entidad accionada, evidencias de vulneración de derechos, y que, a su vez, presente un perjuicio irremediable.

2.3. IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Dentro del término legal, el accionante presentó impugnación parcial al fallo de primera instancia, argumentando lo siguiente:

2.3.1. Aclaró el accionante, que la impugnación parcial del fallo se basa en la decisión del numeral segundo de la parte resolutiva, dado que no protegió el derecho fundamental al debido proceso administrativo y al acceso a cargos públicos, por cuanto estos no están amparados en una comunicación formal de una situación logística de la F.ía, porque tanto el Estatuto Orgánico de la F.ía como el Acuerdo 001 de 2006, aclaran que, una vez ejecutoriado el acto administrativo mediante el cual se conforma el Registro Definitivo de Elegibles para proveer los cargos, hay que nombrar.

2.3.2. Adujo, que así debió proceder la F.ía con las primeras 732 personas que figuran en el listado, pues un número igual de plazas se encuentran ocupadas ya sea en provisionalidad o vacantes.

El Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, concedió la impugnación el 27 de enero de 2009, y remitió las diligencias a la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, para decidir sobre la misma.

2.4. SEGUNDA INSTANCIA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA PENAL. La Corte Suprema de Justicia – Sala Penal, confirmó parcialmente el fallo objeto de impugnación y revocó la orden impartida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 16 de enero de 2009, por el Tribunal Superior de Bogotá y en su lugar, ordenó al señor F. General de la Nación, que en el término de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esa providencia, procediera a culminar la aplicación del sistema de carrera en la F.ía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el registro de elegibles, publicado en el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante P.R.M..

Las consideraciones de la segunda instancia para tomar la decisión anterior, tienen el siguiente basamento:

2.4.1. “… la Sala estima que si bien el concurso de la F.ía revistió alguna complejidad en cuanto a su realización, este es un tema ya agotado porque desde el 24 de noviembre de 2008 existe una lista definitiva de elegibles destinada a proveer los cargos en los distintos niveles de la institución…”

2.4.2. El “ad- quem” sostuvo, “ para la Corte es indiscutible que la pretensión formulada en la demanda tiene vocación de prosperidad como que resultan insuficientes los argumentos esgrimidos por la F.ía para permitir el nombramiento de P.R.M., pues si bien es cierto que las entidades accionadas tienen la facultad de resolver el tema de los empates y confrontar las opciones de sede de los participantes comprendidos dentro del número de plazas convocados a concurso, dicha potestad no se ofrece absoluta, como que debe existir un límite razonable y objetivo de tiempo para agotar esa labor, de donde surge que el transcurrido desde el pasado 24 de noviembre hasta la fecha es más que proporcionado y suficiente; …”

2.4.3. Sostiene además, que “… también es razonable considerar que si las personas que ocupan los primeros lugares en el registro definitivo de elegibles aún no ejercitan las acciones con el fin de que se les designe en los cargos para los cuales concursaron, esto no significa que el derecho de los demás participantes comprendidos dentro del rango de los cargos convocados sea de inferior categoría o “una mera expectativa”, porque no se puede olvidar que el concurso adelantado por vez primera en la F.ía con apoyo de la comunidad internacional, tuvo por objeto conjurar una situación de hecho inconstitucional a la que no se le puede hacer el esguince pretextando “ajustes de planta” en los que ya se han invertido varios años, pues de otra manera no se entendería que desde el 9 de septiembre de 2007 la F.ía hubiese convocado un número determinado de plazas a proveer por concurso, las que dicho sea de paso no constituyen el total de los cargos que posee el ente a nivel nacional.”

2.4.4. . ““Tampoco es válido para este caso el argumento de “los ajustes de personal” sobrevivientes por efecto del acto legislativo No. 001 de 2008 para dilatar los nombramientos conforme al registro de elegibles, en la medida que sus disposiciones no tienen incidencia en el concurso de méritos en que participó el actor como quiera que sus etapas se agotaron con la publicación del registro definitivo de elegibles, restando únicamente los nombramientos y si bien la Ley 938 de 2004 no consagró expresamente un término para ello, no es menos cierto que la F.ía General de la Nación tenía como plazo máximo para implementar el régimen de carrera hasta el 31 de diciembre de 2008 como viene de verse, proceso que indiscutiblemente comprende los respectivos nombramientos, por lo que éste resulta ser también el término máximo para cumplir con esa específica obligación.”

2.5. SOLICITUD DE INSISTENCIA POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

La F.ía General de la Nación, mediante escrito de insistencia manifestó su inconformidad con el fallo proferido en segunda instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque su decisión constituye: 1) una vía de hecho por defecto sustantivo por vulneración a la Constitución y a la ley; 2) vía de hecho por defecto orgánico al exceder su competencia; y 3) No se presentó violación a los derechos fundamentales del accionante.

2.5.1. Respecto al primer punto, la F.ía ha señalado:

“La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el presente caso, ha tomado una visión que favorece el nombramiento inmediato de todos aquellos que se encuentran en el listado de elegibles dentro del rango de cargos convocados por la entidad en el año 2007.

Si embargo, esta decisión atropella los derechos adquiridos, de rango constitucional que poseen quienes se vean beneficiados por el Acto Legislativo 001 de 2008. Por lo tanto el defecto sustantivo que se presenta, no solo desconoce las normas legales, sino que va más allá, para contrariar la Constitución Política vigente en nuestro ordenamiento.

Igualmente esta decisión pasa por alto las normas legales contenidas 61 y 66 de la ley 938 de 2004. Normas estas específicas del sistema de carrera de la F.ía General de la Nación.

La jurisprudencia de las demás altas Cortes así como de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha tomado decisiones que respetan la normativa legal sin exceder su ámbito de competencia en las acciones de tutela. Todas estas Cortes han encontrado que la pretensión de ser nombrado en forma inmediata por encontrarse en el listado de elegibles no es un derecho ni fundamental ni adquirido. Por lo tanto, la acción de tutela se torna improcedente.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ignorando todo lo anterior, excedió su competencia y dictó un fallo que contrastaría el orden legal otorgando derechos inciertos en acciones en las cuales no es procedente otorgar derechos sino evitar el menoscabo de derechos fundamentales, los cuales nunca han sido agredidos por la F.ía General de la Nación.”

2.5.2. En el segundo punto, la F.ía dice lo siguiente:

“La ORDEN DADA POR LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA excede su competencia para dictar un fallo en acciones de tutela, beneficiando a personas que no hicieron parte del proceso, que no fueron vinculadas a éste, que no se han pronunciado respecto de la acción y a las que no se les ha violado ningún derecho fundamental.

De manera similar, el fallo solicitado para revisión, perjudica a las personas beneficiadas con el Acto Legislativo No. 01 de 2008, norma superior, quienes no hicieron parte del proceso, que no fueron vinculadas a éste, que no se han pronunciado respecto de la acción.

Como se viene afirmando, el fallo atacado al tener carácter que supera al ámbito interpartes viola los derechos fundamentales de todos aquellos que se pueden ver afectados por éste, y en el cual, no tuvieron oportunidad de expresar sus intereses ni de contradecir argumentos. T. presente, que los terceros no fueron vinculados al proceso.

El fallo es erga omnes afectando e incluyendo a personas que no hicieron parte del proceso, por lo cual la Corte Suprema de Justicia incurre en vía de hecho por defecto orgánico al exceder su competencia en el fallo de tutela.

La Corte Suprema de justicia usurpa una competencia que es exclusiva de la Corte Constitucional, puesto que la Corte Constitucional es la ÚNICA que puede dictar este tipo de fallos.”

2.5.3. Finalmente, la F.ía expresa:

“La acción de tutela es para defender y proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas y no las meras expectativas.

Al revisar el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 61 de la Ley 938 de 2004, es claro que el listado de elegibles es una de las etapas INTERMEDIAS del concurso. El figurar en esta lista NO OTORGA DERECHOS DE CARRERA.

Quienes figuran en el listado tiene derecho a ser nombrados en PERÍODO DE PRUEBA sin que medie persona diferente a quienes se encuentran por delante en el listado.

Por lo tanto, ser nombrado en período de prueba es una expectativa hasta que sea agotado el listado de las personas que se encuentran en mejor ubicación.

Por otra parte, la existencia del Acto Legislativo 001 de 2008 modifica la cantidad de cargos que son vacantes al interior de la entidad. Esta circunstancia no prevista y ajena a la entidad, implica que para ser nombrado en período de prueba es necesario, además de haber agotado el listado de quienes tienen mejor ubicación, verificar la existencia del cargo vacante en forma definitiva al interior de la entidad.”

2.6. DOCUMENTOS ALLEGADOS DENTRO DEL PROCESO DE REVISIÓN.

2.6.1. La F.ía General de la Nación, mediante oficio No. CNAC 0190 del 26 de enero de 2009, respondió al accionante en cumplimiento del fallo de tutela de fecha 16 de enero de 2009, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, en el cual se le informa lo siguiente:

1. La Oficina de Personal de la F.ía General de la Nación, recibió de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera el Acuerdo No. 007 del 24 de noviembre de 2008, por medio del cual se conformó el Registro Definitivo de Elegibles.

2. A partir de este registro, se procedió, entre otras cosas, a verificar y comprobar la identificación de los elegibles. Se establecieron las vacantes, los trámites de pensión, las personas en provisionalidad o encargos. Así mismo, se estableció la relación entre la ciudad donde están asignados los cargos y el sitio de residencia de las personas que integran la lista de elegibles.

3. Aún no concluida la anterior actividad, la F.ía General de la Nación conoció del Acto Legislativo No. 001 de 2008, y se vio obligada a variar el procedimiento, hacer nombramientos y dar posesión en los cargos, en esa entidad.

4. Así las cosas, se determinó, en primer lugar, qué personas fueron nombradas con anterioridad al Acto Legislativo No. 001 de 2008.

5. Se estudió, analizó, proyectó y adoptó una decisión institucional con soporte constitucional y legal para definir la aparente contradicción entre la orden de suspender los trámites del concurso y el Registro Definitivo de Elegibles.

6. Se prepararon los actos administrativos de nombramiento en período de prueba; se realizaron los estudios de seguridad de las personas que aparecen en el Registro Definitivo de Elegibles, teniendo en cuenta el puesto de orden ocupado por ellas en el mismo.

2.6.2. El señor J.J.M. Posada, presentó escrito fechado el 18 de junio de 2009, y manifestó que se encuentra incluido en el listado de elegibles para ocupar el cargo vacante de F. Local y Seccional, según convocatorias 001-2007 y 002-2007, respectivamente.

Solicitó los resultados de lo ordenado en sentencia de segunda instancia presentada por el señor P.R.M..

2.6.3. El señor D.R.D.S., presentó escrito, fechado el 2 de julio de 2009, en el cual manifestó, que interpuso acción de tutela por la vulneración de derechos similares a los del señor P.R.M., al encontrarse en la lista de elegibles.

Sobre el particular, se le negó la acción impetrada con el argumento de que la Corte Suprema ya dio una orden sobre el mismo tema, y emitir una orden similar, sólo estaría ampliando los términos fijados por esa corporación para el cumplimiento de la tutela.

El señor R.D.S. manifestó que estará atento a las disposiciones que tome la Corte Constitucional sobre la acción de tutela presentada por el señor P.R.M..

2.6.4. El señor D.R.D.S., presentó otro escrito fechado el 30 de julio de 2009, solicitando la suspensión de las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa que viene realizando la Comisión Nacional de Carrera de la F.ía, por mandato del Acto Legislativo 01 de 2008.

2.6.5. En igual sentido, el señor L.E.R.P., solicita la suspensión mediante escrito del 30 de julio de 2009.

2.7. REQUERIMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas, con el fin de clarificar los hechos y la situación particular, mediante auto del 31 de agosto de 2009, suspendió términos y decretó las siguientes pruebas:

“OFICIAR a la F.ía General de la Nación, para que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente providencia, remita a este Despacho (i) un informe sobre el estado de los nombramientos que a la fecha ha realizado la F.ía General de la Nación en relación con la lista de elegibles establecida en el Acuerdo 007 de noviembre de 2008, (ii) el número de cargos por proveer según convocatoria, número de cargos en provisionalidad con derechos adquiridos según Acto Legislativo 001 de 2008 y el número de cargos para ocupar de conformidad con las listas de elegibles; (iii) igualmente señalar el motivo por el cual no ha procedido al nombramiento del señor P.R.M. de conformidad con la lista de elegibles, publicada por esa entidad.”

La F.ía General de la Nación, con oficio No. 009143 fechado el 7 de septiembre de 2009, informó que de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, se establece que la provisión de los cargos se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupan los primeros puestos en el Registro de Elegibles. Agregó que, a esa fecha, se han realizado 913 nombramientos en período de prueba, según las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006- 2007.

Así mismo, aclaró que el señor P.R.M., según el Registro de Elegibles, ocupó el puesto No. 27 de 744 para el cargo de F.D. ante Jueces Municipales y Promiscuos, al cual fue nombrado mediante Resolución No. 0-2324 del 3 de junio de 2009; como no aceptó, su nombramiento fue revocado. Para el cargo de F.D. ante Jueces del Circuito, ocupó el puesto No. 90 entre 732; para este cargo fue nombrado mediante Resolución No. 0-3268 del 9 de julio de 2009 y tomó posesión en el mismo, el día 3 de agosto de 2009, ante la Dirección Seccional de F.ía de Bogotá.

Por último, informó que con relación al Acto Legislativo 01 de 2008, la Comisión Nacional de Carrera de la F.ía realizó 3.556 nombramientos.

3.1. COMPETENCIA

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

3.2. EL PROBLEMA JURÍDICO

De la situación anterior, se desprende que el accionante cuestionó la omisión de la F.ía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera, en la provisión de los cargos que aparecen en el Registro Definitivo de Elegibles, de conformidad con el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, cuya aplicación considera que viola sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en el acceso a los cargos públicos de esa entidad.

Para proceder a la toma de una decisión, inicialmente la Sala de Revisión deberá precisar: (i) si procede la tutela por violación de los derechos del actor al debido proceso y a acceder a un cargo público en condiciones de igualdad; (ii) si la F.ía General de la Nación vulnera el derecho para acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, al no efectuar los nombramientos una vez expedida la lista de elegibles de carrera administrativa; (iii) si el juez de tutela es competente para proferir una decisión general que defina la pretensión tanto para el accionante como para las personas en iguales circunstancias; y, (iv) por último, se analizará el caso concreto.

3.2.1 Procedencia de la tutela por violación de los derechos del actor al debido proceso y a acceder a un cargo público.

La Carta Política de 1991, establece como criterio para la provisión de cargos públicos el mérito y la calidad de los aspirantes. En ese sentido, el artículo 125 dispone que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”. El inciso segundo del citado artículo, consagra la regla general del concurso público como forma de acceder a los cargos de la administración pública. Dice así: “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.”

En reiteradas ocasiones, la Corte ha señalado que la carrera administrativa establecida en el artículo 125 de la Carta Política, constituye un principio del ordenamiento fundamental administrativo, erigiéndose como cimiento de la estructura del Estado; de esta forma, se hace efectivo el derecho fundamental consagrado en el ordinal 7° del artículo 40 de la Constitución Política, que garantiza a todo ciudadano el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos[2]. En fallo de unificación[3], la misma Corte consideró:

“La Constitución de 1991, con las salvedades que ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y obligatorio para la provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus ramas y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos, para la permanencia de los empleados y para el retiro del servicio público (art. 125 C.P.).

De otra parte, en el régimen de carrera de la F.ía es importante mencionar que el artículo 253 de la Constitución le otorga a la ley la facultad de determinar “… lo relativo a la estructura y funcionamiento de la F.ía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio…” De allí que la Corte haya precisado que el régimen de carrera de la F.ía es un régimen especial de origen constitucional.[4]

Con base en el artículo 5º transitorio de la Constitución se expidió el Decreto 2699 de 1991, “por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la F.ía General de la Nación”, en el cual se estableció el régimen de carrera para esa entidad.

Posteriormente, se dictó el Decreto Extraordinario 261 de 2000, “por el cual se modifica la estructura de la F.ía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, y se refirió en su Título VI al régimen de carrera de la institución. Más tarde, tanto este decreto, como el Decreto 2699 de 1991 fueron derogados por la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la F.ía General de la Nación”, cuyos Títulos V y VI tratan, respectivamente, sobre la administración de personal y el régimen de carrera de la entidad.

En este orden de ideas, en la sentencia T-131 del 17 de febrero de 2005[5], la Sala Tercera de Revisión ordenó, en el numeral tercero de la parte resolutiva, que, en el marco de su autonomía, el F. General de la Nación debía disponer lo necesario para implementar el sistema de carrera en la institución, para lo cual debía fijar un cronograma y los indicadores de resultado pertinentes para hacer un seguimiento de los avances logrados en la ejecución del plan.

Luego, la Sentencia C-279 del 18 de abril de 2007[6] la Corte, después de referirse a la Sentencia T-131 del 17 de febrero de 2005[7], declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, “en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la F.ía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.”

El artículo 59 de la ley 938 de 2004, clasificó los tipos de empleos en la F.ía General de la Nación, como de carrera o de libre nombramiento y remoción[8]. En cuanto al régimen especial de carrera[9] de la F.ía el artículo 60 dispuso la “Estructura institucional del régimen de carrera”. Allí se estableció que la F.ía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Además, estableció que su administración y reglamentación le corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la F.ía.

Ahora bien, la Corte ha considerado, que el régimen de carrera encuentra su fundamento en tres objetivos básicos: 1) El óptimo funcionamiento en el servicio público, desarrollado en condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; 2) Para garantizar el ejercicio del derecho al acceso y al desempeño de funciones y cargos públicos; y 3) Para proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio de Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo.[10]

En este sentido, en lo referente a los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos pronunciamientos la Corte ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, aún contando con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos públicos.

En la sentencia SU-133 del 2 de abril de 1998[11] la Corte señaló que los medios ordinarios no resultan idóneos para lograr la protección del derecho. Afirmó la referida providencia:

“Así las cosas, esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.”

En el mismo sentido la Sentencia T-425 del 26 de abril 2001[12] se pronunció en los siguientes términos:

“En un sinnúmero de ocasiones esta colegiatura ha sostenido que procede la tutela para enervar los actos de las autoridades publicas cuando desconocen los mecanismos de selección establecidos en los concursos públicos. En efecto: la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata.

La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.”

De otra parte, la Corte en la Sentencia SU-613 del 6 de agosto de 2002[13], reiteró esta posición:

“… existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso. Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.”

En los mismos términos, en la Sentencia T-484 del 20 de mayo de 2004[14] la Corte Constitucional concluyó, que si bien la jurisprudencia constitucional ha considerado que existe otro mecanismo de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de quien considera que no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el primer puesto en un concurso, también ha precisado que éste medio de defensa judicial no es eficaz para proteger los derechos involucrados.

Así las cosas, la Corte considera que existe una clara línea jurisprudencial, según la cual la acción de tutela es el instrumento judicial eficaz e idóneo con el que cuenta una persona para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en las listas de elegibles por los concursos de mérito. En esta forma se garantizan no solo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino se asegura la debida aplicación del artículo 125 de la Constitución.

Se concluye entonces, que al no existir motivos distintos para variar su posición, esta Corporación continúa con la misma línea jurisprudencial, en el sentido de determinar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no constituye un mecanismo verdaderamente idóneo para la protección de los derechos fundamentales. En este sentido, la acción de tutela se erige como el mecanismo principal de defensa de las garantías constitucionales.

3.2.2 Vulnera la F.ía General de la Nación el derecho de acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, al no efectuar los nombramientos, una vez expedida la lista de elegibles de carrera administrativa.

El artículo 83 de la Carta política consagra como postulado esencial de nuestro ordenamiento jurídico la presunción de buena fe en todas las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas. En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-963 del 1 de dic. de 1999[15], definió la buena fe en los siguientes términos:

“Se trata de un valor inherente a la idea de derecho, que exige a los operadores jurídicos ceñirse en sus actuaciones "a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta ("vir bonus")", y que se sustenta en la confianza, seguridad y credibilidad que generan las actuaciones de los demás.”

Así mismo, la variada jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado el valor fundamental de la presunción de la buena fe, considerando que se traduce en la confianza, la seguridad y la credibilidad que se debe dar a las actuaciones de terceros, incluyendo al Estado, y que implica un comportamiento leal en el desarrollo de las relaciones jurídicas.

Se encuentra entonces que el principio de la confianza legítima está íntimamente ligado con el principio de la buena fe, que exige a las autoridades y a los particulares, mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos que han adquirido y una garantía de estabilidad y permanencia de la situación que objetivamente permite esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico, como quiera que así como la Administración Pública no puede ejercer sus potestades, defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de estas exigencias éticas.

De acuerdo con la Constitución, los procesos de selección para cargos de carrera deben adelantarse con base en parámetros objetivos que sirvan para evaluar, en condiciones de igualdad, los méritos y las calidades de los aspirantes.

En forma reiterada la Corte Constitucional ha estimado que en los casos de concursos de méritos, cuando se designa para desempeñar un cargo de carrera, objeto de concurso, a otras personas, sin atenerse al estricto orden descendente dentro de la lista de elegibles, se lesionan los derechos fundamentales de las personas que participaron y obtuvieron los mejores resultados del concurso:

“El derecho consagrado en el artículo 13 de la Constitución es desconocido de manera abierta, muy específicamente en cuanto atañe a la igualdad de oportunidades, toda vez que se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige, y trato peyorativo a quien es rechazado no obstante el mérito demostrado.

(…)

“El derecho al debido proceso -que, según el artículo 29 de la Constitución, obliga en todas las actuaciones administrativas- es vulnerado en estos casos por cuanto el nominador, al cambiar las reglas de juego aplicables, establecidas por la Constitución y por la ley, sorprende al concursante que se sujetó a ellas, al cual se le infiere perjuicio según la voluntad del nominador y por fuera de la normatividad.

“Obviamente el derecho al trabajo y el de desempeñar cargos y funciones públicas aparece lesionado en el caso de la persona no elegida que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, con notorio desconocimiento del artículo 25 de la Carta Política, que reconoce a toda persona el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, y del 40, numeral 7, ibídem, a cuyo tenor tal posibilidad hace parte del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

“Esa persona es privada del acceso a un empleo y a una responsabilidad pública a pesar de que el orden jurídico le aseguraba que, si cumplía ciertas condiciones -ganar el concurso, en el caso que se examina-, sería escogida para el efecto.

“De allí también resulta que, habiendo obrado de buena fe, confiando en la aplicación de las reglas que el Estado ha debido observar, el aspirante debe soportar una decisión arbitraria que no coincide con los resultados del proceso de selección.”[16]

La jurisprudencia constitucional destaca que los procesos de selección se orientan a mejorar la calidad de la función pública, seleccionando a los mejores para desempeñarla, con base en el criterio del mérito. Así se garantiza que al Estado se vinculen personas competentes y con suficientes cualidades para ocupar los cargos en aras del mejor cumplimiento de los fines del Estado.[17] Además, deben respetarse, entre otros, los criterios de publicidad, la transparencia, la participación en condiciones de igualdad y la máxima objetividad al momento de la evaluación.[18]

En sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009[19], la Corte analizó dos casos, cada uno de ellos con el fin de establecer si se vulneró o no el principio de buena fe y de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo, al no elegir en el cargo de gerente de las ESE a quienes obtuvieron la calificación más alta en el proceso de selección. En ella se determinó:

“Para la Sala, el señor C. participó en un proceso de selección bajo los parámetros que hizo conocer la administración, y obtuvo el primer puesto. En consecuencia, en virtud de lo expuesto por esta corporación, al indicar que quien obtiene el primer puesto en un concurso de méritos está en su legítimo derecho a ser nombrado en el cargo por demostrar tener las mejores aptitudes objetivas, el actor es quien debe ocupar el cargo de gerente de la ESE Hospital F.A..”

En el caso del régimen de carrera de la F.ía General de la Nación, establece en su artículo 60 y siguientes, un sistema de ingreso que comprende las siguientes etapas: proceso de selección, convocatoria, lista de candidatos, concurso de mérito, registro de elegibles, provisión de cargos, período de prueba, nombramiento en propiedad y por último la inscripción en carrera.

Se observa entonces que, una vez superadas las etapas del concurso, no resulta procedente introducir en el proceso de selección elementos distintos, toda vez que tal comportamiento resulta contrario al principio de igualdad proclamado en el Preámbulo y en el Artículo 13 de la Constitución Política. De acuerdo con esta posición, se prohíbe al nominador o a aquel funcionario encargado de designar al empleado, establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos.[20]

Pues bien, la Corte en Sentencia C-878 del 10 de septiembre de 2008[21], al estudiar la exequibilidad de los Artículos 54, 56, 60, 62, 65, 66 y 71, reiteró lo consignado en Sentencia C-279 del 18 de abril de 2007[22] relativo al plazo de la aplicación de la carrera, cuando dice:

“Posteriormente, en la Sentencia C-279 de 2007 la Corte, luego de hacer referencia a la Sentencia T-131 de 2005, declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, “en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la F.ía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.”

De conformidad con la anterior jurisprudencia, la entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger a una o varias personas para suplir uno o varios cargos de su planta, debe respetar las reglas que ella misma ha diseñado y a las cuales deben someterse los participantes. Por ello, desconocer el riguroso orden que se impone cuando, agotadas todas las etapas de selección, surgen nuevos elementos que a juicio de la entidad son valederos o justificables, pero que a la postre resultan dilatorios más aún cuando son varios los cargos a proveer, equivale a quebrantar unilateralmente las bases de dicha convocatoria y defraudar, no sólo a quien ha superado satisfactoriamente todas las pruebas, sino también, a frustrar la confianza que se tiene respecto de la institución que actúa de esta manera, asaltando en su buena fe a los participantes.

3.2.3. Si el juez de tutela es competente para proferir una decisión general que defina la pretensión tanto para el accionante como para las personas en iguales circunstancias.

Si se tiene en cuenta que la Corte Suprema de Justicia ha expedido un fallo de tutela que favorece a personas ajenas al accionante, por el hecho de hacer parte de una lista de elegibles producto de las convocatorias realizadas por la F.ía General de la Nación para proveer los cargos de carrera en la institución, es necesario analizar su alcance y lo conceptuado por la jurisprudencia constitucional, sobre el tema.

De la aplicación del artículo 86 de la Constitución Política, se infiere que la acción de tutela es una acción judicial de rango constitucional, de naturaleza autónoma, cuya finalidad es proteger los derechos fundamentales cuando quiera que ellos hayan sido vulnerados, caso en el cual es restitutoria, o cuando exista una amenaza de vulneración de los mismos, caso en el cual es preventiva.

Generalmente, los efectos de las providencias de la Corte Constitucional son diversos en cada tipo de control constitucional. De un lado solo pueden ser erga omnes, cuando se ejerce el control abstracto, es decir, las decisiones que se adoptan tienen un alcance general e impersonal; y de otro lado, produce efectos inter partes, cuando su alcance es particular y concreto, es el caso de la acción de tutela.

Sin embargo, respecto a las sentencias de tutela, este último no se opone a los efectos vinculantes de las mismas, pues a pesar de que no se puede trasladar o extender la decisión adoptada por el juez de tutela de un proceso determinado, a otro proceso que se ha trabado entre partes distintas, ello no significa que la doctrina sentada en una sentencia previa, no puede aplicarse a otros casos que reúnan las mismas circunstancias de hecho relevantes.

En efecto, la jurisprudencia ha reconocido el valor vinculante de la ratio decidendi de una sentencia en materia de tutela. La Corporación ha precisado que respecto de las sentencias de tutela, proferidas en ejercicio del poder de unificación que la Carta confiere a la Corte Constitucional, los jueces - incluyendo a la propia Corte - que en uso de su autonomía funcional encuentren pertinente apartarse de la doctrina fijada, deben argumentar y justificar debidamente su posición, en aras de garantizar el derecho a la igualdad.[23]

Esta postura de la jurisprudencia y su evolución fue explicada en la Sentencia T-292 del 6 de abril de 2006[24] así:

“21. Ahora bien, el numeral segundo[25] del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, - Ley 270 de 1996 - resulta definitivo frente al valor vinculante de la ratio decidendi en materia de tutela, en especial luego del condicionamiento del que fue objeto en la sentencia C-037 de 1996 (M.P.V.N.M.. Efectivamente el numeral estudiado por esta Corporación señala que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes” y “su motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces”. La Corte Constitucional, en la sentencia que se comenta, al declarar la exequibilidad condicionada de este numeral, hizo al respecto, la siguiente precisión:

“[las] sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad.”[26]

(…)

22. En fallos posteriores además, se reconoció el valor vinculante de la ratio decidendi en materia de tutela, también bajo consideraciones ligadas específicamente al tema del principio de igualdad.[27]

Así pues, las sentencias de tutela, aunque tienen efectos inter partes, no excluyen el carácter vinculante de la ratio decidendi de las mismas; este último, impone a los jueces que vayan a apartarse del precedente, la obligación de utilizar una carga argumentativa que justifique su decisión, con respeto del principio de igualdad.

Sin embargo, aunque la regla general es que las decisiones de tutela tienen efecto inter partes, en ocasiones la Corte ha extendido los efectos de sus providencias cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad, y consideró procedente que estos podían aplicarse en los casos semejantes, es decir, “inter pares” e “inter comunes”, cuando se presentan de manera concurrente una serie de condiciones.[28]

En materia de tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en las cuales los efectos de las órdenes impartidas tienen un alcance mayor al meramente inter partes. Por ejemplo, cuando la Corte ordena la adopción de programas, planes o políticas que benefician a personas diferentes de los accionantes [29] y declara estados de cosas inconstitucionales, que implican disposiciones que van más allá del interés de las partes en un caso concreto. [30]

En la sentencia SU.1023 del 26 de sept. de 2001[31], la Corte decidió que sus órdenes debían tener efectos “inter comunes”, con el fin de proteger los derechos de todos los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hubieran o no presentado acción de tutela, por considerar que al conceder el amparo exclusivamente en beneficio de los tutelantes, sin considerar los efectos que tal decisión tendría frente a quienes no habían interpuesto la acción de tutela, podría implicar la vulneración de otros derechos fundamentales. En esta sentencia la Corte señaló que el derecho a la igualdad de todos los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante debía ser un factor a considerar al momento de ordenar el pago de las mesadas pensiónales a través de la acción de tutela. Dijo entonces la Corte:

“Existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes.”

En otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración, tanto del derecho fundamental del tutelante, como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran frente a la autoridad en condiciones comunes a las del particular accionado.

“Igualmente, en desarrollo del principio constitucional de igualdad, la ley otorga carácter preferencial a las acreencias laborales. Por ello, a los pensionados de una empresa en liquidación obligatoria que no dispone de los recursos suficientes para cumplir siquiera con las obligaciones preferentes en materia pensional, les asiste el derecho de beneficiarse, en igualdad de condiciones, de la distribución de los activos disponibles en la liquidación. En estos eventos, se está frente a un derecho de participación proporcional en consideración del número de beneficiarios que ostenten el mismo carácter de pensionados, del monto total de la deuda por concepto de mesadas pensiónales y de la participación porcentual de cada uno de ellos en dicha deuda. Todos los pensionados son titulares del derecho a la igualdad y a la participación, de tal forma que en casos especiales como éste al tutelar derechos de uno o varios de ellos se vulneran derechos de quienes no acuden directamente a la acción de tutela, pues su mínimo vital está igualmente comprometido con el no pago de las acreencias pensiónales.”[32]

“La decisión de extender los efectos del fallo a personas que no habían acudido a la acción de tutela para lograr el pago de sus mesadas pensiónales, y cuyos derechos han sido amenazados o vulnerados por los mismos hechos y por el mismo demandado, se justificó tanto por la necesidad de dar a todos los miembros de la comunidad de pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante un tratamiento uniforme, como por razones de economía procesal. Pero además, la modulación de los efectos de la sentencia de tutela se justificó por otras cuatro razones: i) para evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los miembros del grupo afectara los derechos de otros; ii) para asegurar el goce efectivo de los derechos de todos los miembros de una misma comunidad; iii) para responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y iv) para garantizar el derecho a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial efectiva.”

De cualquier manera, como puede verse, los efectos de la decisión del juez de tutela nunca son erga omnes; en todos los casos, aun en aquellos en que la decisión de tutela rebasa los efectos estrictamente inter partes del proceso, éste se traba entre una persona o personas que denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales, y otra u otras a quien o a quienes se imputa dicha violación. Por ello el examen del juez de tutela no puede prescindir del estudio relativo sobre si la acción o la omisión de la persona o personas concretamente demandadas conduce a la violación de derechos fundamentales del o de los demandantes. Es decir, los efectos de la decisión primeramente se producen siempre entre las partes del proceso, sin perjuicio de que, en eventos especialísimos, como los que se acaban de comentar, puedan extenderse a terceras personas en virtud de las figuras de efectos “inter pares” o “inter comunes”.

En otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración, tanto del derecho fundamental del tutelante, como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice, paradójicamente, en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran frente a la autoridad, en condiciones comunes a las del particular accionado.

Así las cosas, no es posible que el juez de tutela profiera una decisión erga omnes o de carácter general, como lo argumenta la F.ía General de la Nación, respecto a la decisión tomada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por todas estas razones, es necesario examinar en el caso concreto, tanto la procedencia de la acción, como la efectiva vulneración de los derechos del accionante y proferir una decisión, relacionada con supuestos fácticos idénticos para las personas que se encuentran en igualdad de condiciones.

3.2.4. DEL CASO CONCRETO.

En la presente ocasión, la Sala estudia el caso del señor P.R.M. quien considera que sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas, han sido vulnerados por la omisión de la F.ía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera, al no realizar los nombramientos de cargos, una vez publicada la lista de elegibles por Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, a pesar de que el plazo otorgado para culminar el proceso de carrera, venció el 31 de diciembre del mismo año.

De las pruebas aportadas, se establece que la F.ía General de la Nación convocó los concursos de méritos 001-2007,002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007-I, 005-2007-II, 005-2007-III, 005-2007-IV y 006-2007, para participar en los cuales el señor P.R.M. inscribió su nombre en las convocatorias 001-2007 y 002-2007, para los cargos de F.D. ante Jueces Municipales y Promiscuos, y F.D. ante Jueces de Circuito, respectivamente.

Una vez realizado el concurso, los resultados de las convocatorias fueron publicados el 24 de noviembre de 2008, según listas de elegibles contenidas en el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

Igualmente, de las pruebas que se aportan al proceso se tiene, que el accionante aparece con los puntajes de 27 y 90 como resultado de las convocatorias No. 001 y 002-2007, en su orden respectivamente, para proveer los cargos de F.D. ante Jueces Municipales y del Circuito, a los cuales el señor P.R.M. se presentó; a la fecha de presentar la tutela no había sido nombrado, a pesar de que la sentencia C-279 del 18 de abril de 2008,[33] dispuso que el proceso de carrera de la F.ía debía culminar el 31 de diciembre del mismo año.

Así las cosas, la F.ía General de la Nación, entre sus argumentos manifiesta que el plazo al 31 de diciembre de 2008, resultó ser demasiado corto para el número de puestos por proveer, porque, después de expedida la lista de elegibles, la entidad tuvo que hacer ciertos ajustes a la planta de personal, entre otros, verificar los nombres y determinar y establecer la relación con la ciudad donde están asignados los cargos.

En ese proceso, se conoció la promulgación del Acto Legislativo 001 de 2008, situación que introdujo un elemento adicional a las reglas del concurso.

La F.ía General de la Nación manifestó que la entrada en vigencia de la citada norma, lo situó en una posición ajena a la institución, toda vez que debió amparar los derechos adquiridos de rango constitucional, de quienes se encontraban beneficiados por ella, y que entró a regir antes de culminar la implementación de la carrera administrativa.

Con esta interpretación jurídica, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la F.ía, procedió a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa de los funcionarios cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008, para luego aplicar la lista de elegibles publicada por el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, según los cargos disponibles se fueran presentando.

En primer lugar, esta Corporación debe reiterar que de conformidad con la jurisprudencia expuesta en la parte motiva de esta providencia, la entidad estatal que convoca a un concurso abierto con la finalidad de escoger personal para suplir cargos de su planta, debe respetar las reglas que ella misma ha diseñado y a las cuales deben someterse los participantes. Es por ello que finalizado el concurso y ante la existencia de una lista de elegibles, obliga la provisión de las vacantes en el estricto orden de lista.

En relación, con la posición aducida por la F.ía en relación con la imposibilidad de la provisión de cargos, en razón de la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2008, cabe señalar que en Sentencia C-588 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible ese Acto Legislativo. En efecto, en esta providencia se reiteró que el mérito es el principio básico de ingreso en a la carrera.

Las razones expuestas son suficientes para que la Sala ampare los derechos fundamentales a un debido proceso, a la igualdad de condiciones y acceso a cargos y función pública invocados por el accionante. Razones que comparte con los postulados de la sentencia de segunda instancia proferida dentro del presente proceso de tutela.

En este orden, y en cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia, se hizo el nombramiento del señor P.R.M., para el cargo de F.D. ante Jueces del Circuito, al cual fue nombrado mediante Resolución No. 0-3268 del 9 de julio de 2009 y del cual tomó posesión el día 3 de agosto de 2009, ante la Dirección Seccional de F.ía de Bogotá.

Por último, debe la Corte resolver lo alegado por la F.ía General de la Nación, que señaló que el fallo de tutela proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene efectos erga omnes, para lo cual carece de competencia.

Como ya se explicó en el acápite del problema jurídico, solo esta Corporación expide sentencias con efectos erga omnes.

Es preciso recordar, que en principio, sólo la Corte Constitucional puede otorgar efectos “inter pares” o “inter comunes” a las decisiones de tutelas, cuando revisten particularidades especiales. Sin embargo, observa esta Sala que en el presente caso la Corte Suprema de Justicia, no se abrogó tal competencia, sino que constató el incumplimiento de las órdenes dadas por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-131 de 2005[34]. En estos términos, en la referida providencia esta Corporación había ordenado a la F.ía General de la Nación tomar medidas concretas, efectivas y conducentes para realizar los concursos dentro de un término razonable y, de esta manera, aplicar el régimen de carrera dado que la no realización del concurso vulneraba el derecho fundamental invocado –“el derecho de todos los ciudadanos de acceder al desempeño de funciones públicas y cargos públicos (…), contemplado en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución, a través de concurso público, en el que se garanticen condiciones de igualdad.”

Por tal motivo, en la presente oportunidad cuando la Corte Suprema de Justicia ordenó la aplicación del sistema de carrera en la F.ía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001, 002, 0003, 004, 005 y 006 de 2007 con el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, lo hizo en aplicación de lo dispuesto en la sentencia T-131 de 2005.

En mérito de lo expuesto la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,