Sentencia de Constitucionalidad nº 794/09 de Corte Constitucional, 4 de Noviembre de 2009

El día 13 de marzo de 2009, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano E.M.R.R. presentó demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 5º del Decreto Ley 1282 de 1994, “por el cual se establece el Régimen Pensional de los aviadores civiles”.

Mediante Auto del 17 de abril de 2009, el Magistrado sustanciador resolvió admitir la demanda, ordenó la fijación en lista y corrió traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia.

En el mismo Auto también se ordenó comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de la Protección Social, a la Caja de A. y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, a la Gobernadora del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Colombia y a los decanos de las facultades de derecho de las Universidades del Rosario, J., Nacional, del Atlántico y Libre, para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso. Así mismo, en desarrollo del artículo 244 de la Constitución Política y del artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, se ordenó enviar la correspondiente comunicación al Presidente del Congreso de la República.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda presentada.

A continuación se transcribe el texto del artículo 5o del Decreto Ley 1282 de 1994, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 41.403 del 23 de junio de 1994.

“DECRETO 1282 DE 1994

(Junio 22)

Diario Oficial No 41.403, del 23 de junio de 1994

MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Por el cual se establece el Régimen Pensional de los Aviadores Civiles.

EL MINISTRO DE GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA, DELEGATARIO DE LAS FUNCIONES PRESIDENCIALES

En uso de sus facultades constitucionales y legales, de conformidad con el decreto 1266 de 1994 y en especial de las conferidas en el numeral 2º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

Que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 139 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional escuchó el concepto no vinculante de los representantes del Congreso, de los trabajadores y empleadores para el ejercicio de las facultades a que se refiere el citado artículo,

DECRETA:

(…)

ARTICULO 5º. PERDIDA DE BENEFICIOS. El régimen de transición previsto en el Artículo 3o. del presente decreto, dejará de aplicarse cuando las personas beneficiadas por el mismo, seleccionen el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, caso en el cual se sujetarán a lo previsto para dicho régimen o cuando habiendo escogido este régimen, decidan cambiarse posteriormente al de prima media con prestación definida”.

or losopsdkkddkdk

1. Disposiciones constitucionales que se consideran infringidas

   El actor considera que el precepto demandado vulnera los artículos 3, 13, 53, 113,121 y 150 numeral 10, de la Constitución Política de 1991.

2. Fundamentos de la demanda

   El demandante inicia su exposición con una referencia al carácter preciso que deben tener las facultades extraordinarias, por cuya virtud han de ser delimitadas y determinadas “de modo indudable y claro”, a fin de que el Presidente de la República las ejerza dentro del marco autorizado por la respectiva ley habilitante, marco que es de interpretación estricta.

   La demanda precisa que el artículo 5º del decreto 1282 de 1994 desbordó la autorización contenida en el artículo 139-2 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con cuyas voces le fueron conferidas facultades extraordinarias al Presidente de la República para determinar, con arreglo a criterios técnico-científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieran modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión, “sin desconocer los derechos adquiridos y en todo caso serán menos exigentes” y también para “armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles y los periodistas con tarjeta profesional”.

   De conformidad con la interpretación del actor, las facultades fueron concedidas para “ajustar y armonizar el régimen pensional de los aviadores civiles con el sistema general de pensiones”, mas no “para quitar derechos, no para plasmar regímenes odiosos o restrictivos respecto a ciertos y determinados grupos de personas”, pues “el ejecutivo debía respetar los principios y derechos fundamentales que rigen las relaciones laborales, especialmente los derechos que consagran la protección y mantenimiento de la situación favorable a los trabajadores”, como quiera que la ley de facultades señaló que no se podía “establecer requisitos o condiciones más desfavorables que las establecidas en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión y a las instituciones pertenecientes a la prestación social denominada en dicha ley pensión de vejez, como es el régimen de transición”.

   Para demostrar el exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, el demandante señala que, mediante el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se estableció un régimen de transición en materia de pensiones, el cual amparó a los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, cumplieran una de dos condiciones, a saber: tener más de 40 años en el caso de los hombres y de 35 tratándose de las mujeres o haber cotizado durante más de 15 años, independientemente de la edad.

   A juicio del actor, de acuerdo con el artículo citado, “el derecho al régimen de transición lo perderían aquellas personas que cumpliendo con el requisito de la edad (…) se acogieran voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad” o quienes “habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”, pero no “aquellos trabajadores que cumplían con el requisito del tiempo de cotización señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para tener acceso al régimen de transición, que voluntariamente se acogieran al régimen de ahorro individual con solidaridad o que habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al régimen de transición, por cuanto la ley no lo señaló expresamente”.

   En apoyo de su tesis, el demandante cita apartes de la Sentencia C-789 de 2002 y explica que “la pertenencia al régimen de transición -cuando se cumplió el requisito del tiempo cotizado- es una situación jurídica que debe respetarse en todo momento, y regular o establecer lo contrario en un decreto ley que invoca facultades extraordinarias, implica uso abusivo de las mismas”.

   El demandante puntualiza que en el caso particular de los aviadores civiles, el Ejecutivo, al expedir la regulación acusada, decidió apartarse del contenido y regulación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre la pérdida del derecho al régimen de transición, toda vez que, sin justificación alguna, decidió que los aviadores beneficiarios del régimen de transición, ya sea por cumplimiento de la edad o por tiempo de cotización, perderían el derecho a la permanencia en dicho régimen cuando se trasladaran voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, o cuando, habiendo escogido el régimen de ahorro individual, decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida, “sin hacer la distinción que trae el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellos trabajadores que hayan accedido al régimen por el cumplimiento del tiempo de servicios”.

   Según lo expuesto, el exceso en el ejercicio de las facultades radica en que la disposición censurada “estableció que los aviadores que cumplieron el tiempo de cotización para tener derecho al régimen de transición, es decir, que se encontraban en la misma situación de los beneficiarios del régimen de transición del Régimen General de Pensiones por cumplir el tiempo de cotización, y que decidieran trasladarse voluntariamente al régimen de ahorro individual, sí perderían su derecho al régimen de transición”.

   El actor reitera que, del numeral 2 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, se desprende que al Ejecutivo le fueron otorgadas facultades para armonizar y ajustar el régimen de pensiones vigente para los aviadores con las regulaciones establecidas sobre la materia por la Ley 100 de 1993 y considera que el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República debe circunscribirse a lo autorizado por el texto de la ley habilitante y que, por lo tanto, el precepto acusado desconoce el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, pues la autorización contenida en el numeral 2º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 no permitía establecer la pérdida del derecho a acceder al régimen de transición de los aviadores civiles que hayan cumplido con el tiempo de servicios para acceder a él.

   También señala el libelista que el precepto cuestionado desatendió el mandato de la ley de facultades extraordinarias “en el sentido de proteger y mantener la situación favorable de los aviadores civiles y no crear condiciones más gravosas que les impidieran la obtención de la pensión de jubilación”, lo que implica la vulneración del artículo 53 de la Constitución, del mandato de progresividad, del artículo 3º superior que ordena a los representantes del pueblo ceñirse a los preceptos fundamentales para evitar invadir la órbita de otros órganos, con lo cual, adicionalmente, resultan vulnerados los artículos 113, 121 y 150-1º de la Carta.

   Además, el demandante estima que la disposición acusada viola el derecho a la igualdad, porque objetivamente no se justifica que los trabajadores afiliados al sistema general de pensiones que hayan accedido al régimen de transición por haber cumplido el tiempo de servicios señalado en la ley puedan trasladarse de régimen y conservar el derecho de permanecer en el régimen de transición, mientras que los aviadores no, siendo que se trata de una situación idéntica y relativa al tiempo de servicios señalado en la ley a la que, necesariamente, debía corresponder un tratamiento igual y no la pérdida de derechos prevista en el artículo demandado.

   Por las razones expuestas, el libelista solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 5 del Decreto Ley 1282 de 1994. Así mismo, pide que, de no acceder a la pretensión principal, se declare la exequibilidad condicionada del artículo 5° del Decreto Ley 1282 de 1994, para que se entienda que los aviadores que cumplieron el tiempo de servicios para acceder al régimen de transición no perderán su permanencia en él por trasladarse de régimen.

1. Intervención del Ministerio de la Protección Social

   El Ministerio de la Protección Social intervino por intermedio de la J. de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo, quien solicitó que se desestimen las pretensiones del actor.

   Señala la interviniente que, según lo establecido en el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, al Gobierno Nacional le correspondió la doble tarea de armonizar y ajustar las normas de carácter especial que regían para los pilotos civiles, con las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, a su vez, la manera como CAXDAC, la Caja de A. y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -ACDAC- debería adaptarse a las nuevas disposiciones.

   De acuerdo con la intervención, CAXDAC es una entidad privada que tiene la función de administrar el régimen pensional de los aviadores civiles y, en concreto, el régimen de transición establecido en el artículo 3º del Decreto 1282 de 1994, así como las pensiones especiales transitorias a las cuales hace referencia el artículo 6º del mismo decreto.

   Apunta la interviniente que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de conformidad con lo establecido en su artículo 52, CAXDAC no se encuentra habilitada para recibir nuevos afiliados, pues se trata “de una caja cerrada, en la medida en que no puede recibir nuevos afiliados, lo cual implica que cuando un aviador civil decide afiliarse al Instituto de Seguros Sociales o a una administradora de Fondos de Pensiones privada no puede regresar a CAXDAC, pues ello implicaría una nueva afiliación”.

   En atención a lo expuesto, en la intervención se indica que CAXDAC “cuenta con tres tipos de pensionados o futuros pensionados, así: (i) pensionados o personas con derecho a pensión antes del 1º de abril de 1994, quienes “se pensionaban con 20 años de servicio sin edad, de conformidad con la Ley 60 de 1973”, (ii) personas amparadas por el régimen de transición previsto en el Decreto ley 1282 de 1994 “que a 1º de abril de 1994 contaran con 40 años de edad si son hombres, 35 años para el caso de las mujeres o haber prestado 10 años o más de servicios”, quienes “tienen derecho a pensionarse con 20 años de servicio sin edad, en concordancia con lo establecido en la Ley 60 de 1973”, siendo del caso anotar que se previó un régimen de transición respecto de la pensión de invalidez y (iii) el régimen especial transitorio, aplicable a los pilotos civiles que a 1º de abril de 1994 no contaran con los requisitos señalados, quienes se pensionan cuando completen el tiempo de cotización, conforme al monto establecido en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y al cumplir la edad de 55 años que se reduce en un año por cada 60 semanas de cotización adicionales a las requeridas por ley, sin que le requisito de edad pueda ser inferior a 50 años.

   En cuanto a la financiación de CAXDAC, en la intervención se advierte que los recursos provienen de los aportes patronales realizados por las aerolíneas civiles a dicha entidad, como administradora que es del “régimen de prima media con prestación definida” y por el valor del cálculo actuarial que las aerolíneas deben trasladar a la referida Caja, en los términos del artículo 3º de la Ley 860 de 2003.

   Así pues, las empresas obligadas no se liberan mientras no hayan transferido a CAXDAC el valor total del cálculo actuarial, conforme lo establecen el artículo 8º del Decreto 1282 de 1994 y 10 del Decreto 824 de 2001, por lo cual, el pago de las pensiones se encuentra garantizado tanto por CAXDAC, como por las empresas aportantes, mientras no hayan cancelado la totalidad del cálculo actuarial.

   Con base en el anterior repaso, la interviniente destaca que siendo CAXDAC una caja cerrada, la persona que voluntariamente decide retirarse no puede volver a afiliarse e indica que las condiciones de acceso al régimen de transición son más favorables que las previstas en el sistema general, pues no se necesita acreditar 15 años de servicio, sino 10, fuera de lo cual el régimen de transición de los aviadores civiles se encuentra previsto para la pensión de invalidez, lo que no acontece en el sistema general de pensiones, cuya financiación es totalmente diferente.

   Según la intervención, no puede afirmarse “de manera simplista” que por impedir el regreso al régimen de ahorro individual con solidaridad, manteniendo el régimen de transición se desborda la ley de facultades, porque “es necesario tener en cuenta las particularidades del régimen que llevaron al legislador delegado a tomar tal determinación, que corresponde, de una parte, a la imposibilidad legal de que las personas que se hayan desvinculado de CAXDAC se vuelvan a afiliar a la misma, a las condiciones disímiles de cada régimen y principalmente, a la imposibilidad de que otra entidad de prima media con prestación definida, pueda reconocer estas pensiones, debido al especialísimo régimen de financiación de sus pensiones”.

   De esta manera, si un aviador civil se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego al régimen de prima media con prestación definida, el empleador “sólo estaría obligado a pagar por dicho periodo las cotizaciones previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”, pero no se le podría exigir el pago del cálculo actuarial al cual hace referencia el artículo 3º de la Ley 860 de 2003, por lo que el ISS, necesariamente tendría que pensionarlo conforme a las reglas de la Ley 100 de 1993, con sus modificaciones, previo el pago del cálculo actuarial por parte de CAXDAC”.

   Señala la intervención que, en razón de lo anterior, se estableció que el régimen de transición se perdería por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual no implica exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias ni violación del derecho a la igualdad, ya que, aún cuando los aviadores civiles que se trasladen al régimen de ahorro individual no podrán volver al régimen administrado por CAXDAC y mantener el régimen de transición, mientras que los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen la posibilidad de mantener el régimen de transición, lo cierto es que debido al régimen de financiación de pensiones a cargo de CAXDAC, “ninguna otra entidad de prima media podría asumir las prestaciones por ella reconocidas en las mismas condiciones” y la igualdad no supone “que en todos los casos se otorgue el mismo tratamiento (…) siempre y cuando se presenten unos supuestos que hagan que la diferenciación sea constitucionalmente legítima”.

2. Intervención de la Caja de A. y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de aviadores Civiles ACDAC- CAXDAC-.

   O.E.P.Z., en su condición de represéntate legal de la Caja de A. y Prestaciones de la ACADC “CAXDAC” intervino y, en primer término, manifestó que es necesario analizar las implicaciones de los traslados de régimen, pues se debe tener en cuenta el principio constitucional de sostenibilidad financiera, contenido en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución.

   Según el interviniente, en el régimen de transición de CAXDAC la pensión de jubilación se financia con dos clases de aportes efectuados por las empresas empleadoras de aviadores civiles, a saber: mediante las cotizaciones establecidas en los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993 y con las transferencias pensionales de que trata el artículo 3° de la Ley 860 de 2003, en armonía con el artículo 3° del Decreto 1283 de 1994.

   De acuerdo con el interviniente, “al presentarse esos eventuales traslados, los tiempos de cotización realizados a las A.F.P., serán deficitarios de llegar a tenerse en cuenta dichos tiempos en CAXDAC, en tanto que durante ese período no se ha dado el pago de la transferencia referida en el artículo 3° de la Ley 860 de 2003 y el Decreto 1283” y, adicionalmente, “como quiera que se genera una mayor carga para el empleador, fruto del traslado al régimen especial”, considera el interviniente de importancia que “se determine en la sentencia la obligatoriedad de las empresas empleadoras de aviadores civiles, en el pago de unas transferencias pensionales a las cuales no estaban obligadas, por virtud de la vinculación del aviador civil al régimen general y en particular, cuando se trate de empresas que si bien pagaron la cotización del Sistema General hoy se encuentran en proceso de liquidación o son no aportantes”.

3. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

   En representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino el ciudadano G.A.O.G., quien solicitó desestimar las pretensiones del demandante.

   En primer lugar, el interviniente señala que la seguridad social pertenece a la categoría de los “derechos de segunda generación”, siendo, por lo tanto, un derecho de prestación que requiere, para su aplicación, de una regulación normativa que exprese los requisitos de acceso al derecho. Así pues, conforme al artículo 58 de la Carta Política, mientras no se regule mediante ley tanto el contenido como los requisitos de acceso, no habrá derechos adquiridos, sino meras expectativas jurídicas.

   Puntualiza el interviniente que, tratándose de las meras expectativas, el legislador no tiene las limitaciones establecidas para el caso de los derechos adquiridos, aunque su actuar debe estar enmarcado por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sobre este punto, la intervención destaca que según la Sentencia C-789 de 2002, quien se traslada voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad renuncia al régimen de transición y no puede pretender mantener la situación anterior, criterio que es aplicable “al reprimen pensional de los aviadores civiles, en la medida en que éste es un régimen de prima media con prestación definida, administrado por una caja o entidad administradora de derecho privado” que “conservó la competencia para administrar el régimen de transición únicamente respecto de sus afiliados en los términos del artículo 52 de la Ley 100 de 1993”.

   A continuación puntualiza el interviniente que el legislador tiene potestad configurativa en materia de meras expectativas y, en tal sentido, señala que, al ejercer las facultades extraordinarias, el Presidente de la República no estaba obligado a proteger las expectativas mediante la adopción de un régimen de transición, debido a que en el caso que se examina, no se ha perfeccionado un derecho del cual sea posible exigir protección.

   Además, el interviniente señala que el régimen de transición implica la compatibilidad de los regímenes y recuerda que el régimen de ahorro individual consiste en que el aportante financia su propia pensión en una cuenta individual, asumiendo los riesgos y beneficios asociados a la variación de capital, siendo, entonces, su requisito principal el monto de dinero ahorrado en la cuenta, al punto que se tornan innecesarios los requisitos de edad y tiempo cotizado establecidos para otros regímenes.

   Según el interviniente, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, coexisten dos regímenes solidarios excluyentes, “pues los requisitos para acceder a la pensión en uno y otro difieren diametralmente”, lo que explica la incompatibilidad del régimen de ahorro individual con el régimen de prima media con prestación definida y con los demás regímenes pensionales especiales.

   Agrega la intervención que si el régimen de transición comporta un beneficio para las personas que están próximas a cumplir los requisitos para acceder a la pensión, en el caso del régimen de ahorro individual “dichos requisitos no influyen en el reconocimiento de la pensión, puesto que solamente será relevante de manera general el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual”.

   Así pues, cuando un aviador se acoge al régimen de ahorro individual resulta imposible “armonizar los requisitos del régimen anterior, con las normas que regulan el régimen de ahorro individual, por lo cual carece de sentido que la persona mantenga los beneficios del régimen al cual venía afiliado, si el nuevo régimen no los tienen en cuenta.

   Adicionalmente, el interviniente indica que el estudio de prestaciones de un régimen pensional se debe realizar en conjunto, ya que, si bien es cierto que la existencia de regímenes especiales no riñe con el principio de igualdad, “se debe precisar que la comparación entre dos regímenes pensionales no se debe realizar analizando prestaciones de manera aislada como lo hace el actor en la presente demanda, sino teniendo en cuenta el conjunto de los beneficios”, de manera que puede acontecer que “frente a una determinada prestación un régimen especial sea menos beneficioso que el régimen general en aparente contradicción con los derechos mínimos, pero en conjunto existan otras prestaciones que lo hacen más favorable para el trabajador”.

   Enfatiza el interviniente que, en conclusión, aún cuando se pierdan los beneficios del régimen de transición por el hecho de haberse vinculado al régimen de ahorro individual, es indispensable “tener presente los beneficios adicionales que se contemplan en el régimen especial de aviadores civiles que, por ejemplo, contempla un tiempo de cotización menor, pues el artículo 3 del Decreto ley 1282 de 1994 señala que los aviadores civiles tendrán derecho a este régimen si han cumplido con diez años de servicio, a diferencia del régimen general de la Ley 100 de 1993, en el cual se requieren quince años de servicio.

   Igualmente, puntualiza el interviniente que a favor de los aviadores civiles que no cumplían con los 10 años de cotización al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, se establece una pensión especial transitoria no contemplada en el régimen general y a la que se accede a los 55 años con una reducción de un año por cada 60 semanas cotizadas, e indica que, en este sentido, no cabe alegar que la pérdida del régimen de transición por afiliarse al régimen de ahorro individual implica una desigualdad manifiesta frente al régimen general.

   En conclusión, el representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que “para poder acoplar los regímenes existentes, era necesaria la pérdida de beneficios del régimen de transición en caso de vincularse al régimen de ahorro individual subsidiado”, motivo por el cual “si una persona beneficiaria del régimen de transición mencionado, decide vincularse con posterioridad al régimen de ahorro individual, debe perder los beneficios del régimen de transición, pues a diferencia del régimen de ahorro individual, el régimen de prima media otorga beneficios definidos a una edad legalmente establecida, y es el fondo común y no el afiliado quien asume los riesgos y beneficios de la variación en el capital que se acumule en las reservas para el pago de las pensiones”.

4. Intervención de la Universidad del Rosario

   El Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad del Rosario coadyuvó la demanda y solicitó declarar la constitucionalidad condicionada de la disposición demandada. Con fundamento en lo expuesto por la Corte en la Sentencia C- 789 de 2002, el interviniente indica que, conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, por lo cual sería contrario a este principio “que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (…), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”.

   Destaca el interviniente que “el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentra la persona” e indica que es indispensable armonizar la protección de la expectativa legítima de los futuros pensionados con la viabilidad financiera del sistema, pues “también resultaría contrario al principio de proporcionalidad que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado”.

   El interviniente estima que en armonía con lo anterior, quienes hayan cotizado más de 15 años antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones del régimen anterior, siempre y cuando trasladen a él todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y que “dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media”, evento en el cual “el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al régimen de prima media con prestación definida”.

   Añade el interviniente que el régimen de transición contemplado en un tránsito legislativo pensional tiene por objeto aminorar el impacto social que una reforma de este tipo produce en la sociedad, de modo que, aún cuando protege expectativas, los ciudadanos tienen derecho al régimen de transición por edad o por tiempo y no pueden perderlo por haberse trasladado a otro régimen si posteriormente deciden volver al inicial.

   Recuerda el interviniente que la Ley 797 de 2003 “reformó el sistema pensional y la distribución de los aportes en los regímenes de manera que los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad debían realizar un aporte del 1.5 de su cotización mensual con destino al Fondo de Garantía de la pensión mínima, aporte que no deben realizar los afiliados al régimen de prima media con prestación definida”.

   De acuerdo con la intervención, el requisito fijado en la sentencia C-789 de 2002 y que consistía en que el monto del ahorro trasladado del régimen de ahorro individual con solidaridad al inicial régimen de prima media no podía ser inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, “resultaba de imposible cumplimiento, razón por la cual la H. Corte Constitucional en Sentencia T-168 de 2009 matizó los alcances de la sentencia C-789 de 2002 a la luz de la reforma contenida en la Ley 797 de 2002”, en forma tal que el requisito aludido “no se puede volver a exigir”.

   Así las cosas, con el simple traslado y la devolución de aportes los beneficiarios del régimen de transición tiene derecho, en virtud del tiempo de servicios, a recuperar sus beneficios, motivo por el cual el interviniente solicita la declaración de constitucionalidad, pero siempre y cuando se entienda que las personas que se han trasladado al régimen de ahorro individual son beneficiarias del régimen de transición, a condición de trasladar a éste “todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad”, para que de este modo, la protección de los ciudadanos “no desconozca el principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema en armonía con el principio de igualdad”.

5. Intervención de la Universidad del Atlántico

   La Universidad del Atlántico intervino en el proceso y solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la disposición demandada. Para la institución interviniente el precepto cuestionado contiene un trato diferente e injustificado respecto de quienes tienen la calidad de beneficiarios del régimen de transición pensional establecido en el artículo 3° del Decreto 1282 de 1994, pues encontrándose en el mismo supuesto de hecho del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al trasladarse a otro régimen pierden los beneficios del régimen de transición, lo que no ocurre en el régimen general.

   Anota la Universidad del Atlántico en su intervención que aún cuando el régimen pensional de los aviadores civiles es especial, las diferencias de trato que puedan presentarse deben estar plenamente justificadas y no pueden ser más gravosas para los afiliados al régimen especial, de ahí que si la Ley 100 de 1993 no establece la perdida de beneficios del régimen de transición pensional a quienes, habiendo cumplido el tiempo de cotización dispuesto en su artículo 36, se trasladen al régimen de ahorro individual, no existe razón para que, tratándose de los regímenes excepcionales, se establezca esta limitante.

El Procurador General de la Nación rindió en término el concepto de su competencia y en él solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto Ley 1282 de 1994”.

En primer término, señala la vista fiscal que un cotejo entre el texto demandado y los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no avala la tesis del actor, puesto que “el Ejecutivo no agravó las condiciones para adquirir la pensión ni acceder al derecho para beneficiarse del régimen de transición de los aviadores y los periodistas, pues en cuanto a la edad respetó los mínimos consagrados en la Ley 100 y es más, en lo atinente al tiempo de servicios cotizados, el Ejecutivo la disminuyó en cinco años respecto al tiempo de cotización exigido al resto de trabajadores” y en cuanto a los eventos que dan lugar a la pérdida del derecho al régimen de transición, ambos textos resultan idénticos en la regulación del tema.

A juicio del J. del Ministerio Público, “lo que ha sucedido es que por vía de interpretación constitucional el artículo 36 de la ley 100 posee otras connotaciones que no se han hecho extensivas al artículo 5 del Decreto en mención”, como quiera que los incisos 4º y 5º fueron declarados exequibles, inicialmente, en la Sentencia C-410 de 1994 por los cargos de la demanda y, posteriormente también, pero en forma condicionada, mediante la Sentencia C-789 de 2002”.

Destaca el Procurador que en la última sentencia citada la Corte se preguntó “si el requisito de no haber renunciado al sistema de prima media con prestación definida, resulta constitucionalmente aplicable a las personas que llevaban 15 años o más cotizando al entrar en vigencia el sistema y si la exclusión de los beneficios propios del régimen de transición a quienes cumplen los demás requisitos, pero han renunciado voluntariamente al sistema de prima media, constituye una vulneración del derecho a la igualdad” y que, después de su análisis, declaró exequibles “los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona”.

Adicionalmente, la Corte declaró exequible “el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”.

De lo anterior el Procurador deduce que “la distinción de trato que se produce en la normatividad entre unos y otros trabajadores para adquirir el derecho al régimen de transición proviene, a todas luces, no de la literalidad de las normas, sino de la interpretación que mediante sus decisiones ha venido llevando a cabo la Corte Constitucional”, de donde se desprende que “el Presidente de la República no excedió las facultades legislativas que le había entregado el legislador, para que en forma excepcional y temporalmente limitada armonizara y ajustara, el régimen pensional de los trabajadores que desarrollen actividades de alto riesgo con el de los demás trabajadores”, por lo cual, fue entonces como “producto de la decisión de la Corte Constitucional, y la interpretación considerada conforme a la Constitución, que aparentemente se creó una consecuencia jurídica distinta, no justificada constitucionalmente, ante supuestos de hecho idénticos”.

Tras estimar que “la Corte Constitucional es la voz más autorizada para interpretar las leyes y la Constitución, en razón de su elevada competencia como guardiana de la Constitución, y que sus decisiones cuando son producto del control abstracto poseen efectos erga omnes, y que la ratio decidendi de sus Sentencias, aún en el control concreto y con efectos interpartes, como las sentencias de tutela, son fuente principal de derecho, todo ello de conformidad a la línea del precedente” el Procurador concluye “que la regla de interpretación aplicada al régimen de transición del régimen general debe hacerse extensiva también a los regimenes especiales”.

En la vista fiscal se indica que “el artículo 5 del D.L. en cuestión no puede ser leído sin vulnerar la Constitución si se inobserva la Sentencia C-789 de 2002 antes analizada, pues se trata de una Sentencia hito en la interpretación del derecho al régimen más beneficioso en los casos de transición legislativa en materia pensional”, de modo que “los operadores jurídicos debían interpretar el artículo 5 del D.L. acogiendo la regla hermenéutica aplicada por la Corte Constitucional al declarar constitucional en forma condicionada los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, como es que si se conjugan la edad mínima según el género y el tiempo de servicios cotizados, a saber 15 años en el régimen de prima media con prestación definida, pese a que haya efectuado el traslado voluntario al régimen de ahorro individual, o que habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, el trabajador guarda el derecho a beneficiarse en tránsito legislativo al régimen de transición en pensiones”.

Precisa el Procurador que aún cuando en la Sentencia en la que se fijó la regla comentada no fue presentado un cargo idóneo relativo a la vulneración del derecho a la igualdad, “en la demanda que nos ocupa el ciudadano sí ofreció razones claras, ciertas, específicas, suficientes y pertinentes que mostraban los extremos a analizar entre el régimen pensional general y al que se veían abocados los aviadores, logrando articular un verdadero conflicto de igualdad que hacía denotar una trato desigual no justificado entre los trabajadores de uno u otro régimen”.

Según el J. del Ministerio Público, la declaración de inexequibilidad del artículo 5º del Decreto ley 1282 de 1994 armonizaría “la legislación especial de los aviadores y periodistas con el régimen general en materia pensional de los demás trabajadores”, razón por la cual estima que el cargo de inconstitucionalidad es procedente por la vulneración al derecho fundamental a la igualdad”.

1. La competencia

   La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, al tenor de lo dispuesto en el artículo 241-5 de la Constitución, ya que el artículo acusado hace parte de un decreto con fuerza de ley.

2. Planteamiento del problema y cuestiones jurídicas a resolver

   El Decreto 1282 de 1994, “por el cual se establece el régimen pensional de los aviadores civiles” y del cual hace parte el artículo 5º demandado, fue dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias que el Congreso otorgó al Presidente de la República en el numeral 2º del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, para “armonizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles”.

   El demandante considera que al ejercer las facultades extraordinarias concedidas, el ejecutivo incurrió en exceso, ya que, en su criterio, la autorización prevista en la ley habilitante impedía “establecer requisitos o condiciones más desfavorables que las establecidas en la Ley 100 de 1993” y el artículo 5º del Decreto 1282 de 1994 priva del derecho a conservar las condiciones del régimen de transición a los aviadores civiles que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenían el tiempo de cotización requerido, siendo que, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el régimen general, las personas que a la misma fecha cumplían con el requisito de tiempo cotizado no pierden definitivamente los beneficios del régimen de transición por el hecho de haberse trasladado al de ahorro individual con solidaridad, pues la disposición citada no les prohíbe retornar a su régimen inicial, prohibición que, en cambio, existe en el caso de los aviadores civiles.

   Para demostrar el exceso en que habría incurrido el ejecutivo, el actor explica que, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pierden el régimen de transición quienes habiendo cumplido las edades allí establecidas se acojan al régimen de ahorro individual o decidan cambiarse de éste al de prima media con prestación definida, mas no los trabajadores que tenían el tiempo de cotización requerido, en cuyo caso es viable volver al régimen de transición, aún cuando se hayan acogido al régimen de ahorro individual o pretendan pasar de éste al de prima media.

   Así pues, a juicio del demandante, hay desbordamiento en el ejercicio de las facultades extraordinarias, porque en la disposición censurada el ejecutivo estableció que el régimen transitorio también se pierde cuando los aviadores civiles que cumplían el requisito de tiempo de servicio “seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad” o “cuando habiendo escogido este régimen decidan cambiarse posteriormente al de prima media con prestación definida”, lo cual, fuera de desconocer los límites trazados en la ley de autorización, comporta la vulneración del derecho a la igualdad, porque la pérdida del régimen de transición se impone a los aviadores civiles que en su momento cumplieron el requisito referente al tiempo de cotización, mas no a los beneficiarios del régimen general de pensiones que se encuentran en la misma situación.

   La demanda presentada ha generado varias posiciones y, en primer lugar, conviene destacar la sostenida por el Procurador General de la Nación, quien estima que no hubo exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, porque el ejecutivo se mantuvo dentro del margen de lo que el Congreso de la República le autorizó y que, en consecuencia, por este aspecto no se configura motivo de inconstitucionalidad alguno.

   Sin embargo, el J. del Ministerio Público no avala la constitucionalidad del artículo demandado. En efecto, el Procurador considera que la inconformidad del actor no se funda realmente en la redacción original de la ley habilitante y del artículo cuestionado, sino que surge de la interpretación que de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hizo la Corte en la Sentencia C-789 de 2002[1], interpretación por cuya virtud se estimó que, a diferencia de los trabajadores que cumplían el requisito de la edad, aquellos que al entrar en vigencia la referida Ley 100 tenían el tiempo de cotización exigido para ser beneficiarios del régimen de transición no lo pierden por haberse trasladado al de ahorro individual o por pretender pasar de éste al de prima media.

   En concordancia con lo anterior, la vista fiscal estima que la interpretación del artículo demandado debe ser acoplada a la hermenéutica plasmada por la Corte en la sentencia C-789 de 2002, pues de lo contrario se vulnera el derecho a la igualdad, en la medida en que quienes cumplían el tiempo de cotización requerido para ser beneficiarios del régimen de transición regulado en la Ley 100 no lo pierden, lo que sí ocurre con los aviadores civiles que se encuentran en idéntica situación. Para armonizar la legislación especial de los aviadores con el régimen general de pensiones, el Procurador solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo acusado, solicitud que también se encuentra en la intervención de la Universidad del Atlántico, en la cual también se pone de presente la vulneración del derecho a la igualdad.

   A la declaración de inconstitucionalidad se opusieron los respectivos apoderados del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quienes consideran que no hubo exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, porque los regímenes pensionales no son comparables y, por ello, cuentan con regulaciones diferentes y justificadas, fuera de lo cual no cabe basar la comparación en una prestación aislada y con abstracción de las condiciones específicas previstas para cada régimen, condiciones que, tratándose de los aviadores civiles, son más benéficas que las previstas en el régimen general y compensan la pérdida del régimen de transición por el traslado al de ahorro individual con solidaridad.

   Frente a la declaración de inconstitucionalidad simple que solicitan el Procurador General de la Nación y la Universidad del Atlántico, la intervención de la Universidad del Rosario y el propio demandante, al formular una pretensión subsidiaria, plantean como alternativa la declaración de constitucionalidad sujeta a un condicionamiento similar al efectuado en la Sentencia C-789 de 2002, de modo que la disposición demandada sería exequible, siempre y cuando se entienda que, a semejanza de lo decidido respecto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los aviadores civiles que se trasladaron al régimen de ahorro individual pueden beneficiarse de nuevo del régimen de transición cuando trasladen a éste todo el ahorro que hicieron al régimen de ahorro individual con solidaridad.

   Resumidas así las distintas posiciones que se han expuesto, la Corte considera que para resolver el asunto, inicialmente deberá examinar lo relacionado con el cargo relativo a las facultades extraordinarias y, si es del caso, abordará el cargo pro violación del derecho a la igualdad, para lo cual la Corporación estudiará si lo decidido en la sentencia C-789 de 2002 introdujo en el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 una precisión antes no advertida y, en caso afirmativo, determinará si esa precisión tiene incidencia en el régimen de transición previsto para los aviadores civiles y, particularmente, en lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 1282 de 1994, objeto de la demanda.

   A fin de establecer si lo decidido en la Sentencia C-789 de 2002 incide en el régimen de transición de los aviadores civiles, la Corporación deberá determinar si el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 es totalmente diferente del contemplado en el Decreto 1282 de 1994 e impide la comparación o si, por el contrario, puede ser compatible con él, evento este último en el cual la Corte deberá determinar si cabe efectuar la comparación a partir del asunto concreto planteado en la demanda o si es necesario involucrar en el análisis otros elementos de los dos regímenes.

   El desarrollo de la temática propuesta permitirá decidir y justificar la decisión finalmente adoptada, trátese de la constitucionalidad simple o condicionada o de la absoluta inconstitucionalidad.

3. El cargo referente a las facultades extraordinarias

   Mediante el artículo 139, numeral 2º de la Ley 100 de 1993, el legislador revistió al Presidente de la Republica, “de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presente Ley”, para “determinar, atendiendo a criterios técnico-científicos y de salud ocupacional, las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador, que requieren modificación en el número de semanas de cotización y el monto de la pensión”, así como “para organizar y ajustar las normas que sobre pensiones rigen para los aviadores civiles y los periodistas”, facultad que “incluye la de establecer los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador y el trabajador, según cada actividad”.

   Conforme lo explicó la Corte, en el numeral transcrito “se señalan tres clases de trabajadores y las condiciones para acceder a las correspondientes pensiones”. Así, “en primer lugar, menciona a los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo, para los cuales prevé que se establezca un régimen especial en cuanto al número de semanas de cotización y al monto de la pensión” y, “en forma separada, se refiere a la facultad del Gobierno para armonizar y ajustar las normas sobre pensiones que rigen para los aviadores civiles y los periodistas”, fuera de lo cual el numeral 2º del artículo 139 “consagra en forma expresa que al Gobierno le está vedado expedir normas que desconozcan derechos adquiridos”[2].

   Tratándose de los aviadores civiles, por medio de los decretos 1282 de 1994 “Por el cual se establece el régimen pensional de los aviadores civiles”, y 1283 del mismo año, “Por el cual se establece el régimen de la Caja de A. y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles Caxdac”, el gobierno reguló lo referente a las pensiones de estos trabajadores[3].

   El Decreto 1282 de 1994 destaca, en su artículo 2º, que se respetan los derechos, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes.

   En su artículo 1º, el Decreto 1282 de 1994 establece que “el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los aviadores civiles, con excepción de quienes estén cobijados por el régimen de transición” que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º, es aplicable a los aviadores civiles que, a 1º de abril de 1994, cumplieran “cualquiera de los siguientes requisitos: a) haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres” y “b) haber cotizado o prestado servicios durante diez (10) años o más”.

   Tras señalar, en el artículo 4º, que los aviadores beneficiarios del régimen de transición tienen derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación “conforme al régimen que se venía aplicando, esto es, el decreto 60 de 1973, a cualquier edad cuando hayan cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos” y con “el 75% del promedio devengado en el último año de servicios”, el Decreto 1282 de 1994, indica, en su artículo 5º, que el régimen de transición previsto en el artículo 3º “dejará de aplicarse cuando las personas beneficiadas por el mismo, seleccionen el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, caso en el cual se sujetarán a lo previsto para dicho régimen o cuando habiendo escogido este régimen, decidan cambiarse posteriormente al de prima media con prestación definida”.

   Como se ha destacado, el actor considera que el artículo 5º es inconstitucional, pues, en su criterio, al expedirlo el gobierno excedió el ámbito de las precisas facultades de las que fue revestido por la Ley 100 de 1993, ya que dispuso la pérdida del régimen de transición respecto de los aviadores civiles que, a 1º de abril de 1994, habían cumplido el tiempo de cotización o de prestación de servicios, siendo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no establece esa pérdida para quienes, en el régimen general, habían completado, a la misma fecha, 15 o más años de cotizaciones o servicios.

   El Procurador General de la Nación estima que el Gobierno se ciñó estrictamente a los términos de la habilitación legislativa y que lo alegado por el actor tiene sustento en una interpretación posterior del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que la Corte Constitucional consignó en la Sentencia C-789 de 2002, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del mencionado artículo.

   Así pues, según la apreciación del Procurador, el asunto examinado presenta una particularidad que consiste en que la lectura constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo se conoció al proferirse la sentencia C-789 de 2002. Para sustentar su tesis, el J. del Ministerio Público efectúa una aproximación literal a lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a lo previsto en el artículo 3º del decreto 1282 de 1994 y hace énfasis en que, tratándose de las condiciones para beneficiarse del régimen de transición, ambos textos coinciden en lo referente al requisito de la edad, pues exigen que a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 los hombres hubieran cumplido cuarenta años y las mujeres treinta y cinco.

   Con fundamento en el requisito de la edad, el Procurador asevera que el gobierno no les impuso a los aviadores civiles condiciones más desfavorables que las previstas en el régimen general y añade que esta conclusión queda corroborada cuando se advierte que, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el tiempo cotizado o de servicios requerido para beneficiarse del régimen de transición es de 15 años, mientras que, tratándose de los aviadores civiles, el artículo 3º del decreto 1282 de 1994 exige apenas 10 años de cotizaciones o de servicios prestados.

   De conformidad con lo considerado en la vista fiscal, la Corte estima que el significado constitucional de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo vino a fijarse en la sentencia C-789 de 2002 y que la interpretación allí plasmada es la que sirve al actor para alegar el posible desbordamiento de las facultades extraordinarias en que el gobierno habría incurrido al expedir el artículo 5º del decreto 1282 de 1994, ahora acusado.

   Es de interés precisar que el artículo demandado establece la pérdida del régimen de transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tanto para los aviadores civiles que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tuvieran la edad que los hacía beneficiarios de ese régimen, como respecto de aquellos aviadores que cumplieran el tiempo de cotización o de servicios y que ese mismo alcance se le otorgaba al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   A fin de demostrar lo anterior, basta reparar en que la demanda que dio lugar a la exequibilidad condicionada de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se fundaba en una interpretación que no distinguía entre el requisito referente a la edad y la exigencia atinente al tiempo de cotización o de servicios. En esa ocasión el demandante abogaba por el derecho al régimen de transición previsto en la Ley 100 y, en ese sentido, estimó que el legislador no podía dejar de aplicarlo “a quienes cumplieran las condiciones de edad y tiempo de servicios fijadas en el inciso segundo del artículo 36, porque las personas se afiliaran voluntariamente al nuevo sistema de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con la opción consagrada en el inciso 4º de la Ley 100 de 1993”[4].

   Al referirse a la interpretación vertida en la demanda, la Corte destacó que el demandante también incluía dentro de la “categoría de personas que pierden el régimen de transición por trasladarse de un sistema a otro a quienes llevaban 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993”, pese a que “el inciso 4º del artículo 36 se refiere explícitamente a quienes tuvieran 35 años o más, si son mujeres; y 40 años o más si son hombres, y se encontraran cotizando a la entrada en vigencia del sistema de pensiones consagrado en la ley” y acotó que “tal inciso 4º no se refiere expresamente a quienes llevaban 15 años o más cotizando a la entrada en vigencia del sistema de pensiones”.

   Con fundamento en la anterior constatación la Corte señaló que del texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se podía establecer “si esta última categoría de personas queda excluida del régimen de transición al trasladarse al sistema de ahorro individual conforme al inciso 4º, o trasladarse a dicho sistema para retornar posteriormente al de prima media, conforme al inciso 5º del artículo 36” y juzgó que se hallaba ante un “aspecto hermenéutico (…) constitucionalmente relevante”, motivo por el cual la Corporación anunció que lo abordaría “dentro del análisis de constitucionalidad de los mencionados incisos”[5].

   Lo anterior demuestra que la cuestión no era clara y que generaba un problema interpretativo, cuya respuesta no se encontraba en la sola literalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la Corte resolvió el asunto para luego decidir sobre la constitucionalidad de los incisos que en esa oportunidad fueron acusados. Como se ha indicado, la Corporación concluyó que en caso de trasladarse a otros regímenes pensionales, pierden la posibilidad de retornar al régimen de transición quienes al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cumplían con el requisito de edad exigido para beneficiarse de ese régimen, mas no quienes a la misma fecha tenían 15 años o más de cotización o de servicios, pues en su caso resultaba factible retornar al régimen de transición, pese a haberse trasladado.

   En concordancia con lo anterior, la Corte decretó la exequibilidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que tales disposiciones “no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la ley 100 de 1993” y, en el caso del inciso 5º, en el entendido de que “el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando : a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”[6].

   Fácil resulta observar que la dificultad para fijar el alcance de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo tuvo una primera respuesta en la Sentencia C-789 de 2002, en cuyo fallo la exequibilidad se condiciona a una determinada interpretación. Por obra de la sentencia constitucional esa interpretación se funde con el texto mismo de la ley que, entonces, queda integrada por la formulación literal que el legislador proporciona y por su interpretación avenida a la Carta, en cuanto condición de la permanencia de ese texto en el ordenamiento. Así lo ha entendido la Corte al precisar que, aún cuando no le es posible definir con carácter vinculante los debates interpretativos suscitados a propósito de las leyes demandadas, tal regla sufre una excepción precisamente en el caso de las sentencias condicionadas, porque, en ese supuesto, la interpretación a la cual se condiciona la exequibilidad adquiere un innegable carácter obligatorio[7].

   Del recuento que antecede se deduce, con claridad, que la argumentación del demandante está basada en las razones que adujo la Corte en la Sentencia C-789 de 2002 y que, aún cuando esgrime exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, su cuestionamiento, en realidad, versa sobre la posible afectación del derecho a la igualdad. En efecto, de acuerdo con los planteamientos de la demanda, el cargo formulado se basa en que el artículo 5º del Decreto 1282 de 1994 establece condiciones más desfavorables que las establecidas en la Ley 100 de 1993 para retornar al régimen de transición, pues a los aviadores civiles que a 1º de abril de 1994 cumplían el requisito de tiempo cotizado se les impide el regreso, mientras que en el régimen general, regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ese regreso está permitido.

   En apoyo de su tesis el demandante hace referencia a la Sentencia C-789 de 2002 y, además, menciona los principios constitucionales del derecho del trabajo y, en particular, la condición más beneficiosa para el trabajador, todo lo cual tiene un vínculo directo con el derecho a la igualdad, a cuya violación alude de manera más explícita al formular un cargo que considera subsidiario.

   Así pues, aún cuando el actor recubre la esencia de su cuestionamiento mediante la aducción de un cargo por exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias, la interpretación de la demanda permite sostener que la médula de su argumentación radica en el quebrantamiento del derecho a la igualdad, como que pretende demostrar la situación de desventaja en que se encuentran los aviadores civiles y aporta los extremos que, según su razonamiento, permitirían concluir que efectivamente se configura el tratamiento desfavorable que denuncia.

   En las condiciones anotadas, el cargo formulado no se dirige a atacar la manera como el ejecutivo ejerció las facultades extraordinarias, sino que supone una acusación de índole material, similar a la acusación que por la vulneración del derecho a la igualdad podría enderezarse en contra de una regulación directamente expedida por el Congreso de la República. Se trata, en conclusión, de un cargo por motivos sustanciales y así lo analizará la Corporación.

4. La Sentencia C-789 de 2002 y el cargo por violación del derecho a la igualdad

   Entra la Corte a analizar el cargo por violación del derecho a la igualdad al efecto recuerda que de acuerdo con lo planteado en la demanda, mientras que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quienes han cumplido el requisito referente al tiempo de cotización o de servicios para beneficiarse del régimen transitorio pueden volver a él aún cuando se hayan trasladado al régimen de ahorro individual, esa posibilidad de regresar no se les reconoce a los aviadores civiles que se trasladaron de régimen y al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cumplían el tiempo de cotización o de servicios establecido en su régimen especial.

   Puesto que el cargo por vulneración del derecho a la igualdad está basado en la interpretación que de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hizo la Corte en la Sentencia C-789 de 2002, la Corporación estima de importancia precisar cuál fue esa interpretación y, por ello, destacará lo que resulta pertinente para resolver el asunto que ahora ocupa su atención.

   Como ha sido consignado, en esa ocasión la Corte estimó que era constitucionalmente relevante determinar si las personas que tenían 15 años o más de cotizaciones o de servicios prestados quedaban excluidas del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 por el hecho de trasladarse de régimen y la duda tenía su causa en que el inciso 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “no se refiere expresamente a quienes llevaban 15 años o más cotizando a la entrada en vigencia del sistema de pensiones”.

   La Corporación consideró que “el intérprete podía llegar a concluir que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás”, de modo que “su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen”.

   Sin embargo, la Corte puntualizó que esta interpretación no era constitucionalmente adecuada, por cuanto resultaba contraria al principio de proporcionalidad y al reconocimiento que la Carta le otorga al derecho al trabajo, pues, a juicio de la Corporación, no es razonable que “quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (…) terminen perdiendo todas las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión”.

   Si bien la Corte indicó que, aún tratándose de un régimen de transición, el legislador tiene facultad de configuración para fijar los requisitos de edad y de tiempo que permiten acceder a la pensión, también enfatizó que no se puede ejercer esa facultad de manera arbitraria, porque se desconocería “de facto el derecho constitucional irrenunciable a la seguridad social” y que, en virtud de la especial protección que la Carta brinda al trabajo y a los trabajadores, “los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de 15 años de trabajo cotizados”.

   De conformidad con lo expuesto, el discernimiento de la especial protección que les permite volver al régimen de transición a quienes tenían 15 años o más de cotizaciones o de servicios prestados al entrar a regir la Ley 100 de 1993 encuentra su razón de ser en que los 15 años representan el 75% del tiempo requerido para acceder a la pensión y también en que la previsión de ese lapso temporal permite armonizar la protección legítima de las personas “con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera”, porque “también resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado”.

   Por el motivo que se acaba de señalar, a las personas que hubieran cotizado 15 años o más al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, en la Sentencia C-789 de 2002 se les reconoció el derecho de retornar al régimen transitorio siempre y cuando al cambiarse de nuevo al régimen de prima media trasladen a él todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro “no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.

5. El régimen general de pensiones, el régimen pensional de los aviadores civiles y el derecho a la igualdad en el caso examinado

   Según lo precedentemente señalado, el demandante estima que existe violación del derecho a la igualdad, puesto que en el régimen general de pensiones regulado en la Ley 100 de 1993, quienes tenían 15 años de cotización a 1º de abril de 1994 y se hayan trasladado no pierden el régimen de transición y pueden volver a él, lo que no ocurre en el régimen especial previsto para los aviadores civiles, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º del decreto 1282 de 1994, los beneficiarios del régimen de transición por tiempo cotizado no tienen posibilidad de retornar después de haberse trasladado a otro régimen.

   La comparación propia del derecho a la igualdad se propone, entonces, entre el régimen general y el régimen especial de los aviadores civiles y, aunque la Corte ha reconocido que la complejidad de los distintos regímenes conduce a que cada uno de ellos sea aplicado de manera integral, no se ha negado a admitir la posibilidad de efectuar comparaciones entre ellos para determinar si eventualmente se configura alguna violación del derecho a la igualdad, pero en este supuesto ha sometido la procedencia del respectivo juicio a varias condiciones que más adelante se examinarán, pues ahora interesa hacer una breve referencia al régimen pensional de los aviadores civiles, a fin de proporcionar un contexto apropiado al examen del cargo.

   5.1 El régimen pensional de los aviadores civiles

   Sobre el particular la Corte ha recordado que el decreto legislativo 1015 de 1958 autorizó, en su artículo 8º, a la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles para que creara una Caja como entidad sin ánimo de lucro, de carácter privado, nutrida por el aporte de sus afiliados y destinada a “atender el mejoramiento económico, cultural y técnico de los aviadores civiles”, cuyas prestaciones sociales dejarían de estar a cargo de los patronos o empresas de aviación civil en la medida en que la Caja asumiera “el riesgo de ellas de acuerdo con sus propios reglamentos y con las normas especiales que al efecto fije el Gobierno”[8].

   Ese es el origen de CAXDAC y para su financiación la Ley 32 de 1961 impuso a las empresas nacionales de aviación civil que tuvieran a su servicio miembros del escalafón de reserva de segunda clase de la fuerza aérea, la obligación de contribuir con sus aportes en la cuantía, en las condiciones determinadas por el Gobierno y con base en los estudios actuariales que la entidad elaborara, para que la Caja se hiciera cargo del pago “de las prestaciones sociales que corresponden a las empresas nacionales de aviación, de acuerdo con sus propios reglamentos y con las normas especiales que al efecto fije el Gobierno”.

   Para reglamentar la Ley 32 de 1961 fue expedido el decreto 60 de 1973, en el cual se reiteró que CAXDAC se encargaría de pagar las prestaciones sociales a favor de los pilotos, copilotos y navegantes civiles que laboraran al servicio de las empresas aportantes” y, como lo recordó esta Corporación en la Sentencia C-179 de 1997, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró que, tratándose del pago de la pensión de jubilación, se operó una cesión de deudas, de manera que los empleadores y compañías de aviación civil quedaron exonerados de tal prestación, pues la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -ACDAC- entró a ocupar el lugar de los empleadores y CAXDAC, “al ser pagadora de la pensión actúa como verdadero patrono para dicho efecto”.

   La jurisprudencia laboral precisó que CAXDAC es “una entidad de seguridad social que tiene por objeto propio asumir el pago de las prestaciones” y que, con esa finalidad, “debe formar necesariamente un fondo común, según el principio de la solidaridad, y en el cual las compensaciones ocurren de modo automático, ante la absoluta imposibilidad de determinar con absoluta precisión los ingresos y los egresos futuros”, por cuanto no se trata “de una simple entidad pagadora que lleva cuentas corrientes individuales”.

   Conforme lo estimó la Corte al reiterar los criterios vertidos en la Sentencia C-179 de 1997, “los aportes que las empresas de aviación hacen a CAXDAC constituyen verdaderas contribuciones parafiscales” y, por ello, la Caja, desde su creación, administra “un régimen especial de reservas para un grupo de trabajadores, los aviadores civiles, de manera similar al del Instituto de Seguros Sociales, donde no existe una cuenta de ahorro individual para cada cotizante sino un fondo común integrado por todos los aportes recaudados, el cual permite garantizar el pago de las prestaciones sociales, en especial las pensiones de los aviadores civiles, razón por la cual dichos recursos tienen una naturaleza comunitaria”[9].

   En la Sentencia C-179 de 1997 también se puso de manifiesto que, en garantía del principio de igualdad, se debe otorgar igual tratamiento a los aviadores civiles cuyas empresas aportantes han cumplido con el pago de los aportes a CAXDAC y aquellos aviadores cuyas empresas han incumplido la cancelación de los aportes, caso este último en el cual las pensiones se pagarán con cargo a los recursos propios de CAXDAC originados en el mayor rendimiento obtenido por el fondo de reservas, que corresponden a los mayores rendimientos “sobre el interés técnico y representan “una porción de los rendimientos de las sumas que las empresas pagaron a la Caja por concepto de aportes”[10].

   A juicio de la Corporación, no sería entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestación, debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no están obligados a soportar, como para el caso lo sería la actitud renuente de las empresas a pagar el déficit y la no utilización, por CAXDAC, de las vías jurídicas de las que se le ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos”[11].

   Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del decreto 1283 de 1994, “por el cual se establece el régimen de la Caja de A. y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles”, la entidad administradora del régimen de transición de los aviadores civiles definido en el decreto 1282 de 1994” es CAXDAC, “entidad de seguridad social de derecho privado y sin ánimo de lucro, creada por medio del decreto legislativo número 1015 de 1956 y la Ley 32 de 1961”.

   A su turno, el decreto 1282 de 1994, “por el cual se establece el régimen pensional de los aviadores civiles” establece, en su artículo 1º, que “el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los aviadores civiles, con excepción de quienes estén cobijados por el régimen de transición y las normas especiales previstas en el presente decreto” y que, para estos efectos, “se considerarán como aviadores civiles quienes sean titulares de una licencia válidamente expedida por la unidad administrativa especial de aeronáutica civil, por medio de la cual se les haya habilitado para desempeñar las funciones de piloto o copiloto civil, cualquiera que sean las modalidades que contemplen los reglamentos”.

   5.2. Análisis del cargo por violación del derecho a la igualdad

   Así pues, una vez efectuada la breve reseña que antecede, conviene reiterar que la jurisprudencia constitucional ha admitido que, en ciertas oportunidades, cabe adelantar la comparación entre regímenes pensionales distintos, con el propósito de evaluar si se configura o no una violación del derecho a la igualdad y, como atrás se ha enunciado, en esas eventualidades es menester acreditar unas condiciones que permitan determinar si hay discriminación, a saber: (i) que la prestación sea separable, (ii) que la ley prevea un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social”[12].

   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, puesto que, por regla general, cada uno de los regímenes pensionales se debe aplicar integralmente a los respectivos usuarios y sin que se propicie la interferencia entre ellos o la mezcla que dé lugar a situaciones injustificadas, cada uno de los requisitos enunciados en el párrafo anterior debe cumplirse de manera manifiesta y, por lo tanto, en primer término, la autonomía y el carácter separable de la prestación que se vaya a comparar deben ser claros[13].

   El actor propone una comparación entre el régimen general de pensiones y el régimen especial correspondiente a los aviadores civiles, con base en la posibilidad que tienen los usuarios de los respectivos regímenes de transición de volver a gozar de sus beneficios cuando ha habido traslados a un régimen diferente y se quiere regresar al inicial de transición e indica que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma como ha sido interpretado por la Corte Constitucional, el comentado retorno es posible, mientras que en una situación distinta se encuentran los aviadores civiles, ya que a ellos el artículo 5º del Decreto 1282 de 1994 les impide regresar cuando han renunciado a su régimen especial de transición para trasladarse a otro.

   De conformidad con lo expuesto en esta providencia, todavía cabe precisar más la prestación que en la demanda se propone comparar, porque, según lo visto, sólo a los beneficiarios del régimen de transición regulado en la Ley 100 que, el 1º de abril de 1994, tenían el tiempo de cotización y de servicios exigido se les permite regresar a él después de haber cambiado de régimen, pues los hombres y mujeres que, a la misma fecha, cumplían el requisito de edad no pueden recuperar el régimen de transición si se trasladan a otro.

   Así las cosas, el asunto, en realidad, no versa sobre el régimen de transición, en su totalidad, sino acerca de la posibilidad de volver al régimen de transición que, conforme a la Ley 100 de 1993, se reconoce a los usuarios que cumplían el tiempo de servicios o de cotizaciones exigido para beneficiarse de él y se trasladaron a otro, posibilidad que, se repite, echa de menos el actor en el régimen especial de transición previsto para los aviadores civiles, pues en este caso los beneficios del aludido régimen se pierden al trasladarse, por establecerlo así la disposición demandada.

   Para reparar lo que considera un trato injustificado, el actor solicita que se extienda a los aviadores civiles la posibilidad de retornar a su régimen de transición y que, para generar ese efecto, la Corte condicione la exequibilidad del artículo 5º del decreto 1282 de 1994 a que se le otorgue una interpretación idéntica a la utilizada en la Sentencia C-789 de 2002 para condicionar la exequibilidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   Por cuanto la posibilidad de retornar al régimen de transición es resultado de una interpretación de la ley conforme a la Constitución, efectuada en la Sentencia C-789 de 2002, la Corte considera de importancia precisar el alcance de esa interpretación, ya que, además, el demandante la erige en pauta de la comparación que sirve de sustento a su solicitud de declarar la exequibilidad condicionada del artículo 5º del decreto 1282 de 1994.

   5.2.1. El alcance de la interpretación efectuada por la Corte en la Sentencia C-789 de 2002

   Como se expuso al sintetizar la Sentencia C-789 de 2002, en esa oportunidad la Corte consideró que quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaban con 15 años de cotizaciones o de servicios prestados no quedaban excluidos del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la citada Ley por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por lo tanto, conviene ahora determinar cuál fue el motivo que condujo a la Corte a reconocer ese derecho a los usuarios del régimen de transición que a 1º de abril de 1994 tuvieran 15 años de cotizaciones o de servicios.

   La primera razón por la cual cabe pensar que la Corte protegió el derecho a retornar con 15 años de servicios, podría ser de índole estrictamente literal, pues la referencia a los 15 años de servicios cotizados se encuentra en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que, sin consideraciones diferentes a que esa fue la decisión del legislador, la Corporación habría protegido el derecho a regresar al régimen de transición a quienes hubiesen cotizado por 15 años y bajo el entendimiento de que el citado artículo 36 sólo excluyó de esa posibilidad a los hombres y mujeres que cumplían el requisito de edad necesario para beneficiarse del régimen de transición.

   Sin embargo, un examen atento de los fundamentos de la decisión permite sostener que la Corte no se detuvo en la interpretación literal que se acaba de reseñar, sino que expuso razones adicionales, y de mayor importancia que el argumento literal, para justificar la protección del derecho de retornar al régimen de transición a quienes al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cumplieron el requisito consistente en completar 15 años de servicios cotizados.

   La primera razón justificativa de la protección brindada a los usuarios con 15 años de servicios cotizados se funda en el principio de proporcionalidad y hace énfasis en que 15 años de servicios prestados equivalen al 75% “del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones” y en que no es razonable que quien ya tiene el 75% del tiempo requerido pierda “las condiciones en las que aspiraba a recibir su pensión”, motivo por el cual se permite el retorno al régimen de transición con las exigencias que la Sentencia C-789 de 2002 contempla.

   Las mencionadas condiciones tienen que ver con la segunda razón justificativa que no está desligada del principio de proporcionalidad y que se refiere al aseguramiento de la viabilidad financiera del régimen de prima media, pues, de acuerdo con la Corte, el derecho reconocido a las personas que a 1º de abril de 1994 tenían 15 años de cotizaciones debe ser armonizado con la aludida viabilidad financiera, ya que resulta desproporcionado que quienes regresen al régimen de prima media obtengan su pensión de conformidad con las condiciones del régimen anterior, sin consideración alguna “del monto que hubieran cotizado”.

   De lo anotado procede concluir que en la Sentencia C-789 de 2002, la Corte no protegió en abstracto el derecho a regresar al régimen de transición, sino que lo protegió respecto de un determinado grupo de personas y en ciertas condiciones, pues sólo tienen ese derecho quienes a 1º de abril de 1994 tenían 15 años de servicios cotizados y bajo el entendimiento de que esos 15 años representan el 75% del tiempo indispensable para acceder a la pensión y de que el retorno al régimen de transición no afecte su viabilidad financiera en cuanto régimen de prima media.

   Precisada la interpretación que sirve de sustento a las pretensiones de la demanda, la Corte entra a analizar el régimen especial de transición previsto para los aviadores civiles y a definir si cabe la comparación con lo previsto en el régimen general regulado por la Ley 100 de 1993.

   5.2.2. El régimen de transición de los aviadores civiles y el régimen de transición regulado en la Ley 100 de 1993

   El artículo 5º del Decreto 1282 de 1994, que es el acusado, establece que el régimen de transición se deja de aplicar “cuando las personas beneficiadas por el mismo, seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad” y también cuando “habiendo escogido este régimen, decidan cambiarse posteriormente al de prima media con prestación definida”.

   Según el artículo 3º del decreto 1282 de 1994 se benefician del régimen de transición los aviadores civiles que, a 1º de abril de 1994, hubiesen alcanzado cualquiera de los siguientes requisitos: a) haber cumplido 40 o más años de edad en el caso de los hombres o 35 o más años tratándose de las mujeres y b) haber cotizado o prestado servicios durante 10 años o más”.

   Conforme se indicó en otro apartado de esta providencia, tratándose del requisito referente a la edad hay coincidencia total entre el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el régimen especial de transición de los aviadores civiles y esa coincidencia también se extiende a la consecuencia que tiene el traslado de régimen, cual es la pérdida del régimen de transición al cual no pueden retornar las personas que el 1º de abril de 1994 tenían las edades señaladas y decidieron pasar al régimen de ahorro individual con solidaridad.

   En cuanto al segundo requisito es evidente la diferencia que existe entre la regulación establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3º del decreto 1282 de 1994, pues mientras que el primero exige 15 años de servicios cotizados, el segundo sólo exige, como mínimo, 10 años de cotizaciones o de servicios prestados, de manera que, si prosperara la pretensión del actor, los aviadores civiles que, habiéndose trasladado de régimen, decidieran regresar a su régimen especial de transición podrían hacerlo con el cumplimiento de 10 años de cotizaciones y no con los 15 exigidos en el régimen general de la Ley 100 de 1993.

   Esta conclusión sería adecuada si en la Sentencia C-789 de 2002 se hubiera protegido, en abstracto, el derecho a regresar al régimen de transición, pero ya se ha visto que no fue así, porque, de una parte, tal prerrogativa no se reconoce a quienes el 1º de abril de 1994 cumplían el requisito referente a la edad, sino a aquellos que en esa fecha tenían 15 años de servicios cotizados y, de la otra, la exigencia de 15 años de cotizaciones no sólo se funda en el tenor literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino, de modo principal, en el principio de proporcionalidad, que impone preservar la situación de las personas que tenían el 75% del tiempo necesario para acceder a la pensión, así como evitar que el retorno afecte la viabilidad financiera del régimen de prima media.

   Ciertamente, en el caso de los aviadores civiles la exigencia de 10 años de cotizaciones o de servicios prestados tiene el evidente propósito de hacerlos beneficiarios de un régimen de transición todavía más favorable que el previsto en la Ley 100 de 1993, pero como la Sentencia C-789 de 2002 no protegió en abstracto el derecho a regresar al régimen de transición, sino que lo sometió a unas condiciones relacionadas con la proporcionalidad, condiciones que reparan en el interés individual del trabajador y también en la protección del régimen de transición como tal, es menester analizar el requisito de los 10 años a la luz de esas condiciones y de las razones que esgrimió la Corte para justificarlas.

   Como se anotó, los 15 años exigidos representan el 75% del tiempo requerido para obtener la pensión y, en tales circunstancias, el reconocimiento del derecho a retornar al régimen de transición pretende asegurar que quien sólo depende de un 25% del tiempo necesario no pierda las condiciones que le permitían aspirar, fundadamente, a acceder a su pensión.

   Tratándose de los aviadores civiles, el artículo 4º del decreto 1282 de 1994 señala que los beneficiarios del régimen de transición “tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme al régimen que se venía aplicando, esto es, el decreto 60 de 1973, a cualquier edad cuando hayan cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos”, luego los diez años de cotizaciones o de servicios prestados equivalen al 50% del tiempo requerido para acceder a la pensión.

   En el supuesto descrito, el principio de proporcionalidad no alcanza la misma importancia que adquiere en el caso de quienes han completado el 75% del tiempo indispensable para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión, pues con las tres cuartas partes del tiempo cotizado tiene mayor fundamento tanto el interés del trabajador en la pensión futura, como la protección que a esa aspiración se le brinda, lo que no ocurre cuando apenas se cuenta con la mitad del tiempo cotizado, porque en este evento la aspiración a pensionarse no tiende a concretarse tan pronto y, en esa medida, es menor la relevancia del mantenimiento de las condiciones del régimen de transición que permite pensionarse con los requisitos del sistema anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

   Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, entre más tiempo falte para completar el lapso requerido, menor relevancia tiene el régimen de transición y mayor peso corresponde a la nueva regulación que pretende, precisamente, entrar a gobernar una buena parte de las situaciones hasta llegar a imperar sobre la casi totalidad de los casos comprendidos bajo sus supuestos normativos.

   El régimen transitorio, entonces, está concebido para definir situaciones pendientes y para facilitar y apurar el paso al imperio de la nueva ley y, por lo tanto, las hipótesis que impliquen una mayor permanencia de lo que se caracteriza por la transitoriedad desbordan este propósito y retrasan o injustificadamente impiden la eficacia de la regulación nueva, lo cual ha cobrado especial relevancia después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005 que prevé la expiración de los regímenes pensionales especiales, exceptuados y de cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones.

   En este contexto, la pretensión de permitir el regreso al régimen transitorio de los aviadores civiles a las personas que teniendo, a 1º de abril de 1994, 10 años cotizados o de servicios prestados se trasladaron al régimen de ahorro individual, no está amparada por el principio de proporcionalidad que, en cambio, protege la situación de aquellos que a la fecha indicada contaban con el 75% o más del tiempo requerido para acceder a la pensión.

   En el caso de los aviadores civiles con apenas el 50% del tiempo cotizado o de servicios prestados la proporcionalidad inclina el juicio favorable hacia la eficacia de la nueva regulación plasmada en la Ley 100 de 1993, con todo y sus modificaciones, mas no del lado del régimen de transición, tal como lo estimó la Corte al señalar que “la Caja de A. y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles -CAXDAC- es una de las entidades subsistentes que deben ser adaptadas al nuevo régimen de seguridad social integral que introdujo la Ley 100 de 1993 y (…) a ella se dirige la preceptiva acusada que busca, justamente, perfilar un régimen de transición, del que la mencionada Caja es entidad administradora, hacia el sistema general de pensiones plasmado en la mencionada ley 100 y orientado, de acuerdo con sus disposiciones, a cobijar, en el futuro, a la generalidad de la población”[14].

   Lo anterior no significa que se remueva el requisito de diez años de servicios cotizados para beneficiarse del régimen especial de transición previsto para los aviadores civiles, pues la Corte entiende que no está dentro de sus facultades variarlo y que no cabe la variación, puesto que es un requisito favorable al trabajador. Se trata, sencillamente, de que aún cuando es jurídicamente viable acceder a los beneficios del régimen de transición con 10 años cotizados o de servicios prestados, no lo es, en cambio, retornar a ese régimen después de haberse trasladado voluntariamente al de ahorro individual con solidaridad, ya que, en tal supuesto, los 10 años de cotizaciones no satisfacen las exigencias del principio de proporcionalidad.

   5.2.3. La solución del cargo por violación del derecho a la igualdad

   Así las cosas, la pretensión del actor no está llamada a prosperar en la forma como él la plantea en su demanda. Empero, la Corte no ignora que el cargo formulado radica en la vulneración del derecho a la igualdad y dado que el requisito cuya nivelación con lo previsto para el régimen general solicita el demandante es un requisito autónomo y separable, así como susceptible de comparación, la Corporación considera pertinente adelantar la comparación de conformidad con el contexto descrito y extraer de esa comparación las respectivas consecuencias.

   Según lo expuesto, en virtud del principio de proporcionalidad, el derecho a regresar al régimen de transición se les protege a las personas que a 1º de abril de 1994 tenían un total de 15 años o más de servicios cotizados y que, habiéndose trasladado de régimen, desean volver al de transición que les permite obtener su pensión en las condiciones vigentes antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993.

   Sin embargo, esta posibilidad de regresar la tienen los beneficiarios del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mas no los aviadores civiles, ya que, en su caso, los 10 años que les permiten beneficiarse de su régimen especial de transición les impiden recuperarlo, por razones de proporcionalidad, cuando se han trasladado a otro régimen.

   Siendo así, en relación con el requisito estudiado existe una diferencia notable entre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el régimen especial de transición de los aviadores civiles, quienes no pueden recuperar los beneficios de la transición y como sería desproporcionado que los aviadores civiles no tuvieran ninguna posibilidad de retornar a su régimen de transición, la Corte considera que se les puede proteger el derecho a la igualdad siempre y cuando cumplan el mismo requisito que en el régimen general se exige como condición del regreso a quienes, habiéndose trasladado a otro régimen, desean volver al de transición, esto es, que a 1º de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de cotizaciones o de servicios prestados, pues, de tal manera, supuestos idénticos tendrían igual tratamiento.

   Como quiera que, de acuerdo con lo considerado, el interés individual de los aviadores civiles debe ser armonizado con la viabilidad financiera de su régimen de transición, la posibilidad que tienen de regresar quienes, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, habían completado 15 años cotizados o de servicios se condicionará a que, al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, trasladen a él todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad y a que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, tal como lo señaló la Corte al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   Igualmente, cabe precisar que se garantiza el regreso con las condiciones anotadas al régimen de transición administrado por CAXDAC, ya que, como lo estimó la Corte, “si los pilotos civiles estuvieran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, sus pensiones serían pagadas por esa entidad, y si el empleador no los hubiere afiliado la prestación correría a su cargo. Pero como la ley creó la Caja de A. y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Caxdac, es esta entidad la encargada por el legislador de manejar y administrar las reservas de jubilación de los aviadores…”[15].

   Además, en la parte resolutiva se precisará que el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona, dado que la solución hallada no significa que a “las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes”[16].

   Desde luego, las anteriores declaraciones sólo serán posibles si previamente se declara la exequibilidad del artículo 5º del decreto 1282 de 1994 bajo el entendido de que lo dispuesto en él no se aplica a los aviadores civiles que habían cumplido 15 años o más de cotizaciones o de servicios al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones regulado en la Ley 100 de 1993.

   Finalmente, la Corte advierte que, como se indica en la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, CAXDAC es una “caja cerrada”, en la medida en que no recibe nuevos afiliados, pues, en los términos del artículo 8º del Decreto 1282 de 1994, “los aviadores que ingresen con posterioridad al 1º de abril de 1994, se regirían por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993” l que significa que l régimen administrado pro CAXDAC terminará clausurándose cuando se asuma la responsabilidad del último de sus pensionados.

   La decisión que en esta sentencia se adopta es compatible con el citado artículo 8º, de modo que aquellos aviadores que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por ingresar después del 1º de abril de 1884 no podrían ingresar a CAXDAC, ya que, para retornar al sistema administrado pro CAXDAC es condición ineludible haber pertenecido a él antes del 10 de abril de 1994.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E:

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5º del decreto 1282 de 1994, siempre y cuando se entienda que no se aplica a los aviadores civiles que, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, habían cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el artículo 5º del decreto 1282 de 1994, bajo el entendido de que el régimen de transición de los aviadores civiles se aplica a quienes, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones regulado en la Ley 100 de 1993, habían cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y decidan regresar al régimen de prima media administrado por la Caja de A. y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles CAXDAC, siempre y cuando: a) trasladen a este régimen todo el ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen administrado por CAXDAC. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.

C., comuníquese, notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

[1] M.P.R.E.G..

[2] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 1996. M.P.J.A.M..

[3] En la Sentencia C-333 de 2003, la Corte consideró que el ejercicio de las facultades extraordinarias por el ministro delegatario es válido. M.P.C.I.V.H..

[4] El aparte transcrito se toma del resumen de la demanda que aparece en la Sentencia C-789 de 2002.

[5] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002. M.P.R.E.G..

[6] Ibidem.

[7] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 1994. M.P.A.M.C..

[8] Este recuento aparece en las Sentencias C-179 de 1997. M.P.F.M.D. y C-386 de 1997. M.P.A.B.C..

[9] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-386 de 1997. M.P.A.B.C..

[10] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1997. M.P.F.M.D..

[11] Ibídem.

[12] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 1999. M.P.A.M.C..

[13] Ibídem.

[14] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 1997. M.P.F.M.D..

[15] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-122 de 2005. M.P.A.B.S..

[16] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 2002. M.P.R.E.G..