Sentencia de Tutela nº 084/11 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2011

La señora E.M. de M. en representación de la niña E.J.M.A., presentó solicitud de tutela contra CAPRECOM EPS-S régimen subsidiado, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el tratamiento integral en salud que requiere con urgencia.

1.1 HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

1.1.1 Sostiene, que la niña E.J.M.A., nació el 28 de junio de 2001 y es afiliada al Sistema General de Seguridad Social Régimen Subsidiado Nivel 1 en CAPRECOM EPS-S y como tal viene siendo atendida por su IPS, ESE HOSPITAL DEL SARARE.

1.1.2 La IPS - ESE HOSPITAL DEL SARARE, mediante ficha del 10 de junio de 2010, remitió a la paciente a la especialidad de oftalmología a fin de que se le realizara el servicio de Angiografía Fluoresceinica OI por padecer estravismo no especificado. Igualmente, describe su estado clínico como “PACIENTE QUIEN PRESENTA ETI DE AÑOS DE EVOLUCIÓN PRESENTA AV OI 20-400 PAPILAS BORDES IRREGULARES RELACION C-D- 03. PRESENTA HIPERPIGMENTACIÓN DE AREA MACULAR. DESCARTAR A MACULAR OI.”

1.1.3 Manifiesta la accionante, que CAPRECOM EPS-S no ha autorizado la remisión a la cita especializada en oftalmología ordenada por el médico adscrito a la ESE Hospital del Sarare, ni lo correspondiente al trasporte, alimentación y alojamiento para la niña y su acompañante.

1.1.4 Afirma, que por ello se encuentran amenazados los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la niña E.J.M.A., quien por su escasa edad es sujeto de especial protección del Estado.

1.1.5 La accionante dice que a la fecha, no ha recibido el tratamiento ni se han autorizado los exámenes especializados.

1.1.6 Sostiene que la niña E.J.M.A. pertenece a una familia de escasos recursos económicos y no cuenta con el dinero para sufragar los gastos que generarían la práctica de los exámenes por cuanta propia.

1.2 FUNDAMENTOS Y PRETENSIONES

La señora E.M. de M., en representación de la niña E.J.M.A., solicita se le amparen los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y se le ordene a CAPRECOM EPS-S, que autorice los exámenes y el tratamiento integral, que por su patología requiere con urgencia. Igualmente, para el caso de que se requiera ser trasladada a otro lugar para el tratamiento y exámenes, se le reconozca a ella y a su acompañante, los viáticos, dado que por ser menor de edad no puede movilizarse sola.

1.3 ACTUACIÓN PROCESAL.

El Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Saravena, Arauca, admitió la tutela y solicitó a CAPRECOM EPS-S pronunciarse sobre los hechos expuestos por la señora E.M. de M. en representación de la niña E.J.M.A..

En igual sentido, vinculó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA – UAESA, para que compareciera y se pronunciara sobre los hechos expuestos.

Igualmente, concedió como medida de protección provisional a favor de la niña E.J.M.A., su remisión inmediata a un centro especializado en oftalmología, para que le fuera suministrado el tratamiento que requiere.

Mediante oficio de fecha del 18 de agosto de 2010, CAPRECOM EPS-S, dijo que la niña E.J.M.A. se encuentra afiliada a esa entidad, según contrato interadministrativo suscrito entre la Alcaldía Municipal de Saravena y CAPRECOM.

Manifiesta, que una vez enterados por la Oficina de Referencia y Contrarreferencia, CAPRECOM “… se comunicó con la Fundación Oftalmológica de Santander FOSCAL LTDA, en el Municipio de Bucaramanga (Santander) y se gestionó la cita para el medio Diagnóstico requerido por la menor, siendo así y de acuerdo con la agenda de citas que maneja dicha IPS que se programó la realización del Examen ANGIOGRAFIA FLUORESENICA para el día 13 de septiembre de 2010.”

Agrega, que es importante tener en cuenta que la toma de los exámenes de laboratorio y la oportunidad con las que se realicen los mismos, está sujeta al tiempo disponible con el que cuenta la IPS según la agenda y la prioridad de los procedimientos según su urgencia.

Así mismo, manifiesta que CAPRECOM EPS-S garantiza el traslado de la niña y de su acompañante a la ciudad de Bucaramanga de acuerdo al Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado y para ello coordinará con los representantes para la ubicación de los pasajes Saravena-Bucaramanga-Saravena. Además, dice que los funcionarios de esa entidad estarán prestos a autorizar de manera oportuna y diligente todos los servicios que requiera la niña dentro de su tratamiento integral.

Por último, manifiesta que los tratamientos NO POS-S derivados de dicha atención como son el complemento del albergue y alimentación, serán coordinados con el Ente Territorial o Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca UAESA, quien es la entidad que posee los recursos cedidos por el departamento para tal fin, y dicha coordinación se hará por escrito informando el día de la cita y la ciudad de destino, según lo establecido en la Ley 1122 de 2002 y del artículo 64 del Acuerdo 415 referente a la coordinación para la prestación del servicio NO POS-S.

Solicita se declare infundada la acción de tutela, toda vez que los hechos que le dieron origen ya fueron asumidos por CAPRECOM EPS-S, Regional Arauca.

Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca - UAESA - manifiesta que por ser la niña E.J.M.A., menor de 18 años, los servicios requeridos, según el Acuerdo 011 expedido por la CRES, a partir del 29 de enero de 2010 corresponden a CAPRECOM EPS-S, ya sean estos POS o NO POS. La EPS-S es la encargada de asumir la totalidad del tratamiento y hacer los respectivos cobros a la entidad territorial correspondiente.

1.4 PRUEBAS DOCUMENTALES.

En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:

1.4.1 Copia del carné de afiliación de CAPRECOM EPS-S de la niña E.J.M.A..

1.4.2 Copia de remisión de pacientes expedida por el Hospital del Sarare del Municipio de Saravena del día 10 de junio de 2010, donde se solicitan los servicios de Oftalmología Angiografía Fluoresceinica OI, por padecer E. no Especificado.

1.5 DECISIONES JUDICIALES.

En fallo único de instancia proferido por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Sarabena, Arauca, del 19 de agosto de 2010, se declara improcedente la tutela, en cuanto la señora E.M. de M. carece de legitimación en la causa por activa para representar a la niña E.J.M.A., ni para agenciar derechos ajenos en la acción de tutela instaurada contra CAPRECOM EPS-S, para lo cual argumentó lo siguiente: “… brilla por su ausencia en el plenario, prueba alguna que, el verdadero representante de la menor (padre, madre, tutor o curador) tenga alguna incapacidad que, le impida promover personalmente la acción de tutela a favor de su representado, ya que, por el solo hecho del parentesco de la accionante con la menor E.J., el cual tampoco demostró, no se justifica la agencia de derechos ajenos de una persona menor de edad, sin sustentar claramente el impedimento de ésta para interponer la tutela.”

2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.1 COMPETENCIA.

Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2.2 EL PROBLEMA JURÍDICO.

De los antecedentes y pruebas obrantes en el expediente, la S. de Revisión estudiará si se vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la niña E.J.M.A. por parte de CAPRECOM EPS-S y de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca – UAESA -, al negar la autorización para los servicios integrados de salud que requiere con urgencia.

Así mismo, debe precisar si una persona distinta a sus padres, tutor o curador, puede actuar a nombre de un menor de edad, con el fin de presentar la tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales.

Con el fin de abordar este problema jurídico, la S. reiterará el precedente constitucional sobre: primero, procedencia de la tutela cuando se trata de la agencia oficiosa en la defensa de los niños, las niñas y los adolescentes; segundo, el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños, las niñas y los adolescentes; tercero, obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de salud del Régimen Subsidiado en la prestación de servicios POS-S y NO POS-S, y por último, se analizará el caso concreto.

2.2.1 Procedencia de la tutela cuando se trata de la agencia oficiosa en la defensa de los niños, las niñas y de los adolescentes.

El artículo 86 de la Constitución Política, establece que la característica esencial de la acción de tutela es su informalismo procesal, que consiste en poder ejercerla en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por la persona directamente afectada en sus derechos fundamentales o por conducto de agente oficioso.

En relación con los legitimados en la interposición de la acción de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”

En cuanto a la agencia oficiosa, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental, situación que debe manifestarse en la solicitud; la cual puede hacerse sin que medie la intervención de apoderado, verbalmente o por memorial, telegrama u otro medio de comunicación, y sin que sea necesario formalidad o autenticación.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política, con fundamento en los derechos allí consagrados, los tratados internacionales ratificados por Colombia[1] y las leyes que regulan la materia, establecen el deber del Estado de proteger a los niños de toda forma de maltrato y explotación, así como su obligación de asistir y garantizar su desarrollo armónico e integral en el ejercicio pleno de sus derechos.[2]

Es por ello que la jurisprudencia ha admitido, que la agencia oficiosa, cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, encuentra su fundamento constitucional en el inciso 2º del artículo 44, y por tanto, autoriza a cualquier persona para exigir de la autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de sus derechos. Por consiguiente, a juicio de la S. no impera, cuando se trata de la defensa de dichos derechos, el rigorismo procesal establecido en el inciso 2o. del art. 10 del decreto 2591 de 1991, antes citado, en cuanto impone al agente oficioso manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa.

Esto encuentra sustento en el hecho, que la Constitución da prevalencia a los derechos de los niños frente a los derechos de los demás. Igualmente, por su propia condición presume su indefensión al permitir que "cualquier persona pueda exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores".

La circunstancia anotada y asimismo la necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el derecho procesal, determina que la informalidad de la tutela adquiera mayor relevancia cuando se trate de amparar derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes cuando son vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pues es obvio que los niños por si mismos no están en condiciones de interponer la acción de tutela, razón por la cual deberán hacerlo a través de su representante legal, o de agente oficioso.

Advierte la S., en consecuencia, que tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve, en razón, que es la misma Carta la que sostiene que en su defensa también debe intervenir la sociedad.

2.2.2. El carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas.

La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[3]

Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[4]

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el régimen constitucional de protección de la niñez tiene un complemento efectivo en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos que sobre el particular han sido ratificados por Colombia, los cuales, según los términos del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno. En efecto, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño.

En nuestro ordenamiento colombiano, la Constitución Política de 1991 consagra el derecho a la salud y a la seguridad social en el artículo 48, cuando define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.

Igualmente, en relación con el derecho a la salud y la seguridad social de los niños, ha de tenerse en cuenta que el artículo 44 de la Constitución Política consagra sus derechos como prevalentes, de manera que dadas las condiciones específicas de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran los menores y el interés constitucional que existe en cuanto a su protección, integridad y adecuado desarrollo, se autoriza la defensa inmediata de sus derechos, frente a quien de alguna manera pueda ponerlos en peligro.

Sobre este aspecto ha dicho la Corte Constitucional en forma reiterada, que el derecho a la salud de los niños, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución, por tener el carácter de ‘fundamental’,[5] debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea vulnerado.[6] Este postulado responde, además, a la obligación que se impone al Estado y a la Sociedad de promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13, CP). En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud[7]

La Corte Constitucional en forma reiterada,[8] se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos de la protección especial en los términos de las normas antes señaladas. Así se ha estimado que la especial protección constitucional a los niños se entiende reforzada cuando padecen algún tipo de discapacidad física o mental[9].

En efecto, al respecto se ha dicho que:

“…es claro que en los casos en que está de por medio la salud de un niño, independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran los derechos fundamentales del niño al no permitirle el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud que demanda.” [10]

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que el Estado debe brindar protección prevaleciente a los derechos fundamentales de los niños, dada su vulnerabilidad física y mental; así mismo cuando la acción de tutela va encaminada a defender los derechos fundamentales de la salud.

2.2.3 Obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de salud del Régimen Subsidiado en la prestación de servicios POS-S y NO POS-S, y los entes territoriales responsables.

El derecho a la salud contempla, por lo menos, el acceso a los servicios indispensables para conservar la salud, en especial aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal; tal acceso depende, en principio, de si el servicio requerido está incluido en el Plan Obligatorio de Salud al cual la persona tiene derecho.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro del POS, por lo cual no brindarle los medicamentos allí incluidos, o no permitir la realización de los procedimientos e intervenciones amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho a la salud[11], que reiteradamente ha sido considerado como fundamental.

En la sentencia T-760 de julio 31 de 2008[12], dispuso que:

“las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad’.[13] En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio. Dentro del presente proceso la Defensoría manifestó que este es un obstáculo del cual se quejan frecuentemente los usuarios.”

En efecto, debe precisarse que las entidades encargadas de garantizar tal derecho a la población pobre y vulnerable, están obligadas a permitir el acceso a los servicios de salud de todas las personas que lo requieran.

El artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001, señala que es competencia de los departamentos, entre otras: “Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.”

Igualmente, la Corte ha precisado que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales que demandan las personas que requieren atención en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeta a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios.

Por tal razón, si una persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o requiere de un tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos del Plan Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad que le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo anterior.[14]

Se infiere entonces que la anterior responsabilidad por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud cobra aún más importancia cuando se trata de un niño. En ese aspecto, la jurisprudencia ha sido clara cuando ha señalado, que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (POS y POSS).[15]

2.2.4 Análisis del caso concreto.

En el presente caso, la acción de tutela es presentada por la señora E.M. de M., a fin de amparar los derechos fundamentales a la salud de la niña E.J.M.A., quien padece de estravismo no especificado, lo cual genera serios problemas de salud.

La niña E.J.M.A., cuenta actualmente con 9 años de edad, es afiliada a CAPRECOM EPS-S y viene siendo atendida en el ESE Hospital del Sarare, en la especialidad de oftalmología para que se le realice el servicio de Angiografía Fluoresceinica OI por padecer estravismo no especificado.

Manifiesta la accionante, que la tutela se presenta ante la negativa de CAPRECOM EPS-S de autorizar la cita especializada en oftalmología ordenada por el médico adscrito a la ESE Hospital del Sarare, ni lo correspondiente al trasporte, alimentación y alojamiento para la menor y su acompañante.

Para el análisis del caso, se debe tener en cuenta, primero, si la agencia oficiosa ejercida por la peticionaria es viable tratándose de un menor de edad y; segundo, las obligaciones de las empresas de salud y el tratamiento prevalente de los derechos fundamentales a la salud de los niños.

En cuanto al primer asunto, la actora se presenta como agente oficioso demandando el amparo de derechos fundamentales de la niña, sin que haya probado su condición tal como lo exige de modo general para la procedencia de la agencia oficiosa el artículo. 10 del decreto 2591 de 1991.

No obstante, la referida exigencia no tiene cabida. Como se expresó anteriormente, el rigorismo procesal de la norma referida no procede cuando se promueve una tutela para la defensa de los derechos fundamentales de los niños que se estiman amenazados; y, por su propia condición de vulnerabilidad e indefensión, la norma constitucional permite “que cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”

Conforme a lo anterior, la S. considera que la agencia oficiosa ejercida por la peticionaria es viable y, en tal virtud, resulta equivocada la decisión del Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Saravena, Arauca, al declarar improcedente la demanda de tutela por falta de legitimación activa de la peticionaria.

En relación con el segundo asunto, afirma la accionante que a la fecha, no ha recibido el tratamiento ni se han autorizado los exámenes especializados y por ello se encuentran amenazados los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la niña E.J.M.A. y, solicita que le garantice el tratamiento integral en salud, y se autoricen los procedimientos que se requiera cubriendo los costos que ello implica para la menor y su acompañante.

La accionante aclara que la niña E.J.M.A. pertenece a una familia de escasos recursos económicos y no cuenta con el dinero para sufragar los gastos que generarían la práctica de los exámenes por cuanta propia, ni su traslado a otra ciudad.

De los antecedentes y pruebas obrantes en el expediente se observa que el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Saravena, Arauca, vinculó a la “UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA – UAESA”, y concedió como medida de protección provisional a favor de la niña E.J.M.A., la remisión inmediata a un centro especializado en oftalmología, para que le sea suministrado el tratamiento que requiere.

En cumplimiento de lo anterior, CAPRECOM EPS-S manifiesta que efectivamente la niña E.J.M.A. se encuentra afiliada a esa entidad según contrato interadministrativo suscrito entre la Alcaldía Municipal de Saravena y CAPRECOM.

Agrega, que acatando la orden judicial se comunicaron con la Fundación Oftalmológica de Santander FOSCAL LTDA, en el Municipio de Bucaramanga (Santander) y se gestionó la cita para el medio “Diagnóstico requerido por la menor y se programó la realización del examen ANGIOGRAFIA FLUORESENICA.”

Así mismo, manifiesta que la toma de los exámenes de laboratorio y la oportunidad de su realización, está sujeta al tiempo disponible con el que cuenta la IPS y la prioridad de los procedimientos según su urgencia. Igualmente, dice que garantizará el traslado de la niña y de su acompañante a la ciudad de Bucaramanga de acuerdo al Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado y para ello coordinará con los representantes para la ubicación de los pasajes Saravena-Bucaramanga-Saravena.

Por último indica, que los tratamientos NO POS-S derivados de dicha atención como son el complemento del albergue y alimentación, serán coordinados con el Ente Territorial o Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca UAESA, quien es la entidad que posee los recursos cedidos por el departamento para tal fin, y dicha coordinación se hará por escrito informando el día de la cita y la ciudad de destino según lo establecido en la Ley 1122 de 2002 y del artículo 64 del Acuerdo 415 referente a la coordinación para la prestación del servicio NO POS-S.

Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca - UAESA - manifiesta que por ser la niña E.J.M.A., menor de 18 años, los servicios requeridos según el Acuerdo 011 expedido por la CRES, a partir del 29 de enero de 2010 corresponden a CAPRECOM EPS-S, ya sean estos POS o NO POS, la EPS-S son las encargadas de asumir la totalidad del tratamiento y hacer los respectivos cobros a la entidad territorial correspondiente.

Como quiera que la Corte ha sostenido que dependiendo del estado particular del afiliado y su grado de afectación, más aun cuando se trata de niños, la protección de los derechos fundamentales invocados deben ser prevalentes. Por ello, las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y las Entidades Territoriales no pueden excusarse afirmando no poseer los recursos para la prestación del servicio.

De lo anterior y a pesar de que CAPRECOM EPS-S afirma que no ha violado los derechos fundamentales de la niña, por cuanto ya asumió el procedimiento, no reposa en el expediente prueba alguna de su realización. Además, el juez de instancia rechazó la acción de amparo por los motivos ya analizados, todo lo cual podría evidenciar que no hubo la suficiente atención, de las entidades prestadoras de salud.

Por lo tanto, esta S. considera que las entidades accionadas están incumpliendo sus deberes legales y constitucionales, evidenciando la vulneración del derecho fundamental a la salud y a la vida digna de la niña E.J.M.A., a quien se pone en riesgo, además, la afectación en el desarrollo de su vida en condiciones dignas; y reitera, el derecho que tienen el carácter de fundamental y prevalente cuando de menores de edad se trata.

La S. considera que lo procedente es ordenar a CAPRECOM EPS-S, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, el cumplimiento efectivo en la realización del examen ANGIOGRAFIA FLUORESENICA, ordenado a la niña E.J.M.A., así como los demás exámenes, terapias, medicamentos y demás tratamientos, incluyendo el transporte para ella y su acompañante en caso de requerirlo, y que sean necesarios para tratar la enfermedad de manera integral.

En igual forma, ordenará a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA – UAESA, en coordinación con CAPRECOM EPS-S, que asuma lo concerniente al hospedaje, en caso de requerirlo.

En mérito de lo anterior, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de agosto de 2010 por el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Saravena, Arauca, dentro del proceso de amparo solicitado por la señora E.M. de M., en su condición de agente oficioso de la niña E.J.M.A..

SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a CAPRECOM EPS-S para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, de cumplimiento efectivo en la realización del examen ANGIOGRAFIA FLUORESENICA ordenado a la niña E.J.M.A., así como los demás exámenes, terapias, medicamentos y demás tratamientos, incluyendo el transporte para ella y su acompañante en caso de requerirlo, y que sean necesarios para tratar la enfermedad de manera integral.

TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SALUD DE ARAUCA – UAESA para que en coordinación con CAPRECOM EPS-S, asuma lo concerniente al hospedaje de la niña E.J.M.A. y de su acompañante, en caso de requerirlo.

CUARTO: L. por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

C., notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Artículo 10° del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Colombia mediante la ley 74 de 1968, artículo 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por Colombia en julio 17 de 1973, artículo 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia el 28 de enero de 1991.

[2] Sentencia T-270 de 2009 MP. N.P.P.

[3] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.

[4] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

[5] Sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999.

[6] Ver entre otras, las sentencias T-075 de 1996, SU-225 de 1998, T-236 de 1998, T-286 de 1998, T-453 de 1998, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-784 de 1998, T-796 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-119 de 1999, T-093 de 2000, T-153 de 2000, T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000.

[7] Sentencia T-860 de 2003.

[8] T-907 de septiembre 17 de 2004, M.P.M.J.C.E.; T-754 de julio 14 de 2005, M.P.J.A.R.; T-307 de abril 19 de 2006, M.P.H.A.S.P..

[9] T-443 de mayo 10 de 2004, M.P.C.I.V.H.; T-244 de marzo 17 de 2005, M.P.A.B.S.; T-170 de marzo 9 de 2007, M.P.J.C.T.; T-201 de marzo 15 de 2007, M. P.

Humberto Sierra Porto; T-695 de septiembre 6 de 2007, M.P.M.J.C.E..

[10] T-417 de mayo 24 de 2007, M.P.Á.T.G.

[11] T-736 de agosto 5 de 2004, M.P.C.I.V.H..

[12] M.P.M.J.C.E.

[13] T-976 de septiembre 23 de 2005, M.P. M.J.C.E..

[14] El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en sistema general de salud coexisten dos regímenes el contributivo y el subsidiado, el artículo 29 del Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la población pobre y vulnerable del País será afiliada al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, el artículo 30 de la misma disposición garantiza a los afiliados al régimen subsidiado el alcance progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, y el artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad pública o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la prestación del servicio.

[15] Sentencias T-1204 de 2000 MP A.M.C.; T-484 de 1992 MP F.M.D.; T-505 de 1992 MP E.C.M. y T-548 de 1992 MP C.A.B.