Auto nº 110/11 de Corte Constitucional, 27 de Mayo de 2011

1. Contexto general de la sentencia T-760 de 2008.

   1. Desde los inicios de la Corte Constitucional la ciudadanía en general ha venido exponiendo innumerables situaciones problemáticas que le aquejan producto de la amenaza y violación del derecho fundamental a la salud.

   2. Este Tribunal, en cumplimiento de mandatos constitucionales (arts. 86 y 241 superiores), se ha visto abocado a examinar en sede de revisión de tutela y de control abstracto de constitucionalidad, la problemática de salud para lo cual ha adoptado las determinaciones respectivas en orden a superar los obstáculos de acceso a los servicios de salud para el goce efectivo del derecho fundamental[1].

   3. Atendiendo la magnitud de esta situación, que se refleja en la gran cantidad de acciones de tutela que se presentan, motivó a la Corte a seleccionar y acumular 22 asuntos con el propósito de tener una muestra lo más comprensiva posible de los tipos de problemas que llevan a las personas a acudir a los jueces de tutela, que van desde el acceso efectivo al sistema de salud hasta la financiación de los servicios médicos no POS, pasando por la dificultad en resolver los desacuerdos entre los interesados sin acudir a la acción de tutela.

   4. Pudo constatarse la existencia de problemas recurrentes de violaciones al derecho a la salud, que reflejan dificultades estructurales del sistema de salud en Colombia, generado esencialmente por diversas fallas en su regulación. Las órdenes que se habían impartido caso por caso, no habían conducido a la superación de esta problemática: “en realidad, los órganos responsables de […] la regulación del sistema de salud no han adoptado decisiones que les garanticen a las personas su derecho a la salud sin tener que acudir a la acción de tutela”[2], no obstante, algunas medidas importantes que se habían adoptado. Ello llevó a la Corte a proferir el 31 de julio de 2008 la sentencia de tutela número 760.

   5. Esta decisión se construyó a partir de la legislación existente sobre seguridad social en salud -leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007-. Las órdenes que se impartieron se enmarcaron dentro del sistema de salud concebido por la normatividad vigente, ya que el diseño de un sistema distinto correspondería al legislador. Así se formularon dos tipos de problemas jurídicos: unos de carácter concreto que desembocaron en la definición de órdenes particulares que revelan la existencia de problemas generales, graves y recurrentes y otros de índole general -numerales 16 a 32- que dieron paso a la expedición de las “órdenes necesarias para que se superen las fallas de regulación detectadas”, además de las tácticas para disminuir el número de tutelas que se presentan por desconocimiento del derecho a la salud.

   6. Las órdenes generales (16) buscan superar esencialmente cuatro fallas de regulación detectadas en el sistema: i) precisión, actualización, unificación y acceso a planes de beneficios; ii) sostenibilidad y flujo de recursos; iii) carta de derechos y deberes del paciente; y iv) cobertura universal.

   7. Las determinaciones se dirigieron a los órganos administrativos de regulación, a saber: el Ministerio de la Protección Social, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o la Comisión de Regulación en Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y el Administrador Fiduciario del Fosyga. Además, otras autoridades fueron involucradas bajo el marco de sus funciones constitucionales: la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

   8. Los problemas generales se plantearon bajo uno sólo: ¿Las fallas de regulación constatadas en la presente sentencia representan una violación de las obligaciones constitucionales que tienen las autoridades competentes de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud para asegurar su goce efectivo? A esta pregunta se respondió afirmativamente por lo que se impartieron las órdenes necesarias a los órganos legalmente competentes para adoptar las determinaciones que superaran las fallas de regulación.

   9. Respecto del flujo de recursos para financiar los servicios de salud se manifestó:

      Cuando una persona requiere un servicio de salud que no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Servicios y carece de recursos para cubrir el costo, las EPS deben cumplir su responsabilidad y asegurar el acceso. Es el Estado quien ha de asumir el costo del servicio por cuanto le corresponde la obligación de garantizar el goce efectivo del derecho. La jurisprudencia constitucional y la regulación han reconocido a la entidad aseguradora el derecho de repetir contra el Estado a través del Fosyga. El adecuado financiamiento de los servicios de salud no contemplados en el POS depende del correcto flujo de recursos por parte del Estado para cubrir el pago de los recobros que reglamentariamente sean presentados por las entidades. En la medida en que tales costos no están presupuestados por el sistema dentro del monto que recibe la entidad aseguradora de la prestación del servicio de salud por cuenta de cada uno de sus afiliados o beneficiarios (UPC), su falta de pago atenta contra la sostenibilidad del sistema y al acceso a la prestación de los servicios de salud que se requieran con necesidad.

   10. Sobre el acceso a la información se indicó:

       En relación con la información en salud, en especial sobre cuáles son los derechos de los pacientes y cuáles son los resultados obtenidos por las distintas entidades del sector, se ordenó al Ministerio de la Protección Social que si aún no lo ha hecho adopte las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en términos sencillos y comprensibles, una carta con los derechos del paciente y otra de desempeño. Además, el Ministerio de la Protección Social y la Comisión de Regulación en Salud deben adoptar medidas para proteger a quienes se les irrespete el acceso a la información adecuada y suficiente que permita ejercer la libertad de elección de la entidad encargada de garantizar el acceso a los servicios.

   11. En materia de cobertura universal se dispuso:

       Ordenar la adopción de las medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible antes de la fecha fijada por el legislador (enero, 2010) y que se informe sobre los avances parciales que se obtengan en el proceso de cumplimiento de esa meta. En caso de que alcanzar la misma sea imposible habrá de explicarse las razones del incumplimiento y fijarse una nueva meta debidamente justificada. Esta orden se dio al Ministerio de la Protección Social.

   12. En torno a la medición de acciones de tutela se resolvió:

       Ordenar al Ministerio de la Protección Social que presente un informe anual a la Corte Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, en el que evalúe el número de acciones de tutela que resuelven los problemas jurídicos mencionados y de no disminuirse explique las razones de ello.

   13. En relación con la divulgación se resolvió:

       Trigésimo segundo. Ordenar a la Secretaría General de esta Corporación remitir copia de la presente sentencia al Consejo Superior de la Judicatura para que la divulgue entre los jueces de la república.

   14. Como premisas a destacar de la sentencia pueden citarse las siguientes:

       - El derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, sin que ello resulte contrario al reconocimiento de una importante faceta prestacional. Pero ello no significa que el derecho a la salud sea ilimitado en el tipo de prestaciones que cobija. El plan de beneficios no tiene que ser infinito toda vez que puede circunscribirse a las necesidades y prioridades que determinen los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos disponibles.

       - Es imprescindible para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud que el Estado cumpla con su obligación de crear la reglamentación adecuada para posibilitar la implementación de las políticas públicas en salud. El incumplimiento de esta obligación supone una desprotección del derecho a la salud por parte del Estado.

       - Las entidades aseguradoras han irrespetado el derecho a la salud al poner barreras y obstáculos para que estos puedan acceder a los servicios contemplados y financiados. El Estado no ha protegido el derecho de las personas, ya que no ha adoptado las medidas adecuadas y necesarias para evitar que estas entidades lo irrespeten. Así el Estado deja de proteger el derecho a la salud cuando no ha expedido una regulación adecuada para implementar el programa que determina el derecho a entrar al régimen subsidiado y una EPS irrespeta el derecho a la salud cuando se impide acceder a un servicio de salud por fallas graves en el manejo y registro de la información que se tiene.

       - La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Además del riesgo financiero y de las barreras al acceso a los servicios de salud que implica la falta de un seguro para la población, no haber logrado la cobertura universal también genera grandes ineficiencias en el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

       - Garantizar el adecuado flujo de los recursos es necesario para asegurar que toda persona goce efectivamente del más alto nivel posible de salud, dadas las condiciones presupuestales, administrativas y estructurales existentes. El flujo de recursos es importante tanto hacia los prestadores de servicios de salud (IPS) como hacia los aseguradores (EPS).

   15. Los grupos de seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 lo conforman: i) las organizaciones que hacen parte del proyecto Así Vamos en Salud: seguimiento al sector salud en Colombia; ii) la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar ASOCAJAS, la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral ACEMI y GESTARSALUD; iii) la Confederación Colombiana de Consumidores; iv) el Movimiento Nacional por la Salud y la Seguridad Social; v) la Asociación Colombiana de Facultades de Medicina ASCOFAME; vi) el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJuSticia; vii) la Asociación Médica Sindical ASMEDAS NACIONAL; viii) la Central Unitaria de Trabajadores CUT; ix) la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres; y x) la Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-760/08 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social –CSR–.

   16. Por último, la Sala Especial de Seguimiento ha adelantado sesiones técnicas con los distintos actores de la salud y el apoyo de los grupos de seguimiento.

2. Contexto específico de la sentencia T-760 de 2008 que motiva la audiencia pública.

   1. El alcance de la sentencia en cuanto a precisión, actualización, unificación y acceso a planes de beneficios.

      Los problemas jurídicos generales expuestos en la sentencia T-760 de 2008 conciernen a asuntos constitucionales específicamente relacionados con la regulación del sistema de protección del derecho a la salud. De ahí que las órdenes se hubieren dado a los órganos competentes para adoptar las determinaciones que podrían superar las fallas de regulación.

      1.1. La sentencia adopta la orden general 16 (medidas necesarias para superar las fallas de regulación), que comprende otras específicas (como las 17, 18, 21 y 22), según puede observarse:

      Décimo sexto. Ordenar al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adoptar las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, para superar las fallas de regulación en los planes de beneficios asegurando que sus contenidos (i) sean precisados de manera clara, (ii) sean actualizados integralmente, (iii) sean unificados para los regímenes contributivo y subsidiado y, (iv) sean oportuna y efectivamente suministrados por las Entidades Promotoras de Salud.

      Esta regulación también deberá (i) incentivar que las EPS y las entidades territoriales garanticen a las personas el acceso a los servicios de salud a los cuales tienen derecho; y (ii) desincentivar la denegación de los servicios de salud por parte de las EPS y de las entidades territoriales.

      Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas relacionadas en los numerales décimo séptimo a vigésimo tercero.

      1.2. Respecto de las órdenes 17 (actualización integral del POS) y 18 (periodicidad en la actualización), puede destacarse de la sentencia:

      a) Se parte del siguiente interrogante:

      ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas al permitir que se mantenga la incertidumbre en relación con los servicios incluidos, los no incluidos y los excluidos del plan obligatorio de salud, teniendo en cuenta las controversias que esta incertidumbre produce y su impacto negativo en el acceso oportuno a los servicios de salud?

      Se responde que el Estado desprotege el derecho a la salud de las personas al mantener la incertidumbre en torno a la cobertura asegurada por el plan obligatorio de salud, ya que así impone cargas elevadas y barreras al acceso a los servicios de salud, en razón a los debates y discusiones administrativas y judiciales previas que generan desgastes considerables e innecesarios de recursos de casi todos los actores del sector; además, tales incertidumbres impiden adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la financiación de los servicios de salud de tal forma que todos los colombianos pueden acceder de manera oportuna y efectiva a servicios de salud de buena calidad.

      b) En el punto 6.1.1. de la decisión se indicó:

      Medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y actualización periódica de los mismos.

      […]

      La actualización supone, más allá de ajustes puntuales, una revisión sistemática del POS conforme a (i) los cambios en la estructura demográfica, (ii) el perfil epidemiológico nacional, (iii) la tecnología apropiada disponible en el país y (iv) las condiciones financieras del sistema. […]

      Además de los problemas relacionados con los servicios médicos excluidos de los planes de beneficios y con la ausencia de una revisión integral, muchas de las tutelas que se interponen solicitando el acceso a servicios tienen su origen en la existencia de dudas acerca de lo que se encuentra incluido o excluido del POS y la ausencia de mecanismos institucionales dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud para superar claramente dicha incertidumbre.

      […]

      Así se han elaborado algunas reglas generales para resolver dudas acerca de la pertenencia de un servicio de salud al POS y otras reglas específicas aplicables a hipótesis concretas de exclusión.

      (i) Las inclusiones y exclusiones del POS deben ser interpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperación de la salud del interesado y el principio de integralidad.

      […]

      (ii) En caso de duda acerca de la exclusión o no de un servicio de salud del POS, debe aplicarse la interpretación que resulte más favorable a la protección de los derechos de la persona, de conformidad con el principio ‘pro homine’.

      […]

      Si bien en la jurisprudencia de la Corte se han adoptado los criterios descritos para resolver las dudas que suscita el contenido del POS, [ello] muestra la imperiosa necesidad de que se determine, en definitiva, qué servicios de salud se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y qué servicios no lo están. Lo anterior teniendo en cuenta que la definición de los planes de beneficios es competencia del regulador sin perjuicio de la procedencia de la acción de tutela en los casos en los que existe amenaza o vulneración del derecho a la salud.

      Además de la importancia de la definición clara de los contenidos de los planes de beneficios para efectos de la protección del derecho a la salud de los usuarios, este aspecto es esencial para aclarar el ámbito de financiación de la UPC y los casos en los cuales procede el recobro ante el Fosyga, ya que estos recursos sólo están previstos para los casos en los cuales el servicio no se encuentra en el POS y la persona carece de recursos propios para sufragarlo. Así la incertidumbre con relación a los contenidos del plan obligatorio de servicios de salud afecta gravemente el derecho a la salud de las personas, no sólo por cuánto impone barreras en el trámite para acceder a los servicios, sino también porque impide adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la financiación de éstos con miras a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.

      La Corte ha reiterado que los servicios de salud comprendidos dentro del POS ya se encuentran financiados dentro del sistema de aseguramiento creado por la Ley 100 de 1993. Ello justifica que el juez de tutela ordene prestar tales servicios de manera inmediata, para proteger el goce efectivo del derecho a la salud. Así se ha reconocido que existe una estrecha relación entre el POS y la UPC.

      […]

      Si bien es claro que existe un esfuerzo por mejorar la metodología de ajuste de la UPC teniendo en cuenta su capacidad de financiación de los planes de beneficios, es importante reiterar que la actualización integral del POS y el POSS debe asegurar que los servicios médicos sean efectivamente financiados por la UPC de acuerdo con los criterios fijados en la Ley. La UPC debe mantener su capacidad de financiar los planes de beneficios y debe ser definida en concordancia con la actualización del mismo, de lo contrario, se desprotege el derecho a la salud de las personas y se amenaza el goce efectivo del mismo.

      Si bien la UPC puede aumentar cada año por razones diversas, es indispensable que los planes de beneficios también evolucionen periódicamente, a través de su actualización, de conformidad con los criterios señalados por la ley con miras a garantizar que dicho plan realmente atenderá las necesidades de salud de las personas y cubrirá las prioridades de salud.

      c) Con base en lo anterior se dispuso:

      Décimo séptimo. Ordenar a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). Para el cumplimiento de esta orden la Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del sistema de salud, según lo indicado en el apartado (6.1.1.2.). En dicha revisión integral deberá: (i) definir con claridad cuáles son los servicios de salud que se encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) establecer cuáles son los servicios que están excluidos así como aquellos que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las fechas en las que serán cumplidas; (iii) decidir qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión, en aras de una mayor protección de los derechos, según las prioridades en materia de salud; y (iv) tener en cuenta, para las decisiones de incluir o excluir un servicio de salud, la sostenibilidad del sistema de salud así como la financiación del plan de beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación.

      En la definición de los contenidos del POS deberá respetarse el principio de integralidad en función de los servicios de salud ordenados y de la atención requerida para las patologías aseguradas.

      Los nuevos planes de beneficios de acuerdo a lo señalado deberán adoptarse antes de febrero uno (1) de 2009. Antes de esa fecha los planes serán remitidos a la Corte Constitucional y serán comunicados a todas las entidades Promotoras de Salud para que sea aplicado por todos los Comités Técnico Científicos de las EPS. Este plazo podrá ampliarse si la Comisión de Regulación en Salud, CRES, expone razones imperiosas que le impidan cumplir con esta fecha, la cual, en ningún caso podrá ser superior a agosto 1 de 2009.

      En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el cual deberá garantizar también la participación directa de la comunidad médica y de los usuarios.

      Décimo octavo. Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud la actualización de los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año, con base en los criterios establecidos en la ley. La Comisión presentará un informe anual a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación indicando, para el respectivo período, (i) qué se incluyó, (ii) qué no se incluyó de lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, (iii) cuáles servicios fueron agregados o suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas sobre cada servicio o enfermedad, y (iv) la justificación de la decisión en cada caso, con las razones médicas, de salud pública y de sostenibilidad financiera.

      En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Cuando sea creada la Comisión de Regulación ésta deberá asumir el cumplimiento de esta orden y deberá informar a la Corte Constitucional el mecanismo adoptado para la transición entre ambas entidades.

      1.3. En cuanto a las órdenes 21 (unificación de planes de beneficios de niñas y niños de los regímenes contributivo y subsidiado) y 22 (adopción de un programa y cronograma para unificación gradual y sostenible de planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado), puede extraerse de la sentencia:

      a) Se parte del siguiente interrogante:

      ¿Desconoce el Estado el derecho a la salud de las personas que son beneficiarias del régimen subsidiado, por no haber tomado las medidas para garantizar que puedan acceder a un plan de servicios de salud que no difiera de los contenidos contemplados en el plan obligatorio de salud para el régimen contributivo? ¿Habida cuenta de que el derecho a la salud impone al Estado el deber de avanzar progresivamente hacia la ampliación de los servicios asegurados, la menor cobertura para los niños y niñas del régimen subsidiado puede prolongarse indefinidamente al igual que las diferencias de cobertura respecto de los adultos?

      La Corte responde que después de 15 años de haber sido expedida la Ley 100 de 1993, es constitucionalmente inadmisible que no se haya previsto superar la desigualdad entre el plan subsidiado y el contributivo, y que esta diferencia es más gravosa para los menores de edad. El Estado ha desconocido el derecho a la salud de las personas beneficiarias del régimen subsidiado, por cuanto no existen actualmente programas ni cronogramas que muestren un esfuerzo para avanzar en ese sentido.

      b) En el punto 6.1.2. de la decisión se indicó:

      Unificación del Plan de Beneficios. Unificación inmediata en el caso de niñas y niños. Diseño de un programa y cronograma en el caso de adultos.

      […]

      Si bien la actualización periódica del plan de beneficios y su clasificación, reducirán la incertidumbre que obstaculiza el acceso a los servicios de salud y desestimularán que las personas tengan que acudir a la acción de tutela para poder gozar efectivamente de su derecho a la salud, estas medidas son insuficientes mientras subsista la diferencia entre los beneficios del plan en el régimen contributivo y los del plan subsidiado.

      Recuerda la Sala que además de la actualización periódica de los Planes de Beneficios, otra de las obligaciones previstas por la Ley 100 de 1993 era su unificación progresiva en los regímenes contributivo y subsidiado, hasta alcanzar la unificación total en el 2001.

      […]

      [S]i bien el desarrollo progresivo de la seguridad social para lograr la cobertura total de los servicios de salud para todos los habitantes del territorio colombiano debe hacerse gradualmente, para lo cual los recursos existentes en un momento dado juegan un papel determinante, esto no puede ser obstáculo para lograr esa meta en el menor tiempo posible, dado que de no cumplirse con prontitud se estarían desconociendo los fines esenciales del Estado y, por ende, en flagrante violación de los artículos 48 y 49 del Estatuto Supremo.

      En consecuencia, es deber del Congreso y del Gobierno adoptar todas las medidas económicas, políticas y administrativas para alcanzar en un término breve la cobertura total de los servicios de salud para toda la población colombiana, destinando cada año mayores recursos para hacer efectivo el derecho irrenunciable a la salud, avanzando en forma gradual pero rápida y eficaz para lograr en un tiempo razonable el bienestar social de todos. […]

      No existen actualmente programas ni cronogramas que muestren un esfuerzo para avanzar en la unificación de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado.

      […]

      [A]ctualmente existe una violación de la obligación constitucional de cumplimiento progresivo a cargo del Estado consistente en unificar los planes obligatorios de beneficios, para garantizar el derecho a la salud en condiciones de equidad. Si bien se trata de una obligación de cumplimiento progresivo, actualmente el Estado desconoce el mínimo grado de cumplimiento de la misma puesto que no ha adoptado un programa, con su respectivo cronograma, para avanzar en la unificación de los planes de beneficios. Lo anterior, a pesar de que la política pública se encontraba delineada en términos generales por la ley, fijándose allí también el plazo para el cumplimiento de la meta de unificación de los planes de beneficios. El Estado incumplió las obligaciones y plazos trazados y, posteriormente, no fijó un nuevo plazo ni cronograma alguno.

      Esta decisión de carácter regresivo, además de contribuir a la confusión en los usuarios sobre cuáles son las prestaciones de salud a las que tienen derecho –asunto que se ha venido resolviendo caso por caso mediante acción de tutela– ha implicado en la práctica la prolongación de las privaciones y limitaciones al derecho a la salud de las personas más necesitadas en el sistema (los beneficiarios del régimen subsidiado), y ha implicado mantener las barreras para el acceso a algunos de los servicios de salud requeridos a parte de la población más vulnerable.

      No corresponde a la Corte Constitucional fijar las metas ni el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, pero sí debe instar a las autoridades competentes para que, con base en las prioridades epidemiológicas, las necesidades de salud de los que pertenecen al régimen subsidiado y las consideraciones de financiación relevantes, diseñe un plan que permita de manera real alcanzar esta meta. […]

      La necesidad de unificar los planes de beneficios es aún más imperiosa en el caso de las niñas y los niños ya que […] la Constitución los reconoce como sujetos de especial protección y consagra de manera autónoma su derecho fundamental a la salud (art. 44, CP).

      […]

      En la parte resolutiva de esta providencia se ordenará la adopción de medidas para que se unifiquen los planes de beneficios, en relación con los niños y las niñas en el corto plazo, y para los adultos, en el momento en que las autoridades competentes lo consideren viable pero con sujeción a un programa y un cronograma que deberán ser adoptados en la fecha señalada en la parte resolutiva de esta providencia.

      Por otra parte, se ordenará a la misma entidad que adopte un programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la población según estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente.

      Ahora bien, han de hacerse dos anotaciones acerca de las órdenes descritas en el párrafo anterior. En primer lugar, el buen funcionamiento del sistema de salud depende de su adecuada administración, lo que a su vez obedece a que el Estado regule adecuadamente el equilibrio entre los ingresos de recursos del sistema por un lado y la prestación de servicios de calidad por el otro.

      En segundo lugar, la decisión tomada en la ley y cuyo cumplimiento se ordena en la presente sentencia, de unificar los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, puede generar incentivos nocivos en la acción colectiva de los afiliados. En efecto, el que los planes de beneficios de los dos regímenes tiendan a ser iguales puede desincentivar a algunos particulares a pertenecer al sistema contributivo, teniendo en cuenta que en el subsidiado “pagan menos”. Para enfrentar dicho problema, de tal manera que el régimen subsidiado solo sea para aquellos que no cuentan con los recursos para participar en el contributivo, son necesarias soluciones públicas que habrán de ser diseñadas, aplicadas y evaluadas por las entidades competentes. Dentro de estas soluciones se pueden incluir, entre otras, sanciones para aquellos que por medio de engaños muestren ingresos inferiores a los que detentan en la realidad, regulaciones dirigidas a la adopción de alicientes que incentiven el pago de cotizaciones por quienes tienen capacidad económica y la correspondiente divulgación de dichas políticas. En todo caso, estas medidas deben prever la posibilidad de moverse de un régimen a otro durante los ciclos laborales y no podrán impedir que las personas que estén en el régimen contributivo puedan pasar al subsidiado en los casos en los que económicamente lo requieran.

      En vista de las aclaraciones anteriores, el programa de unificación deberá adicionalmente (iii) prever la definición de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que en ningún caso se impida el acceso a servicios de salud requeridos con necesidad, (iv) identificar los factores que desestimulan el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y prever la adopción de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica efectivamente coticen garantizando que quien pasa del régimen subsidiado al régimen contributivo pueda regresar al subsidiado de manera ágil cuando la disminución de su ingreso o de situación socioeconómica así lo exijan.

      c) Con base en lo anterior se dispuso:

      Vigésimo primero. Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado, medida que deberá adoptarse antes del 1 de octubre de 2009 y deberá tener en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura. En caso de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre a los niños y las niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado.

      Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deberá ser remitido a la Corte Constitucional antes del 15 de marzo de 2009 y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo.

      En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada para el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

      Vigésimo segundo. Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte un programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la población según estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente.

      El programa de unificación deberá adicionalmente (i) prever la definición de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que se impida el acceso a servicios de salud requeridos e, (ii) identificar los desestímulos para el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y (iii) prever la adopción de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica, efectivamente coticen, y que a quienes pasen del régimen subsidiado al régimen contributivo se les garantice que pueden regresar al subsidiado de manera ágil cuando su ingreso disminuya o su situación socioeconómica se deteriore.

      La Comisión de Regulación en Salud deberá remitir a la Corte Constitucional, antes del 1 de febrero de 2009, el programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, el cual deberá incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas medibles; (iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la justificación de por qué se presentó una regresión o un estancamiento en la ampliación del alcance del derecho a la salud. Copia de dicho informe deberá ser presentada a la Defensoría del Pueblo en dicha fecha y, luego, deberá presentar informes de avance en el cumplimiento del programa y el cronograma cada semestre, a partir de la fecha indicada.

      En la ejecución del programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, la Comisión ofrecerá oportunidades suficientes de participación directa y efectiva a las organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de salud y de la comunidad médica. En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada para el 1 de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

   2. Providencias y documentación que reposa en el expediente de tutela T-760 de 2008. Recuento y su disposición para la audiencia pública.

      Del voluminoso expediente de tutela que reposa en la Corte y que comprende distintas providencias, informes y anexos, puede destacarse respecto de las órdenes generales que nos ocupan, lo siguiente:

      2.1. La orden general 16 (adopción de medidas necesarias para superar las fallas de regulación):

      - 10 de diciembre de 2008. El Ministerio de la Protección Social allegó un informe en el que manifestó su intención de cumplir las órdenes de la sentencia.

      - 21 de enero de 2009. El Ministerio de la Protección Social solicitó autorización para aplicación la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad como la prórroga de los plazos establecidos en las órdenes.

      - Auto 35 del 30 de enero de 2009. La Corte informe la posibilidad de aplicar las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad, manteniendo los plazos fijados y negando la solicitud de prórroga.

      - Auto del 13 de julio de 2009. Advierte al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que profieran un informe o balance general acerca de los diferentes avances y obstáculos identificados en cada una de las actividades necesarias para hacer frente a las fallas de regulación del SGSSS.

      - 15 de julio de 2009. El Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público radicaron un documento en el que mencionaron algunos logros y dificultades en el sistema, así como la forma en que las tutelas, los recobros y el entorno económico del sector, afectan la capacidad de respuesta a las órdenes de la sentencia T-760 de 2008.

      - 24 de agosto de 2009. El Ministerio de la Protección Social respondió el auto refiriéndose a los mecanismos de actualización del POS, a las actuaciones adelantadas por la entidad para hacer frente a la problemática identificada en la sentencia y a las razones que llevaron a concluir si dichas acciones atienden o no eficaz y efectivamente el problema, culminando el escrito con la valoración del progreso y los resultados de la implementación de las actuaciones desplegadas y las principales dificultades que persisten, sus causas y alternativas para enfrentarlas.

      - 24 y 25 de agosto de 2009. La Comisión de Regulación en Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud dieron respuesta al auto del 13 de julio de 2009, en términos similares a los señalados por el Ministerio de la Protección Social.

      - 8 de abril de 2010. ACEMI remitió copia de solicitud de inclusión prioritaria en el POS de las actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos incluidos en las Guías de Práctica Clínica para L.L.A. (LLA) en niños, radicada el 16 de marzo de 2010 ante la Comisión de Regulación en Salud.

      - 23 de junio de 2010. La CRES allega respuesta de la solicitud elevada por ACEMI, anotando que el POS para niñas y niños se encuentra construido en términos de actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos, materiales y equipos, y dispositivos biomédicos para la atención de cualquier grupo poblacional y para todas las patologías y no por guías o protocolos de atención. Además, se indicó que en el POS actual se encuentra la inclusión del 86,49% (32) de los medicamentos, actividades, intervenciones y procedimientos enunciados en el Protocolo de Tratamiento para la Leucemia Linfoblástica Aguda en Niños -LLA ACHOP 2006.

      - Auto 104 del 8 de junio de 2010. Indagó al Ministerio de la Protección Social por los avances y obstáculos identificados en las actividades desarrolladas para hacer frente a las fallas de regulación y en el intento por obtener que las EPS y las entidades territoriales garanticen el acceso a los servicios de salud. Se preguntó a la Comisión de Regulación en Salud por el progreso y los resultados de las actividades adelantadas en aras de dar cumplimiento a la orden 16 y de perfeccionar los instrumentos de participación ciudadana, así como por los avances y obstáculos identificados en las actividades desarrolladas para hacer frente a las fallas de regulación, debiendo manifestar si tales acciones han sido suficientemente efectivas y eficaces.

      - 29 de junio de 2010. El Ministerio de la Protección Social dio respuesta en el que relacionó algunas de las actividades adelantadas para dar cumplimiento a las órdenes 17 a 23, así como los problemas y avances en el acceso a los servicios de salud. La Comisión de Regulación en Salud hizo una relación de las normas expedidas que buscan dar cumplimiento a las órdenes 17 a 23 e indicó que cuenta con el proyecto de participación ciudadana basado en un modelo de representación con el que pretende generar espacio a los usuarios y a la comunidad médica. Enlistó algunos avances en el cumplimiento de las órdenes y manifestó haber iniciado una serie de proyectos evaluativos en sus observatorios y pruebas piloto.

      - 8 de julio de 2010. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó un informe sobre las investigaciones hechas respecto de la solicitud presentada por ACEMI a la CRES, precisando que la petición de ACEMI no cuenta con un estudio de soporte económico que sustente la viabilidad desde el punto de vista de los costos. Así mismo, manifestó que lo que se pretende incluir son tres medicamentos que en caso de incorporarse al POS no serían aplicados sólo para el tratamiento de L.L.A. en Niños, sino también a otras enfermedades ya que tienen diversos usos y el POS no está constituido sobre patologías. Indicó que de acuerdo con las estadísticas del Instituto Nacional de Cancerología, entre 1994 y 2004 se presentaron en Colombia 694 casos de L.L.A. en Niños, que corresponde al 25% de los cánceres infantiles.

      - Auto 317 del 28 de septiembre de 2010. Invitó a varias entidades académicas y grupos de seguimiento a que se pronunciaran sobre áreas técnicas, críticas y complejas en el seguimiento de la sentencia T-760 de 2008, con el ánimo de recopilar instrumentos, información primaria y conceptos técnicos especializados que permitan valorar de manera idónea el cumplimiento de la sentencia. Para ello se formularon algunos interrogantes respecto de las diferentes órdenes.

      - 1 de febrero de 2011. ACEMI, ASOCAJAS, GESTARSALUD, EPS Indígena MALLAMAS, Universidad de Nariño -CIESJU-, Universidad de la Sabana y Universidad de Antioquia, dieron respuestas sobre el acceso a los servicios de salud en condiciones de oportunidad, continuidad, eficacia y calidad, señalando que la actualización del POS, efectuada mediante los Acuerdos 003 y 008 de 2009, no permite superar el conflicto de interpretación de los contenidos de los planes de beneficios.

      2.2. La orden general 17 (actualización integral del POS):

      - 30 de enero de 2009. El Ministerio de la Protección Social remitió un documento en el que presentó las acciones que venía adelantando para asegurar el alcance de los objetivos planteados en la sentencia, así como algunas reflexiones sobre el mandato contenido en el numeral 17 de la sentencia, que deben considerarse de manera conjunta con la unificación de que tratan las órdenes 21 y 22. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud indicó que aprobó la metodología de precisión, actualización y unificación del POS, que incluye como componente fundamental la adopción de un proceso imparcial de consultas a los actores del sector en la priorización de los contenidos.

      - Auto del 13 de julio de 2009. Requirió a la Comisión de Regulación en Salud para que especificara cuáles habían sido las estrategias adoptadas para cumplir la órden décimo séptima de la sentencia T-760 de 2008.

      - 30 de julio de 2009. La Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo 003, “Por el cual se aclaran y se actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”, que fue derogado por el Acuerdo 008 del 29 de diciembre del mismo año.[3]

      - 31 de julio de 2009. La Comisión de Regulación en Salud dio respuesta al auto del 13 de julio, exponiendo las estrategias a aplicar para la actualización del POS, así como los puntos críticos en los cuales es necesario avanzar y mejorar.

      - 24 de agosto de 2009. La Mesa Nacional de Cáncer presentó un escrito en el que puso de presente una serie de inquietudes e inconvenientes presentados en el marco de la reunión “Preguntas para la consulta participativa ciudadana y criterios de inclusión y exclusión para el POS”, convocada por el Ministerio de la Protección Social y la Comisión de Regulación en Salud.

      - 17 de marzo de 2010. El Ministerio de la Protección Social presentó un informe general de cumplimiento de las distintas órdenes impartidas, en el que afirmó que los numerales 17 y 18 se encontraban cumplidos a través de la expedición de los Acuerdos 003 y 008 de 2009.

      - Auto 105 del 8 de junio de 2010. Corrió traslado a la Comisión de Regulación en Salud, a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Superintendencia Nacional de Salud, del documento cursado por la Mesa Nacional de Cáncer.

      - 22 de junio de 2010. La Defensoría del Pueblo indicó que la consulta ciudadana no fue representativa, ya que no se convocó con suficiente anterioridad y el único medio adoptado (página web) no era accesible a toda la población. Asimismo, consideró que se debe ampliar la representatividad para que las posteriores revisiones del POS cobren legitimidad social. En cuanto a la metodología e instrumentos utilizados, manifestó que las preguntas realizadas fueron cerradas, con pocas opciones para responder (SI o NO), lo que impidió un mayor discernimiento por parte de los asistentes.

      - 23 de junio de 2010. La Superintendencia Nacional de Salud indicó no haber participado en la consulta ciudadana realizada el 23 de junio de 2009, ni en la consulta virtual.

      - 25 de junio de 2010. La Procuraduría General de la Nación estimó que se trata de una problemática procedimental en la convocatoria a la consulta ciudadana e informó que como el documento presentado por la Mesa Nacional de Cáncer no contiene suficientes elementos de juicio para realizar las manifestaciones pertinentes, ofició al Ministerio para que indicara si la convocatoria abierta se llevó a cabo con una amplia divulgación y publicidad de la información y sus contenidos.

      - 26 de junio de 2010. La Comisión de Regulación en Salud justificó las deficiencias denunciadas en el hecho de haberse conformado la Comisión sólo hasta el mes de julio de 2009. Asimismo, enlistó y describió algunos proyectos y actividades que se estaban adelantando en aras de actualizar el POS, afirmando que su prioridad recaía en corregir las inquietudes manifestadas por los participantes de la Mesa Nacional de Cáncer y advirtiendo que los resultados de la consulta por Internet son utilizados como un insumo y no como única fuente de información.

      - Auto 317 del 28 de septiembre de 2010. Invitó a varias entidades académicas y grupos de seguimiento a que se pronunciaran sobre áreas técnicas, críticas, y complejas en el seguimiento de la sentencia T-760 de 2008, con el fin de recopilar instrumentos, información primaria y conceptos técnicos especializados que permitan valorar de manera idónea el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia.

      - 1 de febrero de 2011, en adelante. Dieron respuesta la EPS indígena MALLAMAS; Así Vamos en Salud; Comisión de Seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social CSR; ACEMI, ASOCAJAS y GESTARSALUD; la Universidad de los Andes; la Universidad de Nariño –CIESJU; la Universidad de la Sabana; Grupo Observatorio de la Salud Pública, Universidad CES. En términos generales hicieron referencia a la necesidad de indicadores de evaluación del cumplimiento de las órdenes, a la ausencia de una participación directa y efectiva de la ciudadana y de la comunidad médica, a la importancia de definir lineamientos del alcance del derecho a la salud, a la necesidad de un proceso de verificación mediante encuesta unificada a todas las EPS y al diseño de indicadores y obtención de información precisa, confiable y pertinente.

      - Auto del 08 de marzo de 2011. Solicitó a la Comisión de Regulación en Salud (CRES) que atendiendo la expedición del Acuerdo 19 de 2010, que fija de manera transitoria el valor de la Unidad de Pago por C. (UPC) del POS contributivo y subsidiado, soportado en estudios técnicos en orden a determinar la suficiencia de la UPC para la financiación del POS y la sostenibilidad financiera del Sistema, al evidenciar “inconsistencias en la información que reportaron las EPS sobre frecuencias de uso y gasto médico, especialmente en lo referente a medicamentos, que afectan la confiabilidad de las cifras y, por lo tanto, no permiten tomar una decisión definitiva con base en ellos”, allegara copia de la totalidad de los estudios elaborados por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID) de la Universidad Nacional, los soportes que la sustentan y los traslados efectuados a los organismos de control.

      - 15 de marzo del 2011. La CRES informó que los estudios elaborados por el CID de la Universidad Nacional forman parte de la ejecución del Contrato 040 de 2010, celebrado entre ese ente académico y la Unidad Administrativa Especial (UAE) de la CRES. Anota, entre otros aspectos, los siguientes:

      “La expedición del referido Acuerdo [19 de 2010] tiene una serie de consideraciones que fundamentalmente hacen referencia a la información que debe ser aportada por las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios –EAPB-, en donde se evidenció la imposibilidad de calcular la Unidad de Pago por C. –UPC- con base en ella. De esta forma y de suerte que las inconsistencias encontradas impidieron una evaluación precisa, no se tiene certeza de la información y por consiguiente no existen estudios finales y aprobados que permitan establecer lo pretendido por la CRES.

      Tal como lo expone el Acuerdo 19 en el análisis sobre la información proporcionada por las EAPB´s respecto del gasto en salud de la vigencia 2009, se evidenciaron inconsistencias en la información sobre frecuencias de uso y gasto médico, especialmente en lo referente a medicamentos; debido a estas dudas sobre la información los miembros de la Comisión de Regulación, incluidos los Ministros de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, así como los Comisionados Expertos apoyados en los conceptos de sus equipos técnicos, tomaron la decisión de fijar un valor de la UPC transitoria, esperando que en el lapso de los tres primeros meses del 2011 con la estrategia que el Ministerio de la Protección Social estableciera, fueran resueltas las mencionadas inconsistencias y se llevaran a cabo los respectivos análisis para la determinación del valor de la UPC definitiva para el año 2011.

      En ese contexto los estudios desarrollados con base en la información inconsistente no se consideran documentos terminados ni se les otorga viabilidad técnica, impidiendo su difusión y socialización. Los estudios con la nueva información recibida del gasto 2009 y parte de 2010 se están desarrollando actualmente y serán la base de la decisión que se tome por parte de la Comisión de Regulación en Salud con miras a la definición del valor de la UPC que regirá a partir de abril 1 de 2011.

      […]

      [E]l Ministerio de la Protección Social dio traslado a la Contraloría General de la República y a las Superintendencias de Salud y de Industria y comercio de las inconsistencias encontradas en el análisis de la información remitida al Ministerio por las distintas entidades promotoras de Salud EPS, de esta remisión fue informada esta Comisión recibiendo copia de estos traslados que igualmente se adjuntan a la presente respuesta”.

      - 29 de marzo de 2011. La Comisión de Seguimiento a la sentencia T-760/08 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social -CSR-, propuso a la Sala Especial de Seguimiento “convocar de manera urgente una audiencia pública sobre ´actualización y unificación de los planes de beneficios y uso de los recursos disponibles en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)´, habida cuenta de la presunta sobrefacturación del gasto en medicamentos y los posibles sobrecostos en los recobros al FOSYGA por servicios y medicamentos por parte de algunas empresas promotoras de salud (EPS)”.

      - Auto del 4 de abril de 2011. La Sala Especial de Seguimiento informó a la Comisión de Seguimiento a la sentencia T-760/08 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social -CSR-, que se encuentra en proceso de estudio la solicitud de audiencia pública y que tendrá respuesta en el menor tiempo posible una vez se valore suficientemente la documentación reportada en el expediente.

      2.3. La orden general 18 (periodicidad en la actualización):

      - Auto del 13 de julio de 2009. Previno a la Comisión de Regulación en Salud la proximidad del vencimiento del término para presentar la actualización de los Planes Obligatorios de Salud y el informe con destino a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación. Asimismo, requirió a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación para que especifiquen los recursos materiales y la infraestructura humana, organizativa y de material que han dispuesto para efectuar seguimiento a esta orden.

      - 30 de julio de 2009. La Defensoría del Pueblo dio respuesta al auto indicando que cuenta con un equipo para atender la problemática del sector Salud y de Seguridad Social, que está conformado por un grupo interdisciplinario de asesores en las áreas de derecho, medicina, economía, y estadística. Aclaró que dispone del apoyo de las 35 Defensorías Regionales que funcionan a nivel nacional. La Procuraduría General de la Nación remitió un informe más completo y detallado en el que relacionó las diferentes adecuaciones efectuadas en recursos materiales e infraestructura humana. De igual manera, informó que en desarrollo de su función preventiva y de control de gestión ha efectuado diversos requerimientos al Ministerio de la Protección Social, que como actuación preliminar adelantó una reunión de trabajo en las instalaciones del Ministerio y practicó una visita preventiva ante la CRES. Finalmente, presentó en uno de los anexos el cronograma de trabajo trazado para el seguimiento al cumplimiento de las distintas órdenes impartidas en la sentencia T-760 de 2008.

      - 17 de marzo de 2010. El Ministerio de la Protección Social presentó un informe general de cumplimiento de las distintas órdenes impartidas afirmando que los numerales 17 y 18 se encontraban cumplidos a través de la expedición de los Acuerdos 003[4] y 008[5] de 2009.

      - Auto 105 del 8 de junio de 2010. Requiere a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para que indiquen si la Comisión de Regulación en Salud ha cumplido con el deber de rendir el informe anual a que está obligada y, en caso afirmativo, cuáles han sido las evaluaciones o estudios efectuados sobre los mismos. Adicionalmente, les exigió informar qué seguimiento y estudios han adelantado sobre las actuaciones desplegadas por la Comisión de Regulación en Salud para avanzar en la actualización de los Planes de Beneficios, haciendo énfasis sobre las condiciones evidenciadas antes, durante y después de la expedición de los acuerdos 03 y 08 de 2009 y 14 de 2010.

      - 17 de junio de 2010. La Defensoría del Pueblo allegó en relación con el Acuerdo 008 de 2009, el segundo informe de seguimiento al cumplimiento de la orden 18 en el que destacó algunos aspectos positivos y negativos de la implementación de dicha normatividad, así como las principales dificultades que persisten y sus causas.

      - 22 de junio de 2010. La Defensoría del Pueblo manifestó que teniendo en cuenta el corte de las anualidades (primer año: agosto de 2009, segundo año: agosto de 2010), la CRES presentó informe del primer año el 31 de julio de 2009 en el que informó sobre la expedición del Acuerdo 003. Añadió que su programa de salud le manifestó a la CRES, de manera verbal, la inconformidad respecto al Acuerdo 03 por la poca precisión de los contenidos establecidos en él, por la no actualización de medicamentos y por la no aplicación inmediata de las inclusiones, lo que dejaba a los usuarios expuestos a negaciones, teniendo que recurrir a mecanismos de protección establecidos para lograr el acceso a los servicios.

      - 25 de junio de 2010. La Procuraduría General de la Nación enlistó y describió las acciones preventivas desarrolladas en el seguimiento a esta orden. Comunicó haber recibido el primer informe anual de la Comisión de Regulación en Salud el 4 de agosto de 2009, luego de lo cual se han efectuado dos visitas al Ministerio de la Protección Social para obtener información adicional respecto del avance en el cumplimiento de la orden.

      - Auto 317 del 28 de septiembre de 2010. Invitó a varias entidades académicas y grupos de seguimiento a que se pronunciaran sobre áreas técnicas, críticas, y complejas en el seguimiento de la sentencia T-760 de 2008, con el fin de recopilar instrumentos, información primaria y conceptos técnicos especializados que permitan valorar de manera idónea el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia.

      - 1 de febrero de 2011, en adelante. Dieron respuesta la EPS indígena MALLAMAS; Así Vamos en Salud; Comisión de Seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social CSR; ACEMI, ASOCAJAS y GESTARSALUD; la Universidad de los Andes; la Universidad de Nariño –CIESJU; la Universidad de la Sabana; Grupo Observatorio de la Salud Pública, Universidad CES. En términos generales hicieron referencia a la necesidad de indicadores de evaluación del cumplimiento de las órdenes, a la ausencia de una participación directa y efectiva de la ciudadana y de la comunidad médica, a la importancia de definir lineamientos del alcance del derecho a la salud, a la necesidad de un proceso de verificación mediante encuesta unificada a todas las EPS y al diseño de indicadores y obtención de información precisa, confiable y pertinente.

      2.4. La orden general 21 (unificación de planes de beneficios para niñas y niños de los regímenes contributivo y subsidiado):

      - 13 de marzo de 2009. El Ministerio de la protección Social remitió el informe de cumplimiento de este mandato en el que presentó un resumen de los tratados suscritos por Colombia en relación con la salud de las niñas y niños, así como de las normas de orden nacional resultantes de aquellos acuerdos internacionales. Asimismo, expuso las políticas de salud y de planes de beneficios, el plan de actividades y la financiación de los planes.

      - Auto del 30 de marzo de 2009. Corrió traslado del informe del Ministerio a la Coordinadora del Proyecto Así Vamos en Salud y al Presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI).

      - 14 de abril de 2009. Proyecto “Así Vamos en Salud: seguimiento al sector salud en Colombia”, sugirió que el Gobierno presentara un Plan de actividades que incluyera metas, responsables, tiempos e indicadores de seguimiento de los procesos y recursos, advirtiendo además que el informe presentado no contenía cronograma alguno.

      - 15 de abril de 2009. ACEMI presentó escrito en el que manifestó compartir “la visión planteada por el Ministerio de la Protección Social en relación con la metodología que debe ser aplicada, considerando las necesidades en salud de este grupo especial y los mecanismos de legitimidad social para la toma de la decisión, garantizando en todo momento el equilibrio financiero del sistema general de seguridad social en salud y de manera especial de la UPC frente al plan.” Sin embargo, también advirtió que era fundamental incluir: i) la definición de la metodología a implementar para efectos de la redefinición de la UPC-S que permita garantizar la disponibilidad de recursos para la financiación del plan de beneficios y ii) un cronograma que permita garantizar la unificación del POS para los niños y niñas antes del 1º de octubre de 2009.

      - 25 de junio de 2009. La Defensoría del Pueblo radicó documento de análisis del cumplimiento de diversas órdenes. En cuanto al vigésimo primer mandato de la sentencia indicó que “vigilará el cumplimiento efectivo de esta orden en procura de la efectiva protección de los derechos de los niños.”

      - Auto del 13 de julio de 2009. Corrió traslado a la Comisión de Regulación en Salud de las observaciones presentadas por los grupos de seguimiento; aclaró a la Defensoría del Pueblo la manera en que debían ser presentados los informes de seguimiento a las diversas órdenes; y se requirió: i) a la Comisión de Regulación en Salud para que allegara la formulación “precisa” del programa/cronograma para adelantar la unificación de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado para las niñas y los niños, y ii) a la Defensoría del Pueblo e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que informaran las gestiones y evaluaciones adelantadas con motivo del informe presentado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en razón de la orden número 21, indicando qué infraestructura técnica, de personal y de material han dispuesto para el seguimiento de la misma.

      - 30 de julio de 2009. La Defensoría del Pueblo indicó que en el informe presentado por el Ministerio de la Protección Social tan solo se presenta una descripción teórica de las actividades a realizar de manera general, sin especificar la protección del derecho a la salud para niñas y niños, ni un cronograma tendiente a cumplir la orden en el tiempo ordenado. Afirmó que la respuesta del Ministerio está enfocada a factores económicos y no a la garantía de la protección del derecho a la salud, por lo que se hace indispensable una base de datos efectiva que realmente refleje la realidad de la morbimortalidad infantil para así establecer los ajustes necesarios en la unificación del POS, considerando que el RIPS[6] debería ser la fuente para la toma de decisiones. Finalmente, indicó desconocer el avance de las actividades programadas para la unificación del POS en niñas y niños. El Ministerio de la Protección Social comunicó la designación e integración de la Comisión de Regulación en Salud e informó que su funcionamiento comenzó oficialmente el 3 de junio de esa anualidad. Asimismo, adujo que en compañía de la Comisión ha continuado con el desarrollo del Plan de Actividades de acuerdo con la metodología adoptada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, presentando además el Programa/Cronograma para la unificación de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado para las niñas y niños.

      - 31 de julio de 2009. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar enlistó las acciones de seguimiento adelantadas en virtud de esta orden.

      - 2 de octubre de 2009. La Comisión de Regulación en Salud radicó comunicación en la que se notificó a la Corte el cumplimiento de la orden vigésimo primera, mediante la aprobación de los Acuerdos 004[7] y 005[8].

      - Auto 342A del 15 de diciembre de 2009. Declaró el incumplimiento parcial de la orden e impuso a la Comisión de Regulación en Salud el deber de Unificar los Planes de Beneficios para las niñas y los niños de los regímenes contributivo y subsidiado, comprendiendo también a los mayores de 12 y menores de 18 años. Asimismo, se dispuso que mientras se adoptan las medidas necesarias para cumplir cabalmente con lo anterior, debe entenderse que a partir del 1º de octubre de 2009, el POS del régimen contributivo cubre a las niñas y los niños de los regímenes contributivo y subsidiado, desde los cero (0) hasta los menores de 18 años.

      - 29 de enero de 2010. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó una relación de las medidas adoptadas para asegurar un eficaz seguimiento al cumplimiento de la orden y luego de exponer el estudio efectuado al alcance de los Acuerdos 004 y 005 de 2009, concluyó que es indispensable adelantar un conjunto de regulaciones orientadas a viabilizar la unificación de los regímenes contributivo y subsidiado de niñas y niños. La Comisión de Regulación en Salud expidió el Acuerdo 011, “Por el cual se da cumplimiento al Auto No 342 de 2009 de la Honorable Corte Constitucional”. A través de este acuerdo se unifican los Planes de Beneficios para los niños entre los 0 y los menores de 18 años y se fija la UPC correspondiente.

      - 10 de febrero de 2010. SaludTotal EPS-S indicó que la orden impartida en el Auto 342A fue incumplida, toda vez que el valor de la UPC fijada para las niñas y niños del régimen subsidiado difiere del establecido para el contributivo, pretendiendo el suministro de los mismos servicios.

      - Auto 097 del 21 de mayo de 2010. Dio traslado al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud de las objeciones presentadas por Salud Total EPS-S.

      - 31 de mayo de 2010. El Ministerio de la Protección Social dio respuesta al documento de Salud Total EPS-S, aduciendo que la UPC cuestionada se asignó con base en los estudios de suficiencia del Plan Obligatorio de Salud – Unidad de Pago por C. y de los actuales mecanismos de ajuste del riesgo determinante del gasto de la unidad de pago por capitación. La Comisión de Regulación en Salud sostuvo que la UPC censurada se basó en la diferencia en la estructura de asignación de los recursos del régimen contributivo y el subsidiado, y la diferencia de los costos de administración o del porcentaje del AIU[9] para cada régimen y que además se encuentra ajustada a lo establecido en la legislación. La Defensoría del Pueblo señaló que mientras se realiza el estudio respectivo, la UPC-S debe ser la asignada en virtud del Acuerdo 011 de 2010 de la CRES.

      - Auto 317 del 28 de septiembre de 2010. Invitó a varias entidades académicas y grupos de seguimiento a que se pronunciaran sobre áreas técnicas, críticas, y complejas en el seguimiento de la sentencia T-760 de 2008, con el fin de recopilar instrumentos, información primaria y conceptos técnicos especializados que permitan valorar de manera idónea el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia.

      - 1 de marzo de 2011. Proyecto “Así vamos en Salud”, EPS Indígena MALLAMAS, EPS S.O.S. y ACEMI, dieron respuesta a los interrogantes planteados, indicando en su mayoría que el valor fijado para la UPC-S de niñas y niños, no es suficiente para cubrir el POS contributivo.

      2.5. La orden general 22 (adopción de programa y cronograma para la unificación de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado):

      - 30 de enero de 2009. El Ministerio de la Protección Social remitió el cronograma de unificación de planes de beneficios y la metodología a implementar para el desarrollo de la actualización del Plan Obligatorio de Salud, anteponiendo a la meta de unificación el cumplimiento de varios objetivos, a saber: i) efectuar un proceso de consulta con los actores y los usuarios; ii) modificar la estructura de los planes obligatorios de salud para alcanzar el “POS esencial”; iii) adoptar medidas para contrarrestar la elusión y la evasión del régimen contributivo; e iv) implementar mecanismos de eficiencia en toda la cadena de financiación del sistema. Además, indicó que la primera etapa del proceso de unificación del POS consistiría en “asegurar la portabilidad de los beneficios del POS del Régimen Subsidiado en todo el territorio nacional”, la cual “podría estar implementada antes del 1º de octubre de 2009”. En documento anexo denominado “unificación gradual y sostenible de los planes obligatorios de salud-POS”, el Gobierno especificó que la unificación del “Plan Esencial” se realizaría durante el segundo semestre del año 2012, aunque en nota al pie advirtió que este término estaría sujeto a los recursos disponibles en el sistema.

      - Auto del 13 de julio de 2009. Solicitó a la Comisión de Regulación en Salud que allegara la formulación “precisa” del cronograma para adelantar la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del subsidiado, conforme a las especificaciones consignadas en la orden 22. Asimismo, dicha entidad debía precisar cuáles fueron los canales o estrategias adoptadas para garantizar la “participación directa y efectiva” de los usuarios y de la comunidad médica en el cumplimiento del mandato.

      - 31 de julio de 2009. El Ministerio afirmó que ha continuado con el cumplimiento de la orden y en respuesta al Auto del 13 de julio precisó el cronograma de unificación y advirtió que la actualización y la unificación de los planes de beneficios ha garantizado la participación “directa y efectiva” de los usuarios y de la comunidad médica, para lo cual dispuso canales virtuales de información y de respuesta a las diferentes inquietudes de la ciudadanía. La Comisión de Regulación en Salud presentó el “primer informe semestral de avance”, en el que reiteró el cronograma inicialmente presentado por el Ministerio de la Protección Social, describió las actividades desarrolladas durante el primer semestre de ese año y presentó el avance semestral en el análisis del requerimiento financiero para la unificación de los planes de beneficios, concluyendo de los estudios adelantados que los costos proyectados para financiar el cumplimiento de la orden 22 no son sostenibles “dada la coyuntura actual de la economía nacional e internacional”, por lo que consideró necesario desarrollar un modelo que permita establecer con qué recursos cuenta la sociedad para financiar el sector salud, los que podrían destinarse a la financiación de los planes de beneficios, razón por la cual dijo estar adelantando un proceso de ajuste a dichos métodos afirmando que se “desarrollarán evaluaciones tendientes a definir mecanismos que viabilicen la concurrencia de un mayor flujo de recursos para el aseguramiento universal, así como una racionalización del gasto”.

      - 22 de febrero de 2010. La Comisión de Regulación en Salud allegó el segundo informe semestral de avance con corte al 31 de enero de dicha anualidad, en el que presentó una evaluación del cronograma acogido por el Gobierno para alcanzar la unificación y aseguró que antes de avanzar en el cronograma, deben llevarse a cabo unas jornadas de consenso sobre metodologías, procedimientos, información o estadística soporte, como quiera que las incompatibilidades que presentan los datos suministrados por diferentes agentes del sistema, respecto a los intereses de la población afiliada, deslegitima cualquier decisión que se tome sobre unificación. Además, informó que no existe unanimidad entre los diferentes actores del sistema sobre el valor de la UPC y sus diversas fuentes de financiación, por lo que decidió implementar pruebas piloto de unificación, las que deberán contar con observatorios permanentes, a fin de determinar la suficiencia del financiamiento necesario para cumplir con la orden a que hace referencia el auto.

      - 17 de marzo de 2010. El Ministerio de la Protección Social remitió informe sobre el cumplimiento de diferentes órdenes impartidas en la sentencia T-760 de 2008, afirmando respecto del numeral vigésimo segundo que fue cumplido con la remisión del respectivo programa y cronograma, así como de los informes semestrales presentados por la Comisión de Regulación en Salud y el Ministerio en el mes de julio del mismo año. Aseveró, respecto a la aclaración, actualización y unificación de los planes de beneficios, que ha sido expedida la reglamentación necesaria para dar cumplimiento a las órdenes de la sentencia. Finalmente, se refirió al Decreto Legislativo mediante el cual se declaró la emergencia social y a los decretos reglamentarios sosteniendo que con la expedición de dicha normatividad: “se hizo frente a una serie de hechos sobrevinientes y otros que constituían una grave calamidad pública que perturban actualmente y en ocasiones amenazaban perturbar el [sic] forma grave e inminente la sostenibilidad del Sistema General de seguridad Social en Salud y el acceso efectivo del derecho fundamental a la salud”.

      - 24 de marzo de 2010. SaludTotal EPS-S refiriéndose a los planes piloto que se están desarrollando, afirmó que la orden vigésimo segunda fue incumplida abiertamente por la Comisión de Regulación en Salud, como quiera que la Unidad de Pago por C. establecida para el régimen subsidiado es mucho menor que la fijada para el régimen contributivo, pretendiendo el cubrimiento de los mismos servicios con una menor financiación.

      - Auto 209 del 01 de julio de 2009. Dispuso correr traslado del documento cursado por SaludTotal EPS-S a la Comisión de Regulación en Salud y a la Defensoría del Pueblo.

      - 16 de julio de 2010. La Comisión de Regulación en Salud manifestó que no ha incumplido ninguna de las órdenes ya que ante el mandato de unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios, en ningún aparte de la sentencia T-760 de 2008 se ordenó igualar el valor de la UPC, además de no encontrar imperiosa esta igualación, aclarando que “para efectos de determinar si la UPC-S definida por la CRES para el año 2010 y para las pruebas piloto, es o no suficiente para financiar el POS, es necesario efectuar un estudio de suficiencia con el mayor rigor técnico. No basta señalar que por no ser igual a la del régimen contributivo, no es suficiente”. La Defensoría del Pueblo, luego de exponer diversas situaciones entorno de las pruebas piloto y la suficiencia de la UPC-S, concluyó que “en la implementación de la prueba piloto de la unificación del POS en la ciudad de Barranquilla, la CRES no ha incumplido la orden de la Honorable Corte Constitucional, al no haber otorgado el valor pleno de UPC contributiva para dicho piloto, como lo cuestiona la EPS Salud Total”, razón por la cual considera que la UPC-S deberá permanecer en las condiciones establecidas por la Comisión, hasta tanto se conozcan los resultados de los respectivos estudios técnicos de suficiencia.

      - 14 de septiembre de 2010. SaludTotal EPS-S a través del representante legal solicitó dar inicio a un incidente de desacato en contra del Ministerio de la Protección Social, por considerar que esta entidad incumplió lo dispuesto en la orden vigésimo segunda, afirmando, entre otras cosas, lo siguiente: “mediante el Acuerdo 08 de 2010, lo que realmente se evidencia es la creación de un POS subsidiado de menor rango establecido para los beneficiarios de los subsidios parciales… lo que conlleva a una desnaturalización tanto de la figura del subsidio parcial como del principio de unificación del POS-S, ya que en virtud del citado “POS-S reducido”, éstos solamente tienen acceso a servicios de primer nivel de atención… lo cual atenta gravemente contra el derecho al acceso de la atención en salud de forma integral”. Adicionalmente, aludió a la presunta violación al derecho a la igualdad y de la libre escogencia de la EPS, por cuanto la Resolución 2042 de 2010[10] del Ministerio de la Protección Social, faculta la asignación directa de usuarios a las EPS del régimen subsidiado.

      - Auto 346 del 21 de octubre de 2010. La Sala no accedió a dar inicio al incidente de desacato formulado por la citada EPS-S (SaludTotal). Empero, dispuso correr traslado al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud del documento contentivo de dicha solicitud.

      - 28 de octubre de 2010. Comisión de Regulación en Salud allegó documento en el que se opuso a las denuncias de incumplimiento presentadas por la EPS-S.

3. La sentencia C-252 de 2010 (emergencia social en salud).

   1. Por auto del 04 de marzo de 2011, la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-760 de 2008, dispuso trasladar al expediente de seguimiento a la sentencia T-760 de 2008, las pruebas prácticadas en el expediente RE-152, contentivo del Decreto Legislativo 4975 de 2009, declaratorio del estado de emergencia social en salud.

   2. En dicho decreto matriz el Gobierno expuso una serie de situaciones esencialmente dadas por i) la generalización en la prestación de servicios no contenidos en el Plan Obligatorio de Salud de manera sobreviniente e inusitada, como el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda en los regímenes contributivo y subsidiado, ii) las situaciones de abuso, ineficiencia administrativa y corrupción (incentivo de la demanda y oferta de servicios no POS por algunos reguladores y agentes del sistema, el valor recobrado al FOSYGA por medicamentos excede el precio de venta del laboratorio y el número recobrado es superior a las unidades vendidas, y recursos del sistema de salud se han destinado a fines diferentes), iii) el sistema de salud debe cumplir obligaciones propias de la ley de seguridad social en salud y la tutela T-760 de 2008 como el aseguramiento, la universalización, la actualización y la unificación de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, y iv) un desequilibrio financiero, entre otros.

   3. En la sentencia C-252 de 2010 se declaró la inexequibilidad del decreto extraordinario con base en las siguientes consideraciones:

   - Se está frente a una problemática de tipo estructural, generada de tiempo atrás (por lo menos hace más de una década) y recurrente (insistente en su presentación dado la no adopción de medidas profundas e integrales), que concierne al diseño, organización y sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   - La democracia no es ajena a la agudización de los problemas de orden social dado que el Congreso es el foro natural para discutir y resolver situaciones críticas. El prescindir del concierto de órganos, atribuciones y herramientas establecidos por el ordenamiento jurídico para afrontar una determinada crisis, cuando los poderes existentes pueden contribuir sustancialmente a conjurarla, revela una estrategia de expansión del poder que no se compadece con el principio democrático. De ahí que tome importancia el privilegiar, hasta el máximo posible, la vía democrática. Los estados de excepción deben tender cada vez a ser más excepcionales.

   - La Carta Política le confiere al Gobierno iniciativa legislativa -presentación de proyectos de ley- (art. 154), el ejercicio de potestad reglamentaria -decretos ejecutivos- (art. 189, nums. 10 y 11.) y facultades de inspección, vigilancia y control (art. 189 num. 22 C.P.), para la expedición de regulaciones o su modificación en caso de que lo encuentre necesario.

   - Reconociendo el Gobierno la delicada situación que se presenta en cuanto a lo no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, ha debido proveer desde el primer momento mecanismos de solución oportunos, profundos y eficientes a través de la vía democrática.

   - Es imperioso avanzar hacia un sistema de protección social que garantice la prestación del servicio público y el goce efectivo del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible a corto, mediano y largo plazo, que además prevea los fondos de reserva necesarios para periodos de crisis.

   - No se aprecia la existencia de una política estable, integral y progresiva de salud que materialice con la mayor inmediatez posible los dictados constitucionales a favor de la población colombiana.

   - Esto no implica que la Corte niegue la existencia de ciertas alarmas inherentes a problemas estructurales que resultan inaplazables siendo necesario atenderlas a través de la ley y reglamentariamente lo antes posible. De ello dan cuenta las deficiencias enlistadas por la Contraloría y la Procuraduría, que reiteran anomalías a saber: el desfinanciamiento del sistema, las prácticas de abuso, la deficiente dirección, modulación y regulación del sistema, entre otras, que hacen obligatoria la solución profunda y eficiente de los problemas que enfrenta el diseño, estructura y organización del sistema de salud, y su sostenibilidad financiera.

   - La Corte rechaza que con la sentencia T-760 de 2008 se hayan justificado planes infinitos de beneficios en salud. Distinto es que los jueces de la República y la Corte se vean abocados a proteger el derecho a la salud por su amenaza o vulneración en ejercicio de sus atribuciones constitucionales. Resulta un contrasentido que algunos de los hechos que en su momento la sentencia T-760 de 2008 calificó como problemas recurrentes, del pasado y de orden estructural, como los relacionados con el suministro de medicamentos y tratamientos no POS, ahora sean invocados por el Gobierno como hechos de carácter sobreviniente y extraordinarios.

   - La problemática que enfrenta el sistema de salud es el resultado de errores que se acumularon desde la expedición de la Ley 100 de 1993.

   - La falta de claridad y actualización periódica del POS ha generado problemas de entendimiento entre prestadores, aseguradores y agentes del sistema. La incertidumbre denominada “zona gris” o el no conocerse con la suficiente precisión lo incluido, no incluido y excluido expresamente del POS, a pesar de la regulación aislada y parcial que se ha expedido y la reciente actualización en diciembre pasado, ha ocasionado en buena medida la actual problemática y el desequilibrio financiero del sistema.

   - El empleo de herramientas constitucionales como la acción de tutela, que busca proteger derechos fundamentales como la salud, no puede en un Estado que se predica humanista, apreciarse por sí mismo como un ejercicio abusivo por los usuarios al reclamar medicamentos y servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. La exclusión de ciertos servicios no puede significar el prescindir definitivamente de los instrumentos que la Constitución ha puesto a disposición del ciudadano cuando considere que tal exclusión afecta sus derechos fundamentales. El primer derecho que tiene todo colombiano es el de la vigencia efectiva y cierta de los contenidos materiales de la Constitución.

   - Las situaciones de abuso, evasión, elusión, ineficiencia administrativa y corrupción no son fenómenos nuevos, imprevistos, inusitados y extraordinarios. Deben atacarse las causas que propician el desequilibrio financiero antes que sus efectos. De lo contrario, sería realizar grandes esfuerzos fiscales para tratar de llenar un saco roto. La filtración de las arcas de la Nación tiene que ser combatida con los principios que inspiran la función administrativa, bajo políticas estables y cuidadosamente diseñadas y razonadas.

   - La elusión, evasión, malversación de fondos, indebida contratación, alto costo de la intermediación, inexactitud en las bases de datos, ineficiencia administrativa, corrupción, debilidad de los órganos de control, entre otros, abonan el camino hacia el desequilibrio financiero del sistema. La Corte no considera que se esté frente a una situación inadvertida o súbita para el Gobierno y de presentación reciente, máxime cuando ya ha sido reconocida de tiempo atrás por actores como la academia y los órganos de control. Las pruebas aportadas al asunto muestran el incumplimiento de la normatividad legal y reglamentaria en salud, por lo que los órganos de control deben cumplir eficazmente su función primordial en esta materia.

   - La Constitución Política obliga al Gobierno a ejercer un control permanente sobre los gastos ejecutados por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones. Regula lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de servicios a cargo de los entes, las medidas que puede adoptar para evitar tal situación y la determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar.

   -Como medidas a ser adoptadas para atender la problemática social en salud, se dispuso:

   - Requerir a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación, para que conforme a sus atribuciones ordinarias, adopten las medidas que se encuentren indispensables y tiendan a precaver la dilapidación de los recursos de la salud.

   - Exhortar al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, para que en el marco de sus competencias, aborden material e integralmente la problemática que enfrenta el sistema de salud en Colombia. Proceso de discusión pública que debe estar precedida del respeto por los principios democrático, participativo y pluralista, donde todos los actores de la salud, tengan oportunidad de expresarse activa, propositiva y eficazmente. En esa medida, deben expedirse regulaciones legislativas estatutarias, orgánicas y ordinarias, como normas reglamentarias, para superar definitivamente la problemática estructural en salud. El Plan Nacional de Desarrollo también debe prever medidas para atender sustancialmente esta situación. Ello se hará atendiendo los parámetros que imponen la Constitución y su interpretación autorizada por este Tribunal, y los tratados internacionales de derechos humanos.

   - A corto plazo el Gobierno en el marco de sus competencias ordinarias dispone de los mecanismos necesarios que le confiere la Constitución y las leyes, con mensaje de urgencia, para atender con la mayor prontitud posible la situación deficitaria del sistema de salud.

4. H. de conocimiento público.

   Ante la comunidad en general se muestran hoy una serie de hallazgos consistentes en diversas situaciones e irregularidades que agobian al sistema de salud en Colombia, principalmente dados por el cobro de tratamientos al Fosyga que nunca se prestaron, el pago de medicamentos a favor de personas fallecidas, el doble cobro por el mismo medicamento, la alteración de fechas y firmas para justificar reclamos, los sobrecostos de medicamentos, los pagos ordenados por tutelas falsas, la desviación de recursos, las inconsistencias en los datos para definir la UPC, las inversiones locales y en el exterior, las prácticas anticompetitivas en el sector salud, entre tantos otros.

   Con base en el anterior recuento decisional y de situaciones problemáticas que enfrenta el sistema de salud, la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-760 de 2008, procede a realizar las siguientes

1. La Corte Constitucional, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 86 y 241 superiores, ha proferido innumerables sentencias de tutela y de constitucionalidad que exponen unas dificultades profundas en el sistema de salud ocasionadas por diversas fallas de regulación, que acarrean un déficit de protección en el derecho fundamental a la salud. De ahí que esta Corporación hubiera proferido órdenes generales para que los entes responsables de la regulación y control del sistema, expidieran oportunamente las determinaciones necesarias que buscaran conjurar tal problemática. Como lo expuso la Corte “la deferencia que el juez constitucional debe al debate democrático y a las normas de rango legal como parámetro para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones de carácter progresivo de un derecho fundamental, no justifica que dicho juez desconozca su deber de garantizar el goce efectivo de un derecho en casos concretos, […] dando aplicación a la Constitución” [11].

2. En la sentencia T-760 de 2008, este Tribunal hizo evidente la problemática que aqueja al sistema de salud en Colombia, producto del volumen de las acciones de tutela que se venían presentando, el cual fue catalogado como recurrente y de orden estructural, ocasionado por fallas de regulación. De ahí que se hubieren adoptado órdenes generales en cabeza del Ministerio de la Protección Social, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o la Comisión de Regulación en Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y el Administrador Fiduciario del Fosyga, además de vincularse a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Defensoría del Pueblo, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Comité de Verificación creado por el Consejo de Estado y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

3. En la misma providencia se indicó que para acceder una persona a los servicios de salud el Estado ha de cumplir con unas obligaciones: i) organizar, dirigir y regular la prestación de los servicios de salud; ii) establecer las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades privadas y ejercer su vigilancia y control; y iii) establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, además de determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. De esta manera, corresponde al Estado i) establecer el sistema, ii) definir qué entidades y personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar, iii) cómo pueden los particulares participar en la prestación de los servicios y en qué términos, así como iv) determinar quiénes aportan y en qué cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del sistema[12].

4. La Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el derecho fundamental a la salud comprende entre otros aspectos: i) el derecho a que las entidades responsables garanticen el acceso a los servicios con calidad, eficacia y oportunidad, ii) una pertenencia al sistema y garantía de prestación de servicios de salud, y iii) conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonomía.

5. Ahora bien, los órganos administrativos encargados de regular el sistema deben corregir oportunamente las fallas en la regulación, así como superar los obstáculos que resultan de la aplicación de la legislación actual. En la sentencia T-760 de 2008 se sostuvo: “para poder garantizar el goce efectivo del derecho a la salud el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para organizar el sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser tan grave como carecer de recursos para atender a los pacientes”. De este modo, toda persona tiene derecho a que las regulaciones remuevan las barreras que le impiden acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, supriman los desincentivos que han conducido a los graves problemas y establezcan un marco de reglas de juego en las cuales los titulares del derecho a la salud puedan gozar de éste de manera oportuna, continua, eficaz[13].

6. La decisión de tutela T-760 obedeció al marco normativo legal existente para cuando se profirió la misma, por lo tanto el diseño de un sistema distinto corresponde su debate ante el Congreso de la República. El legislador tiene iniciativa legislativa en la materia, como también el Gobierno Nacional, quien además ejerce la potestad de reglamentación en la prestación del servicio, la inspección y vigilancia, y concurre en su financiación (arts. 48, 49, 53, 150-23, 154, 189-11-22, 333, 334, 356, 365 y 366 superiores). En esa medida, lo dispuesto en la sentencia T-760 de 2008 no se opone a un rediseño profundo e integral del sistema de salud por los órganos legislativo y ejecutivo, que permita al país avanzar de manera significativa e inmediata hacia un nuevo sistema de protección social dentro de un marco financiero sostenible, y producto de un proceso de discusión pública plasmado de legitimidad democrática, participativa y pluralista.

7. Para la Corte las barreras de acceso a los servicios de salud que se requieren con necesidad y que impiden garantizar el goce efectivo del derecho, detectadas en la sentencia T-760 de 2008, no han sido superadas definitivamente.

   Este Tribunal no desconoce la regulación que se ha expedido hasta este momento. Reconoce que en la actualidad la problemática de la salud hace parte de la agenda gubernamental y legislativa, como lo muestra la expedición reciente de las leyes 1393 de 2010 (redefinen rentas de destinación específica, medidas para promover actividades generadoras de recursos, evitar evasión y elusión de aportes, redireccionan recursos al interior del sistema) y 1438 de 2011 (reforma el sistema general de seguridad social en salud), así como la aprobación del proyecto de ley 142/10 Senado y 174/10 Cámara (normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública), además del trámite que se surte en el Congreso del proyecto de ley estatutaria 186/10 Senado y 131/10 Cámara (acumulado con los proyectos 189 y 198 de 2010, entre otras regulaciones.

   No obstante, la problemática estructural persiste sobre el sistema de salud en Colombia, como lo muestran los antecedentes de esta decisión. Se requieren decisiones estatales profundas e integrales por los reguladores del sistema, que permitan superar definitivamente las barreras que impiden garantizar el acceso a los servicios y el goce efectivo del derecho a la salud.

   7.1. Recuérdese que la sentencia T-760 de 2008 tuvo como fundamento conjurar los obstáculos que imposibilitan a las personas acceder a los servicios de salud que se demandan como necesarios en aras de propender por el goce efectivo del derecho fundamental. La decisión estuvo soportada en la existencia de una problemática recurrente y de índole estructural resultante de fallas en la regulación en el sistema de salud, particularmente dadas en:

   i) la incertidumbre respecto de la cobertura asegurada por el Plan Obligatorio de Salud que ocasiona debates administrativos y judiciales que generan desgaste de recursos, e impide adoptar medidas para asegurar la financiación de los servicios (orden 17);

   ii) la ausencia de una periodicidad en la revisión del Plan Obligatorio de Salud con base en criterios legales (de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. Orden 18);

   iii) el no acceso de las personas beneficiarias del régimen subsidiado a un plan de servicios de salud que no difiera realmente del contemplado para el régimen contributivo y la menor cobertura para las niñas y niños del régimen subsidiado, como la diferencia de cobertura respecto de los adultos (orden 21); y

   iv) la ausencia de un verdadero programa y cronograma que muestren un esfuerzo para avanzar en la unificación de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado (orden 22).

   Lo anterior circunscrito a: la sostenibilidad financiera del sistema de salud, a la financiación del plan de beneficios por la Unidad de Pago por C. (UPC) y a las demás fuentes de financiación (orden 17); la justificación de la decisión con las razones de sostenibilidad financiera (orden 18); los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de las niñas y los niños para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura (orden 21); y la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación (orden 22).

   7.2. A casi tres (3) años de haberse proferido la sentencia T-760 de 2008, las actuaciones que se han desarrollado por los órganos responsables de su cumplimiento no resultan suficientes para superar en toda su dimensión los obstáculos que llevaron a proferir la decisión. No se ha cumplido estrictamente cada uno de los presupuestos establecidos en las órdenes generales, los cuales están dados por:

   i) asegurar que los contenidos de los planes de beneficios sean precisados de manera clara, actualizados integralmente, unificados para los regímenes contributivo y subsidiado, y oportuna y efectivamente suministrados por las EPS. Además de incentivar que las EPS y entidades territoriales garanticen el acceso a los servicios y desincentivar la denegación de servicios por éstos (orden 16);

   ii) actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud; garantía de una participación directa y efectiva de la comunidad médica y de usuarios; revisión integral que: defina claramente los servicios incluidos valorando los criterios de ley y la jurisprudencia constitucional, establezca los servicios excluidos y que no se comprendan en los planes de beneficios pero que serán incluidos gradualmente, indicando las metas para la ampliación y fechas de cumplimiento, decida los servicios a suprimir indicando las razones específicas en aras de una mayor protección de los derechos según las prioridades y la sostenibilidad financiera del sistema; todo (definición de los contenidos) respetando el principio de integralidad y comunicados a las EPS para su aplicación por los Comités Técnicos Científicos (CTC) (orden 17);

   iii) actualización por lo menos una vez al año, con base en criterios legales; presentación de un informe anual indicando qué se incluyó, qué no se incluyó de lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, cuáles fueron agregados o suprimidos indicando las razones específicas sobre cada servicio o enfermedad y la justificación de la decisión en cada caso con las razones médicas, de salud pública y de sostenibilidad financiera (orden 18);

   iv) unificación de los planes de beneficios para las niñas y los niños de los regímenes contributivo y subsidiado, teniendo en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada para garantizar la financiación de la ampliación de la cobertura (orden 21); y

   v) adopción de un programa y cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado, teniendo en cuenta las prioridades de la población según estudios epidemiológicos, la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y demás fuentes de financiación; además el programa debe: prever la definición de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios asegurando que las necesidades y prioridades sean atendidas y sin que se impida el acceso a servicios requeridos, e identificar los desestímulos para el pago de cotizaciones por los usuarios y prever medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica efectivamente coticen y que quienes pasen del régimen subsidiado al contributivo se les garantice que puedan regresar al subsidiado ágilmente cuando su ingreso disminuya o su situación socioeconómica se deteriore; remisión a la Corte del programa y cronograma para la unificación de los planes de beneficios que debe incluir un programa, un cronograma, metas medibles, mecanismos para el seguimiento del avance y la justificación de por qué se presentó una regresión o un estancamiento en la ampliación del alcance del derecho a la salud, además copia del informe debe presentarse a la Defensoría del Pueblo en la fecha estipulada y luego presentar informes de avance en el cumplimiento cada semestre; y en la ejecución del programa y cronograma la Comisión de Regulación en Salud debe ofrecer oportunidades suficientes de participación directa y efectiva a las organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema y de la comunidad médica (orden 22).

   7.3. La actuación procesal en el seguimiento a la sentencia T-760 de 2008, refleja, entre otros aspectos, una serie de dificultades que impiden avanzar en el cumplimiento de las órdenes generales:

   - No acreditación de una participación directa y efectiva de los usuarios y la comunidad médica en i) la actualización integral de los planes y ii) la ejecución del programa y cronograma para la unificación de los planes de beneficios.

   - No se observa de los actos expedidos en cuanto al proceso de actualización de los planes de beneficios una revisión minuciosa y ajustada a cada uno de los parámetros establecidos en las órdenes generales.

   - La metodología de ajuste de la Unidad de Pago por C. no resulta óptima al no obedecer en su establecimiento a datos reales, actuales y verificables. Ello acarrea que la UPC vigente pueda no resultar justa y equitativa, además de restringir el acceso a mayores servicios de salud.

   - No es claro si la periodicidad en la actualización del POS establecida recientemente en dos (2) años, permita superar los presupuestos de la orden general (cambios en la estructura demográfica, perfil epidemiológico, tecnología apropiada y condiciones financieras).

   - No se encuentra acreditado que en la práctica la unificación de los planes de beneficios para las niñas y los niños se cumpla adecuada y efectivamente por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud.

   - Se discute por los actores del sistema de salud si realmente el valor de la UPC fijado para niñas y niños del régimen subsidiado es suficiente para cubrir la prestación del POS contributivo.

   - Ausencia de certeza sobre cómo el programa y cronograma resulta óptimo y eficaz para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios.

   - Falta de transparencia, veracidad y univocidad en los sistemas de información.

   - Alto costo en la intermediación y administración.

   - Debilidad y ausencia de una efectiva inspección, vigilancia y control.

   7.4. Ahora bien, cualquier sistema de salud debe apuntar, entre otros aspectos, a: i) diseñarse bajo un proceso de discusión pública (proceso democrático, participativo y pluralista) que blinde de legitimidad a las políticas públicas; ii) escoger el modelo de salud que más se acompase con las particularidades del país; iii) abarcar condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad; iv) no limitarse a atender la enfermedad sino adoptando particularmente esquemas de prevención; iv) disponer de un marco regulatorio adecuado y de control, bajo estructuras de gobernanza sólidas, instituciones fuertes y un sistema de financiero sostenible a corto, mediano y largo plazo, previendo fondos de reserva; v) reconocer que se está bajo la garantía de un derecho humano y no de un mercado a la salud, que exige respeto, protección y garantía de sus contenidos básicos y progresivos hacia el goce pleno; vi) acoger modelos de transparencia, eficiencia, equidad e inclusión; vii) garantizar la participación de las personas en la fijación de las prioridades, adopción de decisiones, planificación, aplicación y evaluación de estrategias destinadas a mejorar la salud; y viii) acceder a servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz, conforme al principio de integralidad.

   Más concretamente debe estar precedido por: i) la definición clara de los contenidos de los planes de beneficios; ii) una revisión sistemática del POS conforme a los cambios en la estructura demográfica, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema; iii) el acceso a un plan de servicios que no difiera del previsto para el régimen contributivo y avance progresivamente hacia la ampliación de los servicios asegurados (cobertura para niñas y niños y diferencias de cobertura respecto de los adultos); iv) una pertenencia al sistema y la garantía de la prestación del servicio de salud; v) el conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios de salud con libertad y autonomía; vi) pagos que resulten razonables y no se constituyan en barreras de acceso a los servicios para quienes carecen de capacidad económica; y viii) el acceso a los servicios de salud que requieran los sujetos de especial protección constitucional, entre otros.

   Los órganos de regulación en salud deben adoptar las medidas necesarias para superar las fallas en los planes de beneficios asegurando que sus contenidos sean precisados de manera clara, actualizados integralmente, unificados para los regímenes contributivo y subsidiado, y sean oportuna y efectivamente suministrados por las EPS. La regulación debe incentivar que las EPS y las entidades territoriales garanticen a las personas el acceso a los servicios de salud a que tienen derecho y desincentivar la denegación de servicios de salud por parte de las EPS y entidades territoriales. Además, debe tenerse en cuenta el equilibrio financiero como factor de viabilidad del sistema de salud y su permanencia en el tiempo.

   De este modo, la política pública en salud comprende una serie de elementos (diseño, derechos, necesidades, priorización, cobertura de servicios, planeación, financiación, etc.) que deben ser encaminados en perspectiva del derecho humano a la salud. Corresponde al Estado organizar y alinear estos tópicos para que se pueda avanzar hacia un modelo de salud que satisfaga las necesidades de la población colombiana.

   Es menester que el país cuente con una política pública en salud seria, responsable, estable, integral, progresiva y cuidadosamente diseñada e implementada. La Corte en la sentencia C-252 de 2010 señaló que tales políticas deben estar precedidas de un proceso de discusión pública que, inspirado en los principios democrático, participativo y pluralista, permitan a todos los actores de la salud disponer de la oportunidad de expresarse activa, propositiva y eficazmente.

   La falta de expedición de medidas regulatorias y de control, la existencia de una legislación inadecuada e insuficiente, así como la ausencia de un control efectivo y de cumplimiento de la normatividad dispuesta, impide el acceso efectivo a mayores servicios de salud que se requieran con necesidad. Es imprescindible la mejora de la gobernanza para hacer lo correcto y así generar confianza en el público[14].

8. Por lo anterior, la Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, encuentra necesario citar a audiencia pública de rendición de cuentas a los órganos responsables de la regulación y control de la política pública en salud, para el cumplimiento de las órdenes generales 16 (adopción de medidas necesarias para superar las fallas de regulación), 17 (actualización integral del POS), 18 (periodicidad en la actualización), 21 (unificación de planes de beneficios para niñas y niños de los regímenes contributivo y subsidiado) y 22 (adopción de programa y cronograma para la unificación de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado).

   La finalidad radica en crear un espacio de reflexión público sobre las barreras y obstáculos que hoy en día impiden avanzar oportuna y eficazmente en el acceso a los servicios de salud (cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008). Esta Sala Especial de Seguimiento enfatiza que se ingresa en una nueva etapa en el proceso de seguimiento a la sentencia T-760 de 2008, que busca propender por soluciones profundas, definitivas e integrales por parte de los órganos responsables de la regulación, frente a una problemática recurrente y estructural que también ha sido puesta de presente en la sentencia C-252 de 2010.

   Cumplida la audiencia, la Sala Especial de Seguimiento, una vez examinadas las intervenciones y la documentación aportada, entrará a tomar las determinaciones necesarias que permitan avanzar hacia un sistema de protección social que respete, proteja y garantice el derecho fundamental a la salud.

En mérito a lo expuesto, la Sala Especial de Seguimiento, en uso de las facultades constitucionales y legales