Sentencia de Tutela nº 177/11 de Corte Constitucional, 14 de Marzo de 2011

1. - La solicitud

   La señora T.P.M.K. presentó acción de tutela contra la empresa C.S.A., solicitando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la seguridad social integral, a la salud, al deber genérico de solidaridad, al respeto social por parte de las empresas, los cuales considera vulnerados por la referida empresa debido a irregularidades en el pago de los aportes en seguridad social, ocasionándole la suspensión de su afiliación.

2. - R. fáctica y pretensiones de la demanda

   2.1. La señora T.P.M.K. presentó acción de tutela, por los hechos que, a continuación, son resumidos:

   · Se vinculó a la empresa C.S.A., el día 2 de mayo de 2008, mediante contrato individual de trabajo a término indefinido, en la sede ubicada en la ciudad de Medellín con un ingreso mensual neto de $1.365.400 pesos.

   · En el mes de octubre de 2008, recibe comunicación de la EPS Sura en la que le informa la suspensión de su afiliación por el no pago de aportes en salud, desde mayo de 2008, por parte de la empresa C.S.A. Irregularidad que también incluía los aportes en pensión de ella y de otros compañeros de trabajo, a quienes hace más de 2 años no les reportan aportes.

   · Desde el mes de enero de 2009 se encuentra vinculada a través de otra empresa -PROYECTO SOCIAL- que agrupa a los trabajadores como independientes y con un salario mínimo legal vigente como ingreso base de cotización.

   · El 12 de junio de 2009, los trabajadores de las sedes de Medellín, Itagüí y Sabaneta solicitaron al Ministerio de la Protección Social que investigara a la empresa C.S.A. por las irregularidades en el pago de salarios y de aportes a la seguridad social. Mediante la Resolución Nº 1814 de 2009, la empresa es sancionada con una multa de $5.962.800 “por no cumplir a tiempo con los trabajadores en lo referente a las obligaciones laborales y de seguridad social”.

   · La EPS al detectar la irregularidad de estar afiliada como agremiada/asociada de la entidad PROYECTO SOCIAL, sin el lleno de los requisitos legales, procedió a desvincularla en el mes de febrero de 2010 y le solicitó que procediera a afiliarse en calidad de trabajador independiente o en la calidad que le corresponda.

   · En la actualidad, continúa trabajando en la empresa, sin haber obtenido un arreglo de esta situación anómala. Refiere que la jefe de recursos humanos de la empresa accionada le sugirió (por vía telefónica) que se afiliara en calidad de independiente, como solución para recuperar el cubrimiento en seguridad social.

   · Afirma padecer una enfermedad crónica de la tiroides y que requiere “controles periódicos por médico y por laboratorio, medicamentos y otras actividades”.

   2.2. La señora T.P.M.K. solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la seguridad social integral, a la salud, al deber genérico de solidaridad, al respeto social por parte de las empresas y, consecuentemente, que se ordene al representante legal de C. SA que proceda a efectuar las cotizaciones completas al sistema general de seguridad social, de manera oportuna y basadas en el ingreso real.

3. - Respuesta de los entes accionados

   El 16 de abril de 2010, el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín admitió la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento de C.S.A., a objeto de que se pronunciara en relación con los hechos y pretensiones en ella planteados. La empresa accionada guardó silencio.

4. - Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente

   · Cédula de ciudadanía de T.P.M.K. (Folio 7).

   · Certificado de existencia y representación legal de la empresa C.S.A. (Folios 8 al 11).

   · Contrato individual de trabajo a término indefinido, suscrito entre T.P.M.K. y la empresa C.S.A. (Folios 12 al 14).

   · C. de egreso correspondiente al pago de nómina del 1 al 31 de mayo de 2008, a nombre de T.P.M.K. (Folio 15).

   · Carta de la EPS Sura del mes de octubre de 2008, en la que informa que se han detectado inconsistencias, durante 2 o más períodos, en el pago de los aportes realizados por el aportante C.S.A. (Folio 23).

   · Relación de novedades al sistema de autoliquidación de aportes mensual del ISS, con fecha del 16 de julio de 2009 (folio 16).

   · Queja de los trabajadores de la empresa C.S.A., presentada el día 12 de junio de 2009 ante el Ministerio de la Protección Social (Folios 17 al 20).

   · Resolución 1814 del 9 de octubre de 2009, por medio de la cual el Ministerio de la Protección Social impone una multa a la empresa C.S.A. (Folios 21 y 22).

   · Carta suscrita por T.P.M.K., recibida el 21 de agosto de 2009, en la que le informa a la EPS Sura que continúa laborando para C.S.A. y que no ha firmado formulario de afiliación a través de otro empleador (Folio 24).

   · Carta suscrita por T.P.M.K., recibida el 26 de agosto de 2009, en la que le solicita al ISS una investigación por el incumplimiento en el pago de los aportes por parte de la empresa C.S.A. (Folio 26).

   · Respuesta del ISS con fecha del 23 de septiembre de 2009, en la que le comunican que para proceder al trámite solicitado, debe presentarse personalmente a recibir asesoría en las oficinas del Centro Verde de la sede de la Seccional Antioquia (Folio 27).

   · Carta de la EPS Sura a T.P.M.K., del 15 de febrero de 2010, en la que le notifican que no puede continuar afiliada como agremiada/asociada de la entidad PROYECTO SOCIAL y que cuenta con 15 días para que legalice su afiliación en calidad de trabajador independiente o en la calidad que le corresponda, de lo contrario, será desvinculada (Folio 25).

1. - Decisión de primera instancia

   Mediante sentencia del cinco (5) de mayo de 2010, el Juzgado Veinte Penal Municipal de Medellín declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no existe vulneración de derechos fundamentales y que, además, puede acudir a la vía ordinaria laboral o a la Oficina del Trabajo.

2. - Impugnación

   La accionante impugnó el fallo proferido en primera instancia, argumentando que padece una enfermedad crónica de tiroides, diagnosticada hace 6 meses, que requiere vigilancia y control médico permanente. Anexa copia de la historia clínica, con evolución desde el 20 de noviembre de 2009 hasta el 30 de abril de 2009 (Folios 43 al 50).

3. - Decisión de segunda instancia

   Mediante sentencia del 24 de mayo de 2010, el Juzgado 16º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, confirmó íntegramente el fallo de primera instancia, reiteró el carácter subsidiario de la acción de tutela y declaró la improcedencia por existir otro mecanismo judicial idóneo.

Mediante Auto del veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), el Magistrado Sustanciador encontró necesario recaudar algunas pruebas para verificar los hechos relevantes del proceso y mejor proveer en el presente asunto.

En consecuencia, resolvió oficiar al Ministerio de la Protección Social Dirección Territorial de Antioquia, para que indicara lo siguiente:

· Si fue presentado recurso de Reposición, en subsidio el de Apelación, contra la Resolución 1814 del 9 de octubre de 2009, por medio de la cual se impuso una multa a la empresa C.S.A.

· Cuál ha sido el seguimiento efectuado al cumplimiento de las obligaciones de la empresa C.S.A., con NIT 900.206.842, relacionadas con el pago oportuno de los aportes en seguridad social de sus empleados.

· Si existe en curso alguna investigación administrativa-laboral a la empresa PROYECTO SOCIAL, con NIT 900.175.448 o resultado de la misma.

De igual forma, ofició a la empresa C.S.A. para que informara lo siguiente:

· Si existe vinculación contractual vigente con la señora T.P.M.K., identificada con Cédula de Ciudadanía 30.290.807.

· Si existe nexo o vinculación con la empresa PROYECTO SOCIAL, con NIT 900.175.448.

También, ofició a la señora T.P.M.K., para que aclarara lo siguiente:

· Si ha iniciado acción judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral contra la empresa C.S.A.

· Cuál es su estado de salud a la fecha y qué procedimiento o tratamiento médico le han sido ordenados.

Así mismo, se ofició a la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. y a la Administradora de Fondos de Pensiones AFP Seguro Social - Seccional Antioquia, para que remitieran un reporte detallado de los aportes y semanas cotizadas, respectivamente, realizados por la cotizante T.P.M.K., en calidad de dependiente o independiente, desde el año 2008 a la fecha.

El 10 de marzo del presente año, la Secretaría General de esta Corporación informó al despacho del Magistrado Ponente que se recibieron las siguientes comunicaciones:

· Mediante Oficio 14305-001826, el Director Territorial del Ministerio de la Protección Social respondió lo requerido, de esta manera: No se interpusieron recursos de vía gubernativa contra la Resolución No.1814 del 9 de octubre de 2009; no se hizo seguimiento a la empresa C.S.A. a fin de verificar el cumplimiento de normas laborales y sociales y, por último, a la empresa Proyecto Social no se le ha adelantado investigación alguna, por parte de esa dirección territorial, debido a que su domicilio principal es la ciudad de Cali. Anexa copia de la citada resolución (Folios 37 al 40).

· La accionante respondió lo solicitado, informando que no ha iniciado acción judicial contra la empresa C.S.A., debido a que le cambiaron su modalidad de contratación y ahora está por contrato de prestación de servicios, y se encuentra “cotizando al sistema general de seguridad social en salud como trabajadora independiente”. Afirma que estuvo desprotegida varios meses porque la empresa no realizó los pagos respectivos y “con la acción de tutela interpuesta tampoco logré dicha protección”. En cuanto a su estado de salud, manifiesta que ya no toma medicamentos para la tiroides pero acude a controles clínicos periódicos y de laboratorio, según criterio de la médica tratante. Adjunta copia del contrato de prestación de servicios (folios 31 al 34).

De otra parte, en el referido informe, la Secretaría General de esta Corporación señala que no se pudo entregar el oficio a la empresa C. SA porque “en esa dirección funciona una vitrina de venta inmobiliaria” y que de lo requerido a la Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. (OPT-A-084) y a la Administradora de Fondos de Pensiones AFP Seguro Social (OPT-A-085) no se recibió respuesta.

1. - Competencia

   La Corte Constitucional es competente, a través de esta S., para revisar la sentencia proferida por el juez de segunda instancia, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por el Auto del 27 de octubre de 2010, proferido por la S. de Selección de Tutelas Nº 10 de esta Corporación.

2. - Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados. En esta oportunidad, la señora T.P.M.K. es una persona mayor de edad que actúa en defensa de sus derechos razón por la que se encuentra legitimada.

3. - Legitimación pasiva

   La empresa C.S.A. es una sociedad privada, que fue empleadora de la accionante al tiempo del probable quebrantamiento de sus derechos, por lo tanto, de conformidad con el numeral 4º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que de ella se predica la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

4. - Problema Jurídico

   Corresponde a la Corte Constitucional establecer si la empresa C.S.A. vulneró el derecho a la salud y seguridad social de la demandante, al no realizar los aportes a salud, pensión y caja de compensación familiar, a pesar de existir un contrato laboral a término indefinido entre las partes.

   Para resolver el presente asunto, antes del análisis del caso concreto, la Corte reiterará la regla general de subsidiariedad de la acción de tutela, en virtud de la cual esta resulta improcedente cuando existen otros mecanismos de defensa judicial previstos por el legislador para la protección de los derechos presuntamente conculcados, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable.

5. - La procedencia de la acción de tutela. La existencia de otro medio de defensa judicial. La tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable. Reiteración de Jurisprudencia

   De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación[1], en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. Ésta procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos.

   Esta Corporación ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. Sobre el particular, en la sentencia T-753 de 2006[2] esta Corte precisó:

   “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela,[3] se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.”

   Entendida de otra manera, la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigios, y no de protección de los derechos fundamentales. Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005[4], la Corte indicó:

   “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. N. cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.”

   Puntualizando, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, ésta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

   La jurisprudencia constitucional[5], al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

6. Improcedencia de la tutela en el caso concreto

   La S. de Revisión considera necesario aclarar que no estimó pertinente requerir lo solicitado mediante providencia del 21 de febrero de 2011 a la empresa demandada, ante el impedimento de notificación, toda vez que con la información allegada por el Ministerio de la Protección Social y por la demandante se obtuvieron elementos de juicio suficientes para abordar el análisis del asunto.

   6.1. La naturaleza de la tutela como mecanismo subsidiario exige que se adelanten las acciones judiciales o administrativas alternativas, y que por lo tanto, no se pretenda instituir a la acción de tutela como el medio principal e idóneo para la reclamación de prestaciones sociales. La Corte Constitucional ha determinado que no es una elección del accionante acudir al mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico o interponer la acción de tutela, si así lo prefiere. De ser así, la acción de tutela respondería a un carácter opcional y no subsidiario como el que le es propio.

   En consecuencia, la S. advierte que la acción no se enmarca dentro del supuesto (i), debido a que, no obstante que la actora manifiesta interponer la tutela como mecanismo transitorio, en realidad, no acudió a los medios judiciales idóneos y eficaces. En tal sentido, la señora M.K. no podía prescindir del mecanismo ordinario para la resolución de su conflicto laboral, pues ello comportaría la desnaturalización de la acción de tutela como un mecanismo subsidiario y lo convertiría en principal.

   En efecto, en el oficio mediante el cual la demandante da respuesta a lo requerido por la Corte (f..31), afirma que no inició acción judicial contra la demandada, debido a que la empresa le cambió la naturaleza de la contratación y ahora se encuentra laborando bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y está cotizando al Sistema General de Seguridad Social como independiente. Al respecto, la S. de Revisión considera que esta desestimación realizada por la accionante frente al mecanismo ordinario, desconoce la subsidiariedad de la acción de tutela.

   6.2. Así mismo, la señora T.P.M.K. manifestó que impetraba el amparo para evitar un perjuicio irremediable, generado por la eventual desafiliación al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta su estado de salud.

   Concluye la S. de Revisión que la acción tampoco se enmarca dentro del supuesto (ii), pues la tutelante no logró demostrar la existencia de un perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable.

   En efecto, del análisis del recuento fáctico y del acervo probatorio no es posible arribar a esa conclusión, toda vez que tal como informó en la comunicación allegada a esta Corporación (f..31), en la actualidad no se encuentra bajo tratamiento médico especializado o farmacológico, solo mantiene controles periódicos (clínicos y de laboratorio). Sin embargo no allegó documentación médica vigente que soporte su condición de salud, que determine la ocurrencia del perjuicio irremediable y que podría generar una decisión a su favor.

   6.3. En cuanto al supuesto (iii), la S. advierte que la señora M.K. no es sujeto de protección especial constitucional[6], situación que no fue alegada o demostrada en el proceso en estudio.

   6.4. Teniendo en cuenta lo expuesto previamente, la S. declara la improcedencia del amparo en el caso presente, debido a que no cumple con los requisitos de procedibilidad, establecidos por el principio de subsidiaridad de la acción de tutela.

   En consecuencia, esta S. de Revisión confirmará el fallo proferido por el Juzgado 16º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, que a su turno confirmó el dictado por el Juzgado 20 Penal Municipal de Medellín, declarando improcedente la acción de tutela presentada por T.P.M.K. contra la empresa C.S.A.

   6.5. No obstante la anterior decisión de improcedencia, no puede dejar la Corte de advertir las irregularidades, en materia laboral y prestacional, cometidas por la empresa accionada, acorde al contenido del acervo probatorio del presente expediente.

   En consecuencia, la S. ordenará compulsar copias del expediente y de la presente sentencia al Ministerio de la Protección Social, para que investigue el posible incumplimiento de las obligaciones laborales y prestacionales que, presuntamente, le corresponden a la empresa COLSIMETRIC S.A.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,