Sentencia nº 76001-23-31-000-2005-05317-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 19 de Mayo de 2011 - Jurisprudencia - VLEX 330166343

Sentencia nº 76001-23-31-000-2005-05317-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 19 de Mayo de 2011

Número de expediente76001-23-31-000-2005-05317-01
Fecha19 Mayo 2011
EmisorSECCIÓN CUARTA
MateriaDerecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo
Tipo de documentoSentencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: M.T.B. DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2005-05317-01(17875)Actor: BRISTOL MYERS SQUIBB DE COLOMBIA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 7 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que anuló los actos demandados expedidos por la Dirección de Impuestos – Administración Local de Impuestos de Cali, mediante los cuales se modificó la declaración de renta del año gravable 2001. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso:

“PRIMERO.- ANÚLASE la Liquidación Oficial de Revisión No. 50642004000023 del 16 de junio de 2004, proferida por la División de Liquidación de la DIAN Administración Local de Impuestos de Cali.

“SEGUNDO. ANÚLASE la Resolución No. 050662005000004 del 8 de julio de 2005, proferida por la División Jurídica de la DIAN, por la cual se confirmó Liquidación Oficial de Revisión No. 50642004000023 del 16 de junio de 2004.

“TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE en firme la liquidación privada de la demandante de 2001.

ANTECEDENTES

El 8 de abril de 2002, B.M.S. de Colombia Ltda. (BMS), presentó la declaración del impuesto de renta, en la que liquidó un saldo a favor de $3.378.561.000 y se acogió al beneficio de auditoría previsto en el artículo 689-1 E.T.[1]

El 24 de junio de 2002, la contribuyente solicitó ante la Administración la devolución del saldo a favor[2], suma que fue devuelta mediante Resolución 1037 del 8 de julio de 2002[3].

El 1º de abril de 2003, la DIAN profirió emplazamiento para corregir 050632003000020, para que la contribuyente disminuyera el renglón 33 Costo de Ventas en la suma de $2.186.184.658[4], pero la contribuyente manifestó que no realizaría ninguna corrección[5].

El 23 de septiembre de 2003, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Local de Impuestos de Cali expidió el Requerimiento Especial 050632003000039, en el que propuso la modificación planteada en el emplazamiento para corregir, por lo que disminuyó el saldo a favor a la suma de $2.180.177.000 y liquidó sanción por inexactitud[6]. El requerimiento fue atendido oportunamente por la sociedad actora y en la respuesta se opuso a la glosa formulada por la Administración.

El 16 de junio de 2004, la División de Liquidación profirió la Liquidación Oficial de Revisión 050642004000023, mantuvo las glosas planteadas en el requerimiento especial[7]. Contra esta decisión la contribuyente interpuso recurso de reconsideración[8] y fue decidido mediante Resolución 050662005000004 del 8 de julio de 2005, en el sentido de confirmar el acto recurrido[9].

LA DEMANDA

B.M.S. de Colombia Ltda. (BMS), por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para que se anulen la Liquidación Oficial de Revisión 050642004000023 del 16 de junio de 2004 y la Resolución 050662005000004 del 8 de julio de 2005. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare en firme la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2001. Además solicitó que se condene en costas a la demandada.

Citó como normas violadas los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; 26, 63, 64, 77, 107, 148, 647 y 683 del Estatuto Tributario; 25 y 28 del Decreto 187 de 1975 y 264 de la Ley 223 de 1995.

El concepto de la violación se sintetiza así:

El objeto de la controversia consiste en analizar si es procedente o no el costo que se origina en la destrucción de inventarios dados de baja por BMS, por expiración, devolución y la pérdida por destrucción de inventarios provisionados en el año anterior.

Aspecto preeliminar: Falta de aplicación del artículo 254 de la Ley 223 de 1995. La Administración reconoce la diferencia de criterios en el Acta No. 002 del 23 de junio de 2004.

La Administración ha considerado que desde 1998 existen diferencias de criterio frente a la posibilidad de reconocer la pérdida por la destrucción de inventarios, pues no ha tenido una doctrina uniforme sobre el tema, por lo tanto, ha indicado que no es posible objetar las actuaciones de los contribuyentes en relación con ese punto.

Inicialmente, en relación con la destrucción de los inventarios, las autoridades tributarias se pronunciaron a través del Concepto 47554 del 19 de junio de 1998, en el que acepta que solo los comercializadores que utilicen el sistema de juego de inventarios pueden disminuir el inventario final conforme al artículo 64 E.T. Posteriormente, la Oficina Jurídica aclara su criterio, por medio del Concepto 91313 del 11 de octubre de 2001, para sostener que solo los comercializadores que adopten el sistema de inventarios permanentes pueden aplicar el articulo 64 del E.T. para disminuir mercancías del inventario final.

Ante la contradicción de estos dos pronunciamientos, el Comité de Dirección de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se reunió y suscribió el Acta No. 002 de 23 de junio de 2004 en la que estableció que “No existe unidad de criterio en relación con la deducción de pérdidas de inventarios de mercancía de fácil destrucción o pérdida y, en consecuencia, las Administraciones Tributarias, (…), no pueden objetar las actuaciones tributarias realizadas por los contribuyentes”.

En esas condiciones, la demandante considera que debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, que establece que los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección Nacional de Aduanas Nacionales podrán sustentar con éstos sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional. La Administración Tributaria en el Acta No. 002 manifestó que: “Si durante el lapso en el que estuvieron vigentes los conceptos, los contribuyentes del impuesto sobre la renta presentaron su declaración fundamentados en dichos conceptos, tales declaraciones producen plenos efectos legales y la administración tributaria legalmente no pueden objetar las actuaciones tributarias realizadas por el contribuyente al amparo de dichos conceptos”.

Otro antecedente de la confusa doctrina es el Concepto 069894 de 30 de julio de 1999, en el que la DIAN acepta que los contribuyentes puedan tratar como descontable el IVA pagado por la mercancía que resulte dañada u obsoleta, pero para efectos del impuesto de renta no permite que los contribuyentes puedan llevar el valor de dicha mercancía, como costo o deducción.

Por lo tanto, deben anularse los actos demandados, en razón a que el costo que se originó en la destrucción de inventarios y que se solicitó en la declaración de renta de 2001 es procedente fiscalmente y no podía ser cuestionado por la DIAN.

Aspecto fáctico: BMS sólo comercializó productos en el año 2001.

BMS es una empresa “comercializadora” de productos farmacéuticos que adquiere un inventario para posteriormente venderlo a sus clientes. En el año gravable 2001, BMS había cerrado las plantas de producción que tuvo en periodos anteriores, así que sus ingresos provienen de la comercialización de productos importados, como se demuestra en el certificado de revisor fiscal.

La Administración Tributaria desconoce este hecho y sostiene que el objeto social señalado en el registro mercantil es mucho más amplio e incluye también la fabricación de medicamentos, siendo esto cierto, pero no es menos cierto que no está obligada a desarrollar todas esas actividades sino que puede elegir cuáles ejecutará.

Así, la actora decidió válidamente dejar de producir medicamentos para dedicarse exclusivamente a la comercialización. Sobre este punto transcribió apartes de los Estados Financieros de los años 1999 y 1998, para demostrar su dedicación exclusiva a la comercialización de productos importados. Igualmente, en el RUT están inscritas las actividades económicas de conformidad con su objeto social, dentro de las cuales se encuentran las de fabricación y comercialización de productos.

La Administración deduce erróneamente que BMS se dedicó también a la fabricación de productos debido al movimiento de las cuentas contables del Grupo 14, correspondiente a inventarios, pero no reconoce la calidad de comerciante, lo cual trae como consecuencia que no aplique el artículo 64 del E.T., de conformidad con las instrucciones del Acta No. 002 de junio de 2004, según la cual, cuando se trate de contribuyentes que utilizan el sistema de inventarios permanentes y mercancías de fácil destrucción o pérdida, es posible disminuir las unidades del inventarios final hasta un 5% de la suma del inventario inicial más compras.

No obstante, la sociedad no pretende que le sea aplicado el artículo 64 del E.T, pues solicita que se acepte el costo por la pérdida de inventarios en virtud de los artículos 77 y 107 ibídem, de conformidad con el Acta No. 002.

Con lo anterior se demuestra que BMS es una compañía comercializadora de productos farmacéuticos, que adquiere inventarios para luego venderlos, y que por disposiciones sanitarias debe destruir los productos que han expirado o están próximos a vencerse o los que son devueltos por los compradores, generándose un detrimento patrimonial para la compañía, razón por la que se debe determinar si procede o no el costo por la destrucción de ese inventario.

En la declaración presentada se liquidó la suma de $2.186.184.658 correspondiente a “costos de ventas”, suma que fue rechazada por la Administración por tres motivos, así:

  1. Afirma que la destrucción de mercancía no es una erogación que cumpla con el artículo 107 E.T., aplicable a los costos por disposición del artículo 77 ibídem, cuando en realidad dichas normas autorizan el registro del mayor costo por la pérdida de inventarios.

  2. Como...

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