Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 6 de Marzo de 2008
| Fecha | 06 Marzo 2008 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION C
MAGISTRADO PONENTE: DR. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.
Bogotá D.C., Seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).
R E F E R E N C I A S
JUICIO No. : 25000-23-25-000-2004-04529-02
DEMANDANTE : V.M.C.A.
DEMANDADO : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO
DE SEGURIDAD - DAS
ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA
RETIRO POR RECONOCIMIENTO DE
PENSIÓN
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Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del actor contra la Sentencia del veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007), proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
Sección Segunda, que declaró no probadas las excepciones propuestas y, denegó las pretensiones de la demanda incoada por el señor V.M.C.A. contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD
DAS.
El actor, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instauró demanda contra La Nación - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 294 del 13 de febrero de 2004, proferida por el Subdirector (E) de las Funciones del Despacho del Director de dicha entidad, mediante la cual fue retirado del servicio del cargo de Detective Especializado 206-13 de la Plante Global
Área Operativa, asignado a la Oficina de Protección Especial, con fundamento en que se le había reconocido la pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social
CAJANAL.
Como consecuencia de la nulidad declarada de la Resolución No. 294 del 13 de febrero de 2004, y a título de restablecimiento del derecho, pidió en la demanda se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría en la misma ciudad, con efectividad a la fecha en que se efectuó su retiro.
Solicitó en la demanda, condenar a la entidad demandada a pagarle todos los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías, quinquenios, prima técnica, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, desde la fecha de su retiro del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrado al servicio, sumas sobre las cuales la entidad demandada debe reconocerle los ajustes conforme al IPC (Art. 178 C.C.A.).
Además, pidió que se declare que para todos los efectos legales en general y para las prestaciones sociales en especial, no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados, desde cuando fue desvinculado del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrado.
La demanda se fundamentó en los siguientes HECHOS:
Que, el demandante prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, desde el 28 de junio de 1979 hasta el 29 de febrero de 2004, fecha en la cual se ordenó su retiro.
Que, el demandante fue retirado del servicio por el Subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, con fundamento en el literal G) del Art. 33 del Decreto 2146 de 1989 y en el parágrafo 3 del Art. 9 de la Ley 797 del 29 de Enero de 2003, es decir, porque se le había reconocido pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social
CAJANAL.
Que, la Resolución demandada se encuentra debidamente comunicada y ejecutoriada.
Que, el demandante adquirió el status de pensionado el 27 de junio de 1999, como consta en la parte motiva de la Resolución No. 5348 del 8 de marzo de 2001, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social
CAJANAL, es decir, antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003 y, por lo tanto, se encontraba amparado por el régimen anterior.
Que, los últimos factores salariales devengados por el demandante son los que aparecen certificados por el DAS.
El concepto de violación fue leído y considerado, como se resume a continuación:
Argumentó, que los principios constitucionales invocados se desconocieron, al ordenar el retiro del servicio del demandante sin tener en cuenta que no había llegado a la edad de retiro forzoso, o por lo menos que hubiera continuado 5 años más, después de habérsele reconocido su pensión como lo ordena los Arts. 33 y 150 de la Ley 100 de 1993, para mejorar su pensión.
Señaló, que el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989, en que se fundamentó el DAS para retirar del servicio al demandante, fue derogado por el parágrafo del Art. 33 de la Ley 100 de 1993, que a la letra dice, ...No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante cinco (5) años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso .
Sostuvo, que el derecho del demandante está amparado por el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, el cual ratifica el derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, así ...No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, sino ha llegado a la edad de retiro forzoso .
Manifestó, que la facultad dada al nominador por el parágrafo 3º, del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, para dar por terminado el contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria, es aplicable a los funcionarios que cumplieran con los requisitos que establece el referido artículo, es decir, haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre y, haber cotizado un mínimo de 1000 semanas, por lo que si se revisa la pensión que se le reconoció al demandante, se ve sin mayor esfuerzo que la pensión no le fue reconocida con 1000 semanas de cotización, ni con 55 o 60 años de edad, por lo tanto, dicha norma no se le podía aplicar al demandante, ya que éste se pensionó con 20 años de servicios y sin consideración a la edad.
Concluyó, que en la resolución demandada se presentó una falsa motivación, por cuanto el retiro del demandante se fundamentó en el literal g), del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989, el cual había desaparecido del mundo jurídico (derogado por los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1993) y, porque se fundamentó igualmente en el parágrafo 3, del artículo 9, de la Ley 797 de 2003, la cual tampoco le es aplicable al demandante.
En la demanda se indicó que los actos acusados son violatorios de las siguientes normas:
Artículos 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículos 11, 33 y 150 de la Ley 100 de 1993, artículo 19 de la Ley 344 de 1996, artículos 1º y 9º de la Ley 797 de 2003 y, demás normas concordantes del C.C.A.
El apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, dentro del término, contestó e impugnó la demanda como se lee y considera en los folios 38 a 45, haciendo un análisis del régimen especial de pensiones del DAS, en el cual señaló que: antes de la ley 100 de 1993, el reconocimiento pensional especial a dichos funcionarios, se inicia con el decreto 1047 de 1978, artículos 1º y 2º, complementado con lo dispuesto en el artículo 10 del D.L. 1933 de 1989, aplicable al personal de detectives en todos sus grados y denominaciones, es decir, este decreto amplió el régimen excepcional de que trata el decreto 1047 de 1978, régimen especial que estableció como requisito para adquirir el derecho a gozar de la pensión de jubilación, 20 años continuos o discontinuos como tiempo de servicio, cualquier edad y, destinatarios a aquellos que ejerzan funciones de dactiloscopista del DAS y detectives en todos los grados y denominaciones y, después de la expedición de dicha ley, esto es, que en desarrollo del artículo 140 de la misma, se expidió el decreto 1835 de agosto 3 de 1994, en el que se definieron las actividades de alto riesgo, el cual en su artículo 2º, numeral 1º, señaló como actividad de alto riesgo la desarrollada en el DAS por el personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente y, que determinó como requisitos para tener derecho a pensión de vejez, la edad en 55 años y cotización de 1000 semanas (por lo menos 500 de alto riesgo) y, además estableció un régimen de transición consistente en que, quienes estuvieran cobijados por el régimen excepcional y vinculados con anterioridad a su vigencia, tendrían derecho a su pensión de acuerdo con las normas vigentes antes de su expedición, para el caso de los detectives con aplicación a lo dispuesto en el decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989 (20 años y cualquier edad); análisis del cual concluyó que al advertir el decreto 1835 de 1994, que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y, sin perjuicio de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36, no se reconocerán pensiones especiales diferentes a las previstas en este decreto y en el régimen general de actividades de alto riesgo, conduce a afirmar que el derecho a pensión de jubilación si es aplicable como causal de retiro por la entidad, aún sin el consentimiento del servidor, por cuanto desempeñar una actividad de alto riesgo tiene como consecuencia la consolidación del derecho de una pensión especial de vejez, lo cual significa que se habilita la edad para que la persona beneficiaria pueda ser retirada, sin prolongar precisamente esa situación de peligro y riesgo, que entrañan las actividades así clasificadas. Además, propuso las excepciones de falta de integración de la proposición jurídica completa, e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.
El apoderado de la parte actora presentó alegatos de conclusión, reiterando lo expuesto en la demanda, como se lee y considera en los folios 104 a 110.
El apoderado de la entidad accionada presentó alegatos de conclusión, reiterando los planteamientos expuestos en la contestación a la demanda, como se lee y...
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