Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 25 de Febrero de 2010
| Fecha | 25 Febrero 2010 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
REPUBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION C
MAGISTRADO PONENTE: DR. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.
Bogotá D.C., Veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010).
R E F E R E N C I A S
JUICIO No. : 25000-23-25-000-2004-04559-02
DEMANDANTE : FLOR ALBA S.M.
DEMANDADO : DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO
DE SEGURIDAD - DAS
ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA
RETIRO POR RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN
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Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del demandante contra la Sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008), proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá
Sección Cuarta, que declaró no probadas las excepciones propuestas y, denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora FLOR ALBA SANDOVAL MELO contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD
DAS.
La demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instauró demanda contra La Nación - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 272 del 13 de febrero de 2004, proferida por el Subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, encargado de las Funciones del Despacho del Director, mediante la cual fue retirada del servicio del cargo de Detective Especializado 206-13 de la Plante Global
Área Operativa, asignado a la Dirección General de Inteligencia, con fundamento en que se le había reconocido la pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social
CAJANAL.
Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, pidió en la demanda se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría en la misma ciudad, con efectividad a la fecha en que se efectuó su retiro; se condene a la entidad demandada a pagarle todos los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías, quinquenios, prima técnica, reajustes y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, desde la fecha de su retiro del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrada al servicio, sumas sobre las cuales la entidad demandada debe reconocerle los ajustes conforme al IPC (Art. 178 C.C.A.) y, que se declare que para todos los efectos legales en general y para las prestaciones sociales en especial, no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados, desde cuando fue desvinculada del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrada.
La demanda se fundamentó en los siguientes HECHOS:
Que, la demandante prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, desde el 10 de abril de 1979 hasta el 29 de febrero de 2004, fecha en la cual se ordenó su retiro.
Que, la demandante fue retirada del servicio por el Subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, con fundamento en el literal G) del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989 y en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, es decir, porque se le había reconocido pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social
CAJANAL.
Que, la Resolución demandada se encuentra debidamente comunicada y ejecutoriada.
Que, la demandante adquirió el status de pensionada el 9 de abril de 1999, como consta en la parte motiva de la Resolución No. 16288 del 22 de agosto de 2000, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social
CAJANAL, es decir, antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003 y, por lo tanto, se encontraba amparada por el régimen anterior.
Que, los últimos factores salariales devengados por la demandante son los que aparecen certificados por el Departamento Administrativo de Seguridad
DAS.
El concepto de violación fue leído y considerado, como se resume a continuación:
Argumentó, que los principios constitucionales invocados se desconocieron, al ordenar el retiro del servicio de la demandante sin tener en cuenta que no había llegado a la edad de retiro forzoso, o por lo menos que hubiera continuado 5 años más, después de habérsele reconocido su pensión como lo ordenan los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1993, para mejorar su pensión.
Señaló, que el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989, en que se fundamentó el DAS para retirar del servicio a la demandante, fue derogado por el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que a la letra dice, ...No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante cinco (5) años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso .
Sostuvo, que el derecho de la demandante está amparado por el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, el cual ratifica el derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, así, ...No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, sino ha llegado a la edad de retiro forzoso .
Manifestó, que la facultad dada al nominador por el parágrafo 3º, del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, para dar por terminado el contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria, es aplicable a los funcionarios que cumplieran con los requisitos que establece el referido artículo, es decir, haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre y, haber cotizado un mínimo de 1000 semanas, por lo que si se revisa la pensión que se le reconoció a la demandante, se ve sin mayor esfuerzo que la pensión no le fue reconocida con 1000 semanas de cotización, ni con 55 o 60 años de edad, por lo tanto, dicha norma no se le podía aplicar a la demandante, ya que ésta se pensionó con 20 años de servicios y sin consideración a la edad.
Concluyó, que en la resolución demandada se presentó una falsa motivación, por cuanto el retiro de la demandante se fundamentó en el literal g), del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989, el cual había desaparecido del mundo jurídico (derogado por los artículos 33 y 150 de la Ley 100 de 1993) y, porque se fundamentó igualmente en el parágrafo 3º, del artículo 9º, de la Ley 797 de 2003, la cual tampoco le es aplicable a la demandante.
En la demanda se indicó que el acto acusado es violatorio de las siguientes normas:
Artículos 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional, artículos 11, 33 y 150 de la Ley 100 de 1993, artículo 19 de la Ley 344 de 1996, artículos 1º y 9º de la Ley 797 de 2003 y, demás normas concordantes del C.C.A.
El apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, dentro del término, contestó e impugnó la demanda como se lee y considera en los folios 45 a 55, refiriéndose a i) la normatividad especial del DAS en materia de administración de personal de carrera y su régimen excepcional de pensiones, ii) normatividad del régimen especial de pensiones del DAS antes de la Ley 100/93, iii) normatividad del régimen especial de pensiones del DAS después de la Ley 100/93. Además, propuso las excepciones de falta de integración de la proposición jurídica completa e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.
El apoderado de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión, reiterando algunos de los planteamientos expuestos en la contestación a la demanda, como se lee y considera en los folios 112 a 115 y, argumentando que se dio cumplimiento a las exigencias de la sentencia de constitucionalidad de la Ley 797/03, pues la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución No. 16288 de 2000, mediante la cual reconoció y ordenó el pago a la demandante de una pensión mensual vitalicia y, posteriormente certificó mediante el Oficio No. GN 2626 del 10 de febrero de 2004, que la demandante quedaba incluida en la nómina de pensionados del mes siguiente al retiro. Con este memorial allegó en fotocopia informal sentencia proferida por esta Corporación, Sección Segunda, Subsección C , M.P.D.. A.O.P., del 7 de julio de 2006, Actor: E.A.B., Demandado: DAS, Controversia: Retiro del servicio (Fls. 116 a 133).
El apoderado de la parte actora presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, como se lee y considera en los folios 134 a 140.
El Ministerio Público guardó silencio (Fl. 147).
L A
S E N T E N C I A
A P E L A D A
El Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá
Sección Cuarta, en Sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil ocho (2008), declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada y, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen (Fls. 151 a 156):
Sostuvo el A quo que, el problema jurídico se contrae a determinar si el acto demandado tiene fundamento legal o no, para lo cual se deberá establecer si la demandante podía ser retirada del servicio por el reconocimiento de su pensión de jubilación, esto es, si la normatividad contenida en el literal g), del artículo 33 del Decreto 2146 de 1989 y el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, le eran aplicables.
Citó el Decreto 2146 de 1989, articulo 33 y la Ley 100 de 1993, artículo 33.
Explicó, que el Decreto 2146 de 1989 establece la causal de retiro con derecho a pensión de jubilación, lo cual no es una obligación, sino una opción que tiene el empleador que puede hacer uso con relación al personal del DAS, en cuyo caso procede el retiro del empleo por parte del nominador, aún sin el consentimiento del servidor público, como sucedió en el presente caso.
Destacó, que la edad de retiro forzoso es la fecha límite para desempeñar un cargo público, pero ello no implica que...
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