Sentencia de Tutela nº 253/12 de Corte Constitucional, 29 de Marzo de 2012

La señora Á.M.F.P., en calidad de agente oficiosa de su hijo, G.G.F., interpuso acción de tutela contra COOMEVA EPS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del menor. La accionante sustenta sus pretensiones en los siguientes

1. Hechos

   1.1. El menor G.G.F. se encuentra afiliado en calidad de beneficiario a COOMEVA EPS, en el régimen contributivo.

   1.2. El representado padece de crecimiento adenoideo y otitis media crónica. En razón de la enfermedad descrita, el 5 de septiembre de 2011, COOMEVA EPS expidió solicitud de procedimientos quirúrgicos: ADENOIDECTOMIA + MIRINGOCENTESIS CON COLOCACIÓN DE TUBOS DE VENTILACIÓN BILATERAL.

   1.3. La accionante manifiesta haber radicado en COOMEVA EPS, S.S.B., la solicitud de procedimientos quirúrgicos el mismo día de recibida, en donde le manifestaron que era necesario que se comunicara en quince (15) días al número telefónico 415 50 00.

   1.4. Afirma que, transcurridos los quince (15) días, se comunicó en varias ocasiones al número telefónico de la referencia, en donde le manifestaron que los procedimientos quirúrgicos de su hijo tendrían que esperar por la existencia de otras prioridades.

   1.5. Teniendo en cuenta la enfermedad del menor, aunado a que a la fecha de la presentación de la acción de tutela aún no se había definido cita para la práctica de los procedimientos que requiere el representado como consecuencia de su enfermedad, la señora Á.M.F.P. interpuso acción de tutela contra COOMEVA EPS por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del menor.

2. Respuesta de la entidad demandada

   Por medio de comunicación 83572 de doce (12) de octubre de 2011, COOMEVA EPS solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela impetrada en su contra, por carencia de objeto, por cuanto el área médica de la entidad certifica que “el usuario ya puede reclamar la orden para la cirugía en su sala SIP correspondiente de manera inmediata”. Por lo tanto, arguye la mencionada entidad, se está dando cabal cumplimiento a las obligaciones como E.P.S. y ha estado presta a brindar los servicios necesarios, en atención a la realidad y pertinencia médica que pueda presentar y con los requisitos exigidos por las normas vigentes.

3. Solicitud de tutela

   La tutela interpuesta por la accionante persigue que se ordene a COOMEVA EPS autorizar los procedimientos quirúrgicos de ADENOIDECTOMIA + MIRINGOCENTESIS CON COLOCACIÓN DE TUBOS DE VENTILACIÓN BILATERAL y el reconocimiento de un tratamiento integral y efectivo a favor de su hijo.

1. Instancia única

   Mediante sentencia de trece (13) de octubre de 2011 el Juzgado Promiscuo Municipal de Tarso, A. declaró la carencia actual de objeto por hecho superado. Según consideraciones del juez de conocimiento, el objeto de la tutela ya se encuentra satisfecho por cuanto en declaración rendida por la accionante el día trece (13) de octubre de 2011, manifestó que se comunicó con la entidad COOMEVA EPS, en donde le informaron que ya estaba lista la autorización para la cirugía de su menor hijo G.G.F..

   Con respecto al tratamiento integral solicitado por la accionante, el juzgado de instancia única previno a la entidad accionada para que continúe prestando el servicio requerido por el beneficiario, sin que sea necesario para la accionante acudir a la acción de tutela para reclamar dichas prestaciones.

2. Trámite en Sede de Revisión.

   Durante el trámite de revisión de la Corporación, por comunicación vía telefónica el día (15) de marzo de 2012 con la accionante, la señora Á.M.F.P., el despacho avocó conocimiento de que el día dos (2) de diciembre de 2011 se realizaron los procedimientos quirúrgicos solicitados por vía de tutela. De la misma manera, se allegó material probatorio que ratifica que éstos en efecto se llevaron a cabo.

1. Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y problema jurídico

   Corresponde a esta S. proferir la sentencia de revisión de la tutela impetrada por la señora Á.M.F.P. en representación de su menor hijo, G.G.F., contra COOMEVA EPS, en donde la accionante solicita la autorización para la práctica de los procedimientos quirúrgicos de ADENOIDECTOMIA + MIRINGOCENTESIS CON COLOCACIÓN DE TUBOS DE VENTILACIÓN BILATERAL y el reconocimiento de un tratamiento integral y efectivo a favor de su hijo, en aras de mejorar el estado de salud y vida en condiciones dignas del menor, que padece crecimiento adenoideo y otitis media crónica.

   El problema jurídico que plantea la acción interpuesta consiste en determinar si la entidad COOMEVA EPS vulneró los derechos fundamentales del menor G.G.F. al aplazar indefinidamente la autorización de los procedimientos quirúrgicos que requiere con base en la existencia de otras intervenciones prioritarias.

   Para resolver el problema jurídico planteado, la S. se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) jurisprudencia constitucional sobre carencia actual de objeto; y posteriormente procederá al (ii) análisis del caso concreto.

3. Jurisprudencia constitucional sobre la carencia actual de objeto

   El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío[1]. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado.

   Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria[2]. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna[3].

   ¿Cuál debe ser entonces la conducta del juez de amparo ante la presencia de un hecho superado? Según la jurisprudencia constitucional[4], para resolver este interrogante se debe hacer una distinción entre los jueces de instancia y la Corte Constitucional cuando ejerce su facultad de revisión.

   Así, esta Corte ha señalado que “no es perentorio para los jueces de instancia (…) incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo pueden hacerlo, sobre todo si consideran que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes”[5], tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[6]. Lo que es potestativo para los jueces de instancia, se convierte en obligatorio para la Corte Constitucional en sede de revisión pues como autoridad suprema de la Jurisdicción Constitucional “tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”[7].

   Ahora bien, lo que sí resulta ineludible en estos casos, tanto para los jueces de instancia como para esta Corporación, es que la providencia judicial incluya la demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado[8], lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.

   Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental[9].

   Recuérdese que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio, por regla general[10]. En otras palabras, su fin es que el juez de tutela, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental, dé una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización[11]. En este orden de ideas, en caso de que presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua[12] o, lo que es lo mismo, caería en el vacío[13] pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal.

   Cabe preguntarse cuál es la conducta a seguir por parte del juez de tutela en el caso en el que se verifique la existencia de un verdadero daño consumado teniendo en cuenta que, como se dijo, cualquiera de sus órdenes sería inocua. Para responder a este interrogante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos supuestos[14].

   El primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá.... cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (...)”. Esto quiere decir que el juez de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo[15]. Adicionalmente, si lo considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el resarcimiento del daño.

   El segundo supuesto tiene lugar cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela: en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio que, tanto el juez de instancia como la Corte Constitucional en sede de revisión[16]:

   (i) Se pronuncien de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado[17].

   (ii) Hagan una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991[18].

   (iii) Informen al actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño[19].

   (iv) De ser el caso, compulsen copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño[20].

   Ahora bien, advierte la S. que es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el tutelante perdiera el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo.

   Visto lo anterior, es claro para la S. que la carencia actual de objeto –por hecho superado, daño consumado u otra razón que haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela- no impide un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y la corrección de las decisiones judiciales de instancia, salvo la hipótesis de la daño consumado con anterioridad a la presentación de la acción de amparo ya que allí ésta es improcedente en virtud del artículo 6, numeral 14, del decreto 2591 de 1991. Menos aún cuando nos encontramos en sede de revisión, espacio en el cual la Corte Constitucional cumple la función de fijar la interpretación de los derechos fundamentales como autoridad suprema de la jurisdicción constitucional.

   Además, como se dejo entrever, un pronunciamiento judicial en este tipo de casos, a pesar de la ausencia de una orden dirigida a conceder la solicitud de amparo, tiene importantes efectos en materia prevención de futuras violaciones de derechos fundamentales y puede ser un primer paso para proceder a la reparación de perjuicios y a la determinación de responsabilidades administrativas, penales y disciplinarias.

4. Análisis del caso concreto.

   En el presente asunto, la señora Á.M.F.P. considera vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de su hijo, G.G.F., por parte de COOMEVA EPS, por cuanto dilató indefinidamente la autorización de los procedimientos quirúrgicos que requiere el menor con base en la existencia de otras intervenciones prioritarias.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud, al negar o dilatar los servicios médicos de los afiliados y beneficiarios, faltan de manera grave a sus obligaciones, más aún cuando se trata de un menor de edad y/o cuando de la práctica de un examen o de una intervención quirúrgica puede depender la integridad y vida en condiciones dignas del paciente.

   Al respecto la Corporación ha manifestado que “las E.P.S. no pueden sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones, retardando la prestación efectiva de los servicios a su cargo, pues la atención de los derechos a la salud y la vida no dan espera y no es justo someter a sus beneficiarios a dilaciones que no les son imputables”[21].

   Lo anterior, no obstante que la falta de intervención quirúrgica, tratamiento o examen médico, no ponga en riesgo la vida del paciente, pues la doctrina de esta Corporación ha sostenido que “la dilación injustificada de una dolencia o una disfuncionalidad en la salud también vulnera el derecho fundamental a la integridad personal, y por supuesto el derecho a una vida digna, aunque no se esté ante la inminencia de la muerte”.[22]

   Ahora bien, en el caso de la referencia se tiene que en respuesta de doce (12) de octubre de 2011, presentada por COOMEVA EPS, la entidad señala que “el usuario ya puede reclamar la orden para la cirugía en su sala SIP correspondiente de manera inmediata”. Por consiguiente, la entidad ya efectúo la autorización que motivó la instauración de la presente acción constitucional, por lo cual la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la presente demanda de amparo no surtiría ningún efecto.

   De otra parte, por comunicación vía telefónica el día (15) de marzo de 2012 con la señora Á.M.F.P., el despacho avocó conocimiento de que el día dos (2) de diciembre de 2011 se realizaron los procedimientos quirúrgicos solicitados por vía de tutela. De la misma manera, se allegó material probatorio que ratifica que éstos en efecto se llevaron a cabo (Folio 14-16, Cuaderno 1).

   En este sentido, al constatarse la realización de los procedimientos quirúrgicos pretendidos con la instauración de la presente acción, la S. observa que en el presente caso se configura un hecho superado, por cuanto se satisfizo por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia- se autorizó y practicó la cirugía cuya realización se había diferido sin justa causa, antes de que el juez de tutela decretara orden alguna.

   De acuerdo con lo anterior, la S. de Revisión confirmará la decisión de primera instancia por presentarse un hecho superado en la acción de tutela instaurada por la señora Á.M.F.P. contra COOMEVA EPS y se abstendrá de emitir orden alguna.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,