Sentencia de Tutela nº 615/12 de Corte Constitucional, 2 de Agosto de 2012

En el presente caso, por estar involucrado un asunto que pertenece a la órbita personal protegida por el derecho fundamental a la intimidad de la accionante, de su nieta menor de edad y del padre de la misma, la S. ha decidido no mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y ordenar a los jueces de instancia y a la Secretaría de esta Corte que guarden estricta reserva respecto de la identidad de los mismos.

En el presente caso, la señora “A”, abuela de la menor “B” quien ostenta su custodia y cuidado provisional, promovió acción de tutela contra COLFONDOS S. A., con el objeto de que la entidad se abstuviera de hacerle entrega a “C” (padre de B) del porcentaje de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocido por comunicado N° BP-R-I-L-11251-10-11 del 24 de octubre de 2011, el cual considera le corresponde a ella legalmente. De esta manera, solicita al juez constitucional que ordene realizar “los trámites y gestiones necesarias para que la parte de la pensión que le corresponde a la menor (…) sea entregada a la suscrita abuela materna y así poder seguir brindándole los cuidados necesarios que requiere para su precaria salud”.

Hechos

1. Indica la demandante A que dentro del matrimonio contraído con el señor D, fue procreada E, quien a su vez concibió a B, nacimiento que tuvo lugar el 2 de marzo de 1996. Agrega que después del nacimiento de su nieta B, su hija contrajo nupcias con C, quien es el padre de la menor.

2. Refiere la demandante que su hija E falleció el 20 de julio de 2011, razón por la cual, su nieta B continuó conviviendo con su padre del cual recibía maltratos físicos y psicológicos, situación agravada por la condición de discapacidad que padecía la menor. Como consecuencia de lo anterior a la menor le fue detectado un tumor maligno en la columna vertebral, “lo que hace que siempre tenga que estar alguien a su cuidado personal”.[1]

3. Sostiene que luego del deceso de su hija, el único interés del padre de la menor era acceder a la sustitución pensional. De allí que hubiera optado por el cuidado de B, pues era la forma de acreditar una convivencia familiar, y en consecuencia, de acceder a la totalidad de la citada prestación económica.

4. Comenta la actora A que debido a los malos tratos que recibía la menor por parte de su padre, acudió en compañía de su esposo D a la Comisaría de Familia de Villamaría (C.) con el objeto de que se les otorgara, como abuelos, la custodia y cuidado personal de B, “pues en manos de su padre, (…) su vida corre peligro, máxime si se trata de una menor, que como ya se dijo está en situación de discapacidad y que no puede valerse por sí misma y que por tanto no deja explicación entendible al comportamiento inhumano y anormal de su padre.”[2]

   Mediante acta suscrita el 17 de noviembre de 2011 en la Comisaría de Familia de Villamaría, se decidió otorgar a los señores A y D la custodia y cuidado provisional de B.[3]

5. Para terminar, comenta que el precario estado de salud de su nieta requiere especial cuidado y demanda elevados gastos económicos, por lo que considera necesario que COLFONDOS S. A., se abstenga de entregar el 50% de la pensión de sobrevivientes al padre de la menor, debido a “que es una persona muy violenta y que arremete a la menor y su familia materna sin ningún miramiento.”[4]

   Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

6. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la demandante pide al juez constitucional que tutele los derechos fundamentales de la menor B, a la salud, a la vida y al mínimo vital, y en consecuencia, que ordene a COLFONDOS S. A. “que realice los trámites y gestiones necesarias para que la parte de la pensión que le corresponde a la menor (…) sea entregada a la suscrita abuela materna y así poder seguir brindándole los cuidados necesarios que requiere para su precaria salud.”[5]

   Pruebas que obran en el expediente

   - Registro Civil de Nacimiento N° 24300187, en el que consta que la fecha de nacimiento de B fue el 2 de marzo de 1996 (folio 3 del cuaderno principal).

   - Escrito dirigido a la Comisaría de Familia de Villamaría, en el que B, expresa “los motivos por los cuales deseo vivir bajo el cuidado de mis abuelos” (folios 4 a 14 ibíd.).

   - Reporte de anatomía patológica del 13 de septiembre de 2011, en el que se indica como diagnóstico médico de B “Tumor de células redondas pequeñas y azules y elementos cartilaginosos malignos” (folio 15 ibíd.).

   - Acta de la audiencia de custodia y cuidado personal a favor de la adolescente B, suscrita el 17 de noviembre de 2011, en la Comisaría de Familia de Villamaría, que decidió (folios 17 a 20 ibíd.):

   “PRIMERO: aprobar con efecto vinculante la conciliación de CUSTODIA Y CUIDADO PERSONA PROVISIONAL celebrado a favor de la adolescente [B].

   SEGUNDO: los señores [A] y [D] ejercerán la CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL PROVISIONAL de la adolescente [B], fijando su residencia en la dirección antes mencionada, su hermana se comprometen (sic) a velar por su nieta en todos los aspectos, evitarle situaciones de peligro o abandono y acompañarlo debidamente en su proceso de desarrollo.”

   - Solicitud de medida de protección a favor del señor D, efectuada el 24 de junio de 2011 por la Fiscalía General de la Nación al comandante de la subestación de Policía de Villamaría (folio 21 ibíd.).

   - Solicitud de protección para la señora A y la menor B, pedida por el C. de Familia de Villamaría, a la estación de Policía del mismo municipio (folio 22 ibíd.).

   Respuesta de la entidad accionada

7. Mediante oficio N° VJ-DPT-11-4993 del 29 de noviembre de 2011, el representante legal de COLFONDOS S. A., presentó escrito de contestación de la acción de tutela en el que se opuso a las pretensiones formuladas por la accionante, bajo la consideración de que se configuró un hecho superado, en tanto la prestación económica reclamada fue reconocida a sus beneficiarios, por lo que concluyó que no se ha presentado vulneración o amenaza a los derechos fundamentales invocados. Las razones en las que se apoyó el escrito se pueden sintetizar así:

   En primer lugar, comentó que la pensión de sobrevivientes solicitada por el señor C, padre de la menor y compañero permanente de la señora E, quien falleció el 20 de mayo de 2011, fue debidamente reconocida mediante comunicación N° BP-R-I-L-11251 del 24 de octubre del mismo año, en la modalidad de retiro programado por valor de $ 576.800, la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, debe ser pagada por la administradora con cargo a la cuenta de ahorro individual, “sin perjuicio de que varíe esta modalidad conforme lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 832 de 1996”[6].

   De otra parte, indicó que la discusión relativa a la titularidad de la custodia y el cuidado personal de la menor, es un asunto del resorte de la justicia ordinaria, por lo que escapa de su órbita de competencia.

   En ese orden de consideraciones, anotó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, en tanto el reconocimiento de la prestación económica solicitada, fue efectuado a quienes acreditaron la calidad de beneficiarios de la misma, precisando que no le corresponde adelantar los trámites para que el porcentaje que le corresponde a la menor B sea entregado a la accionante.

   Decisiones judiciales objeto de revisión

   Sentencia de primera instancia

8. El Juzgado Primero Civil Municipal de Manizales, en fallo del 30 de noviembre de 2011, denegó por improcedente la acción de tutela formulada por la accionante, bajo la consideración de que se trata de una discusión de orden patrimonial que debe ser ventilada ante la justicia ordinaria. De otra parte, sostuvo que la circunstancia de que se hubiera conferido la custodia provisional y el cuidado personal de la menor a sus abuelos maternos, no despoja a su progenitor de la patria potestad en tanto es quien ostenta la representación legal. Así mismo, advirtió que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela a fin de dirimir asuntos propios del juez natural, precisando que la titularidad de la custodia exige desplegar actuaciones diligentes que permitan preservar la vida de la menor, pudiendo acudir a los trámites judiciales expeditos que contempla la Ley 1395 de 2010.

   En tercer término, señaló que COLFONDOS no ha vulnerado ni puesto en peligro los derechos fundamentales de la menor, “por el contrario, lo que se avizora es que efectuó, conforme al ordenamiento jurídico, los trámites pertinentes para otorgar la pensión de sobrevivientes deprecada por los beneficiarios de la afiliada fallecida. En tal virtud, le asiste razón al solicitar se deniegue por improcedente la acción impetrada.”[7]

   Para concluir, ordenó desvincular del trámite tutelar al señor C, padre de la menor, por considerar que no se demostró afectación iusfundamental alguna.

   Impugnación

9. El 5 de diciembre de 2011, la accionante impugnó la decisión del a quo bajo el argumento de que los derechos fundamentales de la menor han sido afectados por el actuar de su padre, quien “al recibir los beneficios de la sustitución pensional no va (sic) cumplir con su obligación de padre, pues muy seguramente la invertirá en placeres no muy santos.”[8] Pone de presente que no conoce los trámites previstos en la mencionada Ley 1395 de 2010, “muy seguramente se trata de otro paquidermo legislativo que se llena de ‘buenas intenciones’ pero que en la práctica no funciona”.

   Con todo, solicitó la revocatoria de la sentencia y la protección de los derechos fundamentales de la menor B.

   Ampliación de la solicitud de tutela

10. El 27 de enero de 2012, se llevó a cabo ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, diligencia de declaración de la accionante en los siguientes términos:

    “PREGUNTADA: I. al despacho si el señor [C], le ha pasado el dinero correspondiente a la pensión de sobrevivientes a la menor [B], en caso positivo en qué fechas: CONTESTO: No le ha dado una moneda de cinco centavos, al contrario dice que se va a declarar en quiebra para no darle absolutamente nada, por el contrario le niega el estudio, no le quiere pagar ni siquiera la pensión mensual de su colegio. PREGUNTADA: I. al despacho si la menor se encuentra estudiando en caso positivo en qué colegio y cuánto paga? Si está en el Colegio Villa del Rosario de Villamaría grado once, está pagando $ 113.000. PREGUNTADO: I. al despacho a la fecha quién o quiénes ven económicamente por la menor [B]. CONTESTO: Los abuelos, mi esposo [D] y yo. PREGUNTADA: I. al despacho qué personas conforman el grupo familiar de la menor [B]. CONTESTO: Mi esposo, la niña y yo. PREGUNTADA: Cuáles son los ingresos y los egresos del grupo familiar? CONTESTO: El sueldo de mi esposo, trabaja en el [X], de Villamaría, en la jornada de la tarde, como dos millones cuatrocientos, creo, poco más o menos. Los egresos son un millón ochocientos, porque estamos pagando otro apartamento. PREGUNTADA: Ha iniciado algún proceso judicial que tenga relación con el asunto objeto de la presente tutela, en caso positivo en qué fecha y ante qué autoridad judicial. CONTESTO: No, estoy esperando la respuesta de la tutela. PREGUNTADA: Quiere agregar algo más a la declaración. CONTESTO: En la comisaría de familia de Villamaría hubo un acuerdo entre las partes que él pasaría mensualmente por alimentos doscientos cincuenta mil pesos y que en diciembre de dos mil once y en junio y cada que hayan primas le estaría dando doscientos mil pesos más y este año le daría el dinero con el aumento de Ley y en diciembre le consignó $ 350.000, le adeuda $ 100.000 de diciembre. Cuando [B] lo llamó a decirle que era $ 450.000 lo único que hizo fue tratarla mal, maldecirla, le colgó el teléfono.”[9]

    Sentencia de segunda instancia

11. El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, en decisión del 30 de enero de 2012, confirmó la sentencia impugnada, en la medida en que no encontró configurado el requisito de subsidiariedad, pues la accionante cuenta con el proceso de privación de la administración de los bienes del niño, niña o adolescente, “en el cual ab initio se puede pedir la suspensión provisional de las facultades de disposición y de administración de los bienes y la designación de un tutor o un curador, según se trate”[10], trámite judicial que puede iniciarse a instancia de la persona que tenga el cuidado del menor, mediante el procedimiento verbal sumario, “el que se decide en una sola audiencia, por lo tanto es breve.”[11]

    Para terminar, advierte que la menor no se encuentra ante un perjuicio irremediable, en la medida en que sus abuelos le prodigan bienestar emocional y económico, “pues así lo hizo saber la señora [A], en declaración rendida ante este despacho judicial el día 27 de los cursantes mes y año.”[12]

    Trámite surtido en sede de revisión

12. El expediente fue seleccionado y repartido a este despacho para su estudio el 29 de marzo de 2012. El 20 de junio siguiente, con el fin de actualizar la información allegada al expediente y para adoptar la respectiva decisión de mérito, el Magistrado Sustanciador decidió:

    “PRIMERO.- OFICIAR a la Comisaría de Familia de Villamaría, C. (carrera 4 N° 7-52 esquina, Casa de la Cultura), para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, remita con destino al expediente de tutela de la referencia, las actuaciones administrativas adelantadas a favor de la menor [B], con posterioridad a la diligencia de audiencia de custodia y cuidado personal provisional, que tuvo lugar el 17 de noviembre de 2011.

    SEGUNDO.- OFICIAR a la señora [A], quien actúa en representación de su nieta [B], en la calle 9 N° 6-36, apartamento 401, conjunto habitaciones pinares II, en el municipio de Villamaría, C., para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, informe con destino al expediente de tutela de la referencia, si con posterioridad a la declaración rendida ante el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Manizales, el 27 de enero de 2012, han acaecido hechos nuevos.

    TERCERO.- OFICIAR a la Registraduría Municipal de Manizales (calle 54 N° 23A-26) y de Villamaría (carrera 3 N° 9-38 local 101), para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, remita con destino al expediente de tutela de la referencia, el registro civil de defunción de [B], titular de la tarjeta de identidad 9603021683, quien falleció hace aproximadamente un (1) mes, según informó a esta Corporación la Comisaría de Familia de Villamaría.”

13. Durante el término concedido, se recibió la siguiente documentación:

    Mediante oficio N° CFV-143 del 27 de junio de 2012, la Comisaría de Familia de Villamaría, remitió copia de la diligencia de audiencia de fijación de cuota alimentaria y regulación de visitas, adelantada el 1° de diciembre de 2011, celebrada entre los señores C y A.

    A través de oficio N° NS-12-535 del 28 de junio de 2012, la Notaría Segunda del Circuito de Manizales, atendiendo a la comunicación enviada por la Registraduría Municipal de Villamaría, remitió copia auténtica del Registro Civil de Defunción de B, con número indicativo serial 6985082, que da cuenta de deceso de la menor el 13 de mayo del mismo año.

    Finalmente, la señora A envió escrito a esta Corporación, en el que indica que (i) antes del fallecimiento de B, su padre continuó agrediendo verbalmente mediante palabras desobligantes e inmisericordes, situación que la obligó a no recibirle llamadas telefónicas; (ii) después de los improperios recibidos de su progenitor, la menor quedaba sumida en la tristeza, “pues no comprendía porque (sic) la trataba tan mal, con tratos semejantes a este: ‘porque (sic) no te moriste en la cirugía, porque (sic) naciste niña, yo esperaba un varón para levantarlo parecido a m풔[13]; y (iii) a pesar de que su hija E se había divorciado judicialmente del padre de la menor, y tampoco era su compañera permanente, llama la atención que COLFONDOS S. A. hubiera accedido al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que solicita que la citada prestación económica “no la siga recibiendo más ese señor [C] que sea por ley de la tutela, que tenga otro destinatario, porque yo entablé la tutela para que le quedara a mi nietecita [B], para pagar sus estudios según el querer de la propia mamá de la niña, mi hija [E].”[14]

Competencia

1. Esta S. de la Corte Constitucional, es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Problema jurídico

2. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, las decisiones de instancia y en las pruebas decretadas y practicadas en sede de revisión, le corresponde a la S. determinar si la acción de tutela presentada por la señora A, quien actúa en representación de la menor B, en razón del otorgamiento provisional de la custodia y cuidado personal efectuado por la Comisaría de Familia de Villamaría, es procedente para ordenar a COLFONDOS S. A., que se abstenga de hacer entrega al padre del porcentaje de la pensión de sobrevivientes que le corresponde a la menor, y para que el juez constitucional ordene realizar “los trámites y gestiones necesarias para que la parte de la pensión (…), sea entregada a la suscrita abuela materna y así poder seguir brindándole los cuidados necesarios que requiere para su precaria salud.”[15]

3. Empero, antes de abordar el estudio del problema jurídico planteado, la Corte hará referencia a la jurisprudencia constitucional relativa a la carencia actual de objeto, la cual se configura en este caso como consecuencia de la muerte de la menor B en el curso de la acción de tutela, teniendo en cuenta que la misma falleció el 13 de mayo de 2012, de lo cual da cuenta el Registro Civil de Defunción con indicativo serial N° 06985082[16], que fuera remitido a esta Corporación por la Notaría Segunda de Manizales[17].

   Análisis previo: Carencia actual de objeto.

4. El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío[18]. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el hecho superado o el daño consumado.

5. Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria[19]. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna[20].

   ¿Cuál debe ser entonces la conducta del/de la juez/a de amparo ante la presencia de un hecho superado? Según la jurisprudencia constitucional[21], para resolver este interrogante se debe hacer una distinción entre los/las jueces/zas de instancia y la Corte Constitucional cuando ejerce su facultad de revisión.

   Así, esta Corte ha señalado que “no es perentorio para los jueces de instancia (…) incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo pueden hacerlo, sobre todo si consideran que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes”[22], tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[23]. Lo que es potestativo para los/las jueces/zas de instancia, se convierte en obligatorio para la Corte Constitucional en sede de revisión pues como autoridad suprema de la Jurisdicción Constitucional “tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”[24].

   Ahora bien, lo que sí resulta ineludible en estos casos, tanto para los/las jueces/zas de instancia, como para esta Corporación, es que la providencia judicial incluya la demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado[25], lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991.

6. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental[26].

   Recuérdese que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio, por regla general[27]. En otras palabras, su fin es que el/la juez/a de tutela, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental, dé una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización[28]. En este orden de ideas, en caso de que presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua[29] o, lo que es lo mismo, caería en el vacío[30] pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal.

   Cabe preguntarse cuál es la conducta a seguir por parte del/de la juez/a de tutela en el caso en el que se verifique la existencia de un verdadero daño consumado teniendo en cuenta que, como se dijo, cualquiera de sus órdenes sería inocua. Para responder a este interrogante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos supuestos[31].

   El primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá... cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (...)”. Esto quiere decir que el/la juez/a de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo[32].

   Adicionalmente, si lo considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los/las demandados/as cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el resarcimiento del daño.

   El segundo supuesto tiene lugar cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela: en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la acción de tutela, es perentorio que, tanto el/la juez/a de instancia como la Corte Constitucional en sede de revisión[33]:

   (i) Se pronuncien de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez/a de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado[34].

   (ii) Hagan una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela (…)”, al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991[35].

   (iii) Informen al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño[36].

   (iv) De ser el caso, compulsen copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los/las demandados/as cuya acción u omisión causó el mencionado daño[37].

7. Para ejemplificar la hipótesis del daño consumado durante el transcurso del proceso de tutela resulta útil traer a colación dos casos similares al presente, los cuales fueron decididos por esta Corte mediante las sentencias T-209 de 2008 y T-946 de 2008.

   En esas oportunidades se verificó la existencia de una carencia actual de objeto por daño consumado ya que, ante la injustificada negativa de las Empresas Promotoras de Salud –EPS- y de las Instituciones Prestadoras de Salud –IPS- a realizar a las peticionarias el procedimiento necesario para la interrupción voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal no consentido, éstas dieron a luz. Como se ve, aquello que se pretendía evitar con la interposición de la acción de tutela se produjo de modo tal que no era posible emitir orden judicial alguna para retrotraer la situación.

8. Ahora bien, advierte la S. que es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto quede en el vacío. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el/la tutelante perdieran el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo.[38]

   Por ejemplo, esto sucedió en la sentencia T-988 de 2007 en la que tanto la EPS como los jueces de instancia se rehusaron ilegítimamente a practicar la interrupción voluntaria de un embarazo producto de un acceso carnal violento en persona incapaz de resistir. Ante la negativa, la mujer terminó su gestación por fuera del sistema de salud, por lo que, en sede de revisión, cualquier orden judicial dirigida a la interrumpir el embarazo resultaba inocua. No se trataba entonces de un hecho superado, pues la pretensión de la actora de acceder a una IVE dentro del sistema de salud en condiciones de calidad fue rechazada, pero tampoco de un daño consumado en vista de que el nacimiento tampoco se produjo.

   En esa ocasión se estimó que, no obstante la carencia actual de objeto, era necesario que la Corte (i) se pronunciara de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda y sobre los fallos de instancia para señalar que el amparo debía haber sido concedido y (ii) advirtiera a la demandada que no volviera incurrir en las conductas violadoras de derechos fundamentales. Agrega la S. que aquí también es procedente (iii) compulsar copias del expediente a las autoridades que se considere obligadas a investigar la conducta de los/las demandados/as que violaron derechos fundamentales.

9. Visto lo anterior, es claro para la S. que la carencia actual de objeto –por hecho superado, daño consumado u otra razón que haga inocua la orden de satisfacer la pretensión de la tutela- no impide un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y la corrección de las decisiones judiciales de instancia, salvo la hipótesis de la daño consumado con anterioridad a la presentación de la acción de amparo ya que allí ésta es improcedente en virtud del artículo 6, numeral 14, del decreto 2591 de 1991. Menos aún cuando nos encontramos en sede de revisión, espacio en el cual la Corte Constitucional cumple la función de fijar la interpretación de los derechos fundamentales como autoridad suprema de la jurisdicción constitucional.

   Además, como se dejó entrever, un pronunciamiento judicial en este tipo de casos, a pesar de la ausencia de una orden dirigida a conceder la solicitud de amparo, tiene importantes efectos en materia prevención de futuras violaciones de derechos fundamentales por parte de los jueces de instancia y de las entidades públicas o privadas, e incluso, puede llegar a ser un primer paso para proceder a la reparación de perjuicios y a la determinación de responsabilidades administrativas, penales y disciplinarias.

   El caso concreto

10. La señora A, actuando en representación de su nieta la menor de edad B, promovió acción de tutela contra COLFONDOS S. A., con el fin de que la misma se abstuviera de efectuar el pago del 50% de la pensión de sobrevivientes al padre de la menor, la cual le había sido concedida como consecuencia del fallecimiento de su esposa (madre de la menor), y que como consecuencia de lo anterior, se realicen los trámites necesarios para que en lo sucesivo, la pensión “sea entregada a la suscrita abuela materna y así poder seguir brindándole los cuidados necesarios que requiere para su precaria salud.”[39]

11. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la solicitud de amparo, bajo la consideración de que la prestación económica solicitada por el señor C, fue reconocida en razón a su condición de cónyuge de la señora E, y representante legal de la menor B, en la modalidad de retiro programado, razón por la cual estimó que no han sido vulnerados los derechos fundamentales invocados por la demandante. Así mismo, anotó que COLFONDOS S. A., “no está llamada a realizar los trámites necesarios para que la parte de la pensión de la menor (…) sea cancelada a nombre del accionante.”[40]

12. Para los jueces de instancia, no se encontraba configurado el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, en tanto se trata de una discusión de índole patrimonial que debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria laboral.

13. Esta S. de Revisión considera que antes de entrar a resolver el asunto sub exámine, deberá reformularse el problema jurídico planteado inicialmente (fundamento jurídico No. 2), teniendo en cuenta que en el trámite de revisión de la presente acción de tutela, a través de oficio N° NS-12-535 del 28 de junio de 2012, el despacho recibió de la Notaría 2° del Circuito de Manizales copia auténtica del registro civil de defunción de la menor B, con número indicativo serial 6985082, el cual da cuenta del deceso de la menor el 13 de mayo del 2012.

14. Con base en los fundamentos jurídicos anteriormente expuestos y atendiendo al hecho del fallecimiento de la menor puede concluirse, en primer lugar, que los supuestos fácticos del caso no se enmarcan dentro de la figura del hecho superado, ya que en ningún momento se verificó, por parte los jueces de instancia o por este despacho, la completa satisfacción de la pretensión contenida en la demanda de amparo de la Sra. A.

15. En segundo lugar, considera esta S. que tampoco se trata de una hipótesis de daño consumado, en la medida en que la vulneración o amenaza del derecho fundamental por parte de la demandada, no provocó un perjuicio que se pretendiera evitar con la acción de tutela. Lo anterior, por cuanto la muerte de la menor no significó, en este caso puntual, la configuración de un daño o vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.

16. De este modo, a pesar de que de los anteriores hechos no puede inferirse la configuración de un hecho superado, y tampoco de un daño consumado, en el presente caso sí se mantiene el fenómeno de la carencia actual de objeto dado que cualquier orden dada por el/la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío.

    Así, en este asunto, la carencia actual de objeto se deriva de una modificación sobreviviente de los hechos que originaron la acción de tutela dada por la muerte de la menor de edad B, lo cual permite a esta S. inferir razonadamente que la accionante (abuela de la menor) perdió todo el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada, pues la causa que originaba su petición estaba dada por la necesidad de procurarse, mediante la pensión de sobreviviente, los recursos necesarios para cuidar de la menor discapacitada.

17. Pues bien, de acuerdo con la doctrina sobre el fenómeno de la carencia actual de objeto desarrollada por esta Corporación y con los hechos expuestos anteriormente, esta S. entrará a determinar, en primer lugar, (i) si pese a que en el presente caso no se configura un daño consumado, podría entenderse que la actuación de COLFONDOS S.A. vulneró los derechos fundamentales de la menor B; y segundo lugar, y en segundo lugar, (ii) a pesar de no configurarse un daño consumado ni una vulneración de derechos fundamentales, definir cuáles serían las medidas pertinentes que deberían adoptarse en relación con la afirmación de la demandante según la cual, en este caso, COLFONDOS S.A. otorgó la pensión al padre de la menor de forma ilegítima, sin la previa verificación de los requisitos exigidos por la ley.

18. Con relación al primer problema jurídico que se formula, la Corte no advirtió vulneración o amenaza alguna de los derechos fundamentales de la menor por parte de COLFONDOS S. A., pues antes de la presentación de la acción de tutela, la Sra. A no había efectuado ninguna solicitud con el fin de que el 50% de la pensión de sobrevivientes que legalmente le correspondía a la menor, le fuera entregado a ella en su condición de abuela, siendo que ya desde el 17 de noviembre de 2011 detentaba la titularidad provisional de la custodia y cuidado personal de B, según da cuenta la actuación administrativa adelantada por la Comisaría de Familia de Villamaría.

    Similar parámetro mutatis mutandis, le sirvió a la Corte para concluir que no existió vulneración o amenaza de los derechos fundamentales en la sentencia SU-975 de 2003, en la que algunos de los peticionarios, adultos mayores y de la tercera edad, solicitaban la reliquidación de su mesada pensional, sin haber elevado previamente la petición ante la entidad correspondiente. En aquella ocasión, así lo indicó este Tribunal:

    “Según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, es necesario para que se configure una vulneración de los derechos fundamentales por parte de la autoridad pública en materia de reajuste pensional, que el mencionado reajuste haya sido efectivamente solicitado a la entidad competente para poder obtener de ésta su reconocimiento. De lo contrario, no se daría a la autoridad pública la oportunidad de hacer efectivo el derecho invocado por el interesado.

    Puesto que en los casos relacionados los accionantes no elevaron reclamación ante CAJANAL para solicitar el reajuste de sus mesadas pensionales antes de interponer la acción de tutela, no existió una acción u omisión que potencialmente o de hecho vulnerara o amenazara los derechos fundamentales de los peticionarios, tal y como lo exige el artículo 86 de la Constitución. Sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)” (Las subrayas y negrillas son agregadas).

    Por lo anterior, esta S. le asiste la razón a COLFONDOS al indicar en el escrito de contestación de la acción de tutela que “no es la llamada a realizar [unilateralmente], los trámites necesarios para que la parte de la pensión de la menor [B] sea cancelada a la accionante.”[41]

    Adicionalmente, aunque la Corte no puede pasar por alto el delicado estado de salud que padecía la menor para el momento de la presentación de la acción de tutela, también debe resaltar que no existía imposibilidad económica para que la demandante, junto con su esposo, garantizaran la manutención de B. Al respecto, en la diligencia de declaración rendida ante el ad quem, señaló:

    “PREGUNTADA: I. al despacho qué personas conforman el grupo familiar de la menor [B]. CONTESTO: Mi esposo, la niña y yo. PREGUNTADA: Cuáles son los ingresos y los egresos del grupo familiar? CONTESTO: El sueldo de mi esposo, trabaja en el X de Villamaría, en la jornada de la tarde como dos millones cuatrocientos, creo, poco más o menos. Los egresos son un millón ochocientos, porque estamos pagando otro apartamento.” (Las subrayas y negrillas son agregadas).

    De igual manera, puso de presente que el 1° de diciembre de 2011, en la Comisaría de Familia de Villamaría, se llevó a cabo diligencia de conciliación de fijación de cuota alimentaria, en los siguientes términos:

    “(…) El señor [C], aportará como Cuota Alimentaria a favor de la adolescente [B], la suma mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($250.000) los cuales ser consignarán a la cuenta de ahorros de Davivienda cuyo titular es [B], suma que se consignará los 18 días de cada mes a partir del mes de diciembre, dicha cuota alimentaria se incrementará cada año en el mismo porcentaje que el gobierno nacional incremente el salario mínimo legal. Respecto de las primas de mitad de año y diciembre el padre se compromete (sic) aportar a la menor en proporción de cada una de ellas la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($200.000).”[42]

    La demandante también sostuvo en escrito allegado a esta Corporación:

    “Señor Honorable Magistrado, a mi nietecita no le faltó nada, porque además de todo el amor y cuidados que nosotros como abuelos maternos le prodigamos a la niña, le dimos todos los medicamentos y atenciones médicas que necesitó.”[43]

19. De esta manera, lo que se imponía por parte de abuela de la menor, era solicitar ante COLFONDOS S. A., que el porcentaje que legítimamente le correspondía a la menor, se entregara a ella o a su esposo, por ser las personas que tenían asignada provisionalmente la custodia y el cuidado personal. Así mismo, en caso de que la respuesta hubiera sido hipotéticamente negativa, el cauce judicial idóneo para dirimir la controversia, era la jurisdicción ordinaria laboral, por las circunstancias particulares del caso. Por esta razón, no puede concluirse que de la actuación de COLFONDOS S.A. se deriva una vulneración de derechos fundamentales de la demandante.

20. Sin embargo, lo anterior no puede servir de pretexto, para pasar por alto lo dicho por la accionante, en el sentido de que para el momento en que el señor C solicitó ante COLFONDOS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se encontraba divorciado judicialmente de la madre de la menor, y tampoco eran compañeros permanentes. Así lo indicó ésta en su escrito:

    “Volviendo a lo de la tutela, mi hija [E] NO TENÍA por compañero permanente a ese señor; ese señor, en la madrugada del 01 de enero de 2010, estando mi hija nieta [B] viviendo separadamente como lo ordenó el Juzgado de Familia en la sentencia de divorcio (…)

    Señor Honorable Magistrado, yo no sé de leyes de pensiones y de casi nada de esas ciencias, pero como fue posible que C.S.A., le otorgara la pensión a ese señor, ya que él no era el compañero permanente de mi hija [E].” (Las subrayas son agregadas).

    De esta manera, en atención a que para el momento de la interposición de la acción de tutela (i) la custodia y cuidado de B estaba a cargo de los abuelos A y D; b) que la pensión de sobreviviente había sido adjudicada al padre de la menor; y c) que se habían presentado reiterados incumplimientos, por parte del padre de la menor, para el pago de la cuota alimentaría fijada por las partes en el Acta de Conciliación, esta S. considera pertinente, a partir del segundo problema jurídico referido, entrar a determinar (ii) cuáles serían las medidas pertinentes que deberían adoptarse en relación con la afirmación de la demandante según la cual, en este caso, se desatendieron los requisitos para proceder al reconocimiento de la pensión de sobreviviente o se reconoció la misma al padre de la menor, con base en falsa documentación.

    La Ley 797 de 2003 (art. 19), incorporó una norma de excepción a la figura de la revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular, sin necesidad de contar con el consentimiento del particular, a fin de que los representantes legales de las instituciones de seguridad social verifiquen oficiosamente la legalidad de los documentos en los que se apoyó el reconocimiento de un derecho de contenido prestacional, siendo su deber remitir copias de las actuaciones a las autoridades competentes. Así reza la citada disposición:

    “ARTÍCULO 19. REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.”

    Esta Corporación, al efectuar el estudio de constitucionalidad del citado precepto, encontró que se ajusta a la Constitución, específicamente a los principios de la función administrativa (art. 209 de la CP), aunque precisó que la posibilidad de revisar oficiosamente prestaciones de contenido económico, solamente se puede efectuar por una sola vez, a fin de no vulnerar el principio del non bis in idem (art. 29 de la CP). Así lo expresó la Corte:

    “…estima la Corporación que con tal deber se tiende a proteger la objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que la función administrativa requiere en orden al correcto reconocimiento y pago de las pensiones u otras prestaciones económicas propias del régimen de seguridad social. Y es que la labor de los citados funcionarios no puede enclaustrarse en el nicho de la apariencia ritual ni del manejo mecánico de los actos administrativos que les compete expedir, considerar, atender o satisfacer, incluidos los documentos que soporten el trámite y expedición de los respectivos actos de reconocimiento y pago. Asimismo, no se trata de prohijar la instauración de instancias administrativas contrarias a los principios de economía, celeridad y eficacia que la Carta destaca a favor de la función administrativa, que en todo caso debe resolverse en la materialización de los derechos y deberes de las personas.[44]

    D. mismo modo, con relación a los motivos que pueden dar lugar a la verificación oficiosa, destacó que:

    “debe tratarse de unos motivos reales, objetivos, trascendentes, y desde luego, verificables. Pues como cabe suponer, unos motivos originados en los planos de la subjetividad irracional, en la intuición, en el desconocimiento de los requisitos mínimos para interpretar y aplicar el derecho; en la falta de diligencia y cuidado que la función pública exige a todo servidor público y a quienes sin serlo cumplan funciones administrativas, se destaca, unos tales motivos, carecen de toda vocación para promover la verificación oficiosa que estipula la norma demandada. De suerte que los motivos que dan lugar a la verificación oficiosa no pueden contraerse al capricho, a la animadversión o a la simple arbitrariedad del funcionario competente, dada la desviación de poder que tales móviles pueden encarnar en detrimento de la efectividad de los derechos legítimamente adquiridos y de la confianza legítima que a los respectivos funcionarios les corresponde honrar.”[45]

    También señaló que en relación con las falencias meramente formales, o inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, lo que se impone es tomar medidas que permitan el saneamiento de los defectos encontrados, siendo posible la revocatoria del acto administrativo, siempre y cuando medie el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes, pues de lo contrario la respectiva entidad deberá demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo[46]. En todo caso, señaló como ratio decidendi que la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica, aún sin el consentimiento del particular, sólo puede declararse cuando ha mediado un delito. Sobre el particular, la Corte sostuvo:

    “ [C]uando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc.”[47]

    En este contexto, resaltó la importancia de garantizar el derecho al debido proceso administrativo (art. 29 de la C.P.), al punto que “mientras se adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar pagando al titular -o a los causahabientes- de la pensión o prestación económica, las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad. Y como respecto del titular obra la presunción de inocencia, le corresponde a la Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona. Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la Administración.” En relación con esta garantía constitucional, indicó:

    “[L]os motivos que dan lugar a la hipótesis de revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso. Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental. Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público. Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez”.

21. Por todo lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, en el entendido de que el incumplimiento de los requisitos o el reconocimiento de una prestación con base en documentación falsa, se referirá siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal.

    En conclusión, si bien la S. no puede determinar si en efecto existió una irregularidad en el otorgamiento de la pensión de sobreviviente al padre de la menor, si puede disponer la remisión de una copia del expediente de tutela y de la presente sentencia a COLFONDOS S. A., para que de conformidad con lo previsto en la Ley 797 de 2003 (art. 19), y en la sentencia C-835 de 2003, verifique oficiosamente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes efectuado al señor C, y de ser el caso, ponga en conocimiento de las autoridades competentes la situación irregular que pueda resultar dentro del trámite administrativo, a fin de que adelanten las investigaciones a que haya lugar.

22. Por las razones expuestas, la S. declarará la carencia actual de objeto, y confirmará la sentencia emanada del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, el 30 de enero de 2012.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución