Sentencia de Tutela nº 1026/08 de Corte Constitucional, 17 de Octubre de 2008

1. Primera Instancia

   El Juzgado Primero de Menores del Circuito de San José de P., mediante providencia del 2 de febrero de 2007 denegó el amparo solicitado por el señor H.C.C. en su condición de Gobernador del Territorio Indígena I. de A..

   El Despacho considera que a pesar de que en el presente asunto, confluyen los elementos constitucionales del fuero especial al estar involucrados miembros de la comunidad indígena y los hechos fueron cometidos en su territorio y por tanto, las autoridades del Resguardo Indígena son las competentes para investigar y sancionar las presuntas conductas punibles cometidas por sus miembros, el INPEC no cuenta, en la ciudad de P., con la infraestructura adecuada para el tratamiento penitenciario para miembros de comunidades indígenas.

   Concluye entonces que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obligar a las autoridades carcelarias a recibir un miembro de una comunidad indígena, y por tanto, el camino a seguir es la suscripción de un convenio entre estas autoridades y las tradicionales.

2. Segunda Instancia

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de P., Sala Civil Familia, mediante providencia del 7 de marzo de 2007, confirmó la decisión adoptada por el a-quo.

   El Tribunal señala que comparte los argumentos esgrimidos por el a-quo y agrega que no encuentra vulneración alguna al principio de diversidad étnica y cultural por parte del INPEC, por cuanto esta institución no está cuestionando el acta de juzgamiento emitida por las autoridades indígenas. Por el contrario, lo que pretende es proteger la integridad de sus miembros. En este sentido, la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra los valores de la comunidad, lo que justifica su reclusión en un establecimiento especial.

1. Pruebas aportadas en el trámite de instancia

   1. Orden de reclusión suscrita por el Gobernador del Territorio I.A., el señor H.C.C., en contra de los señores C.E.C.C. y J.Q..

   2. Acta de juzgamiento No. 023 del 20 de noviembre de 2006 de los señores C.E.C.C. y J.Q. y suscrita por las autoridades tradicionales de la comunidad.

   3. Comunicación suscrita por la Directora del Establecimiento Penitenciario de P., doctora C.E.R., en las que se le informa al Gobernador del C. la decisión de no recluir a los señores C.E.C.C. y J.Q..

2. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional

   La Corte Constitucional dentro del trámite de revisión y para mejor proveer solicitó las siguientes pruebas. Lo anterior, con el fin de conocer los usos y costumbres de la comunidad indígena y determinar el procedimiento seguido en contra de los señores C.E.C.C. y J.Q..

   (i) La Corte solicitó al Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Etnias, que informara a la Sala el conocimiento que se tuviera acerca del procedimiento general de juzgamiento en la tradición de la comunidad “Resguardo Indígena Territorio Ancestral del Pueblo I. de A.. Dentro de este asunto se incluyen: “(i) la definición de las autoridades competentes para juzgar, (ii) las garantías procesales específicas (derechos de defensa y contradicción), (iii) las pruebas requeridas para condenar, (iv) el tipo de penas imponibles, (v) si dentro de las penas se encuentra la privativa de la libertad, (vi) el lugar de cumplimiento de las mismas cuando son privativas de la libertad y la posibilidad que existe de redimirlas anticipadamente.”

   (ii) Se solicitó al señor Gobernador, al C.M. y al Consejo de Justicia del Territorio I. de A. que informara a la Corte Constitucional lo siguiente: “(i) cuáles son sus usos y costumbres tradicionales para el juzgamiento de delitos, (ii) cómo se determina la competencia para juzgarlos, (iii) con qué penas pueden ser castigados, (iv) si existe la pena privativa de libertad, y en qué casos procede, (v) cómo y dónde deben cumplirse las penas impuestas por las autoridades indígenas del Territorio Indígena I. de A. y (vi) si tienen alguna clase de convenio con las autoridades carcelarias nacionales para el cumplimiento de las penas impuestas a los miembros de la Comunidad I. de A..”Así mismo, se ordenó la remisión, si existiesen, de los procesos iniciados en contra de C.E.C.C. y J.Q..

   (iii) Se ofició al Instituto Nacional Penitenciario y C.-INPEC-, Dirección Nacional, para que informara si existían mecanismos y establecimientos carcelarios en el Departamento de Nariño o lugares aledaños, que permitieran la reclusión de condenados por autoridades indígenas.

   El Ministerio del Interior, señaló que resultaba necesario hacer un peritaje antropológico con el fin de determinar los usos y costumbres de la comunidad indígena.

   Por su parte, el Gobernador del Territorio I. de A., el señor F.J.M. remitió la Corte Constitucional un escrito en el cual se explican sus usos y costumbres en relación con los procesos judiciales.

   En oficio remitido por el Instituto Nacional Penitenciario y C.- INPEC se señala que el artículo 29 de la Ley 65 de 1993 establece la reclusión en establecimientos especiales o en institucionales proporcionados por el Estado, en los casos en que el recluso sea un miembro de la comunidad indígena.

   En este sentido, allega el memorando 7500 STD 11852, expedido por la Subdirectora de Tratamiento y Desarrollo del INPEC, donde informa que en el Departamento de Nariño, no se cuenta con esta clase de establecimientos. Sin embargo, informa a la Corporación que en el Departamento del Cauca se encuentra el Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Popayán, donde sí existe la infraestructura necesaria para la recepción de miembros de comunidades indígenas.

   El J. de la Oficina Jurídica del INPEC adjunta el procedimiento establecido en dicha cárcel para recibir a los internos que son sancionados por la legislación especial indígena.

1. Competencia

   Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2. Fundamentos jurídicos

   Problema jurídico.

   En esta oportunidad, corresponde determinar a la Sala si la decisión del INPEC de no dar cumplimiento a una sentencia proferida por una autoridad tradicional desconoce la autonomía que la Constitución otorga a la jurisdicción indígena, y como consecuencia, produce un desconocimiento de su identidad cultural y étnica.

   Para tal fin se estudiará, como una cuestión de procedibilidad, si las autoridades indígenas se encuentran legitimadas para la interposición de acciones de tutela a favor de sus comunidades.

   Posteriormente, se analizará la jurisprudencia relativa a la existencia y los límites de la jurisdicción indígena, con el objeto de determinar si una autoridad administrativa puede oponerse al cumplimiento de las decisiones obtenidas en el seno de la misma. En relación, con este último punto se reiterará la posición acogida por esta Corporación en la Sentencia T-239 de 2002.[1]

   (i) Legitimación por activa

   El Gobernador del C. I. de A. solicita la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la diversidad étnica y cultural, de la comunidad indígena, así como el derecho de sus autoridades de ejercer funciones jurisdiccionales.

   Sobre el carácter de fundamentales que tienen los mencionados derechos de las comunidades indígenas la Corte ha señalado que: “... que las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales.”[2] Y en ese sentido ha precisado que “[e]l reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural.”[3]

   Ha manifestado la Corte que “... los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios.”[4]

   Así mismo ha dicho que las anteriores garantías se desenvuelven dentro de un ámbito especial de autonomía política y jurídica de las comunidades indígenas, dentro del cual éstas tienen la capacidad para gobernarse y ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con sus usos y costumbres, siempre y cuando éstos no sean contrarios a la Constitución y a la ley (C.P., artículos 246 y 330).

   Pero por otro lado, la garantía a la diversidad étnica y cultural se garantiza a través de la consagración constitucional de una jurisdicción indígena que se regule según sus usos y costumbres. En efecto, el 246 Superior señala:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.”

   Por lo tanto, puede sostenerse que el ejercicio y el respeto a esta jurisdicción es un derecho fundamental de las comunidades indígenas susceptible de protegerse por la vía de la acción de tutela.

   (ii) El concepto de autonomía indígena. Reiteración de jurisprudencia

   El artículo 7 de nuestra Carta señala que “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”. Por su parte, el artículo 246 garantiza a los pueblos indígenas “ejercer funciones jurisdiccionales dentro de sus ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución o leyes de la República”.

   La Corte Constitucional ha estudiado en diferentes oportunidades los temas relacionados con la cuestión indígena. El pilar fundamental de sus decisiones ha sido el reconocimiento de la autonomía, en virtud de la consagración del principio en la Constitución Política de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana (CP artículo 7).

   En efecto, esta Corporación ha caracterizado a las comunidades indígenas “como conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales (D.2001 de 1988, artículo 2º). El status de dichas comunidades, en el texto constitucional, se expresa de la siguiente forma: “a. Forman una circunscripción especial para la elección de Senadores y Representantes (CP artículos 171 y 176); b. Ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución o a las leyes (CP artículo 246); c. Se gobiernan por Consejos Indígenas según sus usos y costumbres de conformidad con la Constitución y la ley (CP artículo 33O);d. Sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza no enajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (CP artículos 63 y 329);e. Son merecedoras a una mayor protección (artículo 13, inciso 2° C.P.)”[5]

   De la misma manera, la Sentencia SU- 039 de 1997[6] señaló:

   “Para la Corte los indígenas han dejado de ser una realidad fáctica pasando a ser sujetos de derechos fundamentales. La Constitución reconoce que hay formas de vida social diferentes y debe otorgarse a estas comunidades personería sustantiva pues eso es lo que confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir protección.”

   Frente al punto de la autonomía jurisdiccional, resulta claro que, en virtud de la especial protección que otorga nuestra Carta a las comunidades indígenas, se reconoce la existencia de una jurisdicción especial con los rasgos propios de su cultura.

   De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, del análisis del artículo 246 se “muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.” [7]

   Así mismo, en la Sentencia T-552 de 2003[8] estos cuatro elementos se sintetizaron de la siguiente manera:

   “-Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.

   - Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades.

   - Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.

   - Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con particpación de las comunidades.

   - Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley.

   Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano.”

   Por otro lado, en esta misma providencia se dijo que resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional. Señaló que “Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas.”

   Así, pues, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales, se deriva el llamado “fuero indígena”, que se traduce en el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, con el fin de respetar su particular cosmovisión. De la misma manera, se deduce un derecho fundamental de la comunidad misma de que sea respetada su jurisdicción y que una vez sea ejercida sus decisiones sean obligatorias para las autoridades del Estado Colombiano.

   En virtud del fuero indígena, los conflictos suscitados pueden ser conocidos por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. La jurisprudencia constitucional ha señalado que tal beneficio comprende tres elementos esenciales: i) el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[9]; ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[10] y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”[11].

   En este sentido la Corte manifestó:

   “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico - religiosas.

   El fuero indígena comprende entonces dos elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[12] y el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[13]. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena. Esta condición es inherente al debido proceso, uno de cuyos componentes es precisamente el del juez natural, tal como lo señala, de manera expresa, el artículo 29 de la Constitución: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.[14]

   Sin embargo, tal y como lo establece la Constitución Política, el principio del respeto a la autonomía de la jurisdicción indígena y del fuero que se deriva, no son absolutos. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido el principio de maximización de la autonomía y minimización de las restricciones.

   En virtud de tal principio, se establece como regla general el respeto de la jurisdicción especial, pero se procede a su limitación cuando resulte estrictamente necesario para salvaguardar los intereses superiores, consagrados en nuestra Constitución. Se ha entendido que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural de los pueblos indígenas.

   Ciertamente, desde la Sentencia T-254 de 1994[15], la Corte se pronunció sobre la tensión entre el principio de la diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución, estableciendo que el Constituyente, frente a la disyuntiva antes anotada, ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional. Así mismo, se establecen ciertos parámetros para interpretar los conflictos que se presenten entre las diferentes jurisdicciones:[16]

   “La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos.

   “En concordancia con ese planteamiento, la Corte Constitucional ha configurado las reglas de interpretación a ser aplicadas cuando se presenten diferencias conceptuales y conflictos valorativos en la aplicación de órdenes jurídicos diversos. Ellas son:

   7.1 A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones.

   7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.

   7.3 Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional - diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores.

   7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una autoregulación por parte de las comunidades indígenas. (Subrayado fuera del texto)

   Posteriormente, la Sentencia T-349 de 1996[17] estableció los dos criterios, que se han venido reiterando, frente a las restricciones legítimas de la jurisdicción especial indígena. La Corte Constitucional consideró que las restricciones sólo pueden presentarse cuando está de por medio un interés superior, y que la medida no resulte excesivamente gravosa para la comunidad. Esta misma posición fue acogida en las Sentencias T-496 de 1996, T-523 de 1997, SU-039 de 1997, T-606 de 2001 y T-811 de 2004 (entre otras). Así, en la providencia se señala:

   “Teniendo en cuenta esta definición (que no pretende ser sino una aproximación a lo que puede entenderse por “etnia”), el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, [18] puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía.

   Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones:

   1. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna).

   2. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas. (Subrayado fuera del texto)

   Agregó la Corte a este respecto que:

   “50. Pese a que la Corte ha considerado "aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad", - lo cual implica que la resolución de tal conflicto deba hacerse a la luz de las particularidades de cada caso concreto, según la cultura involucrada, su grado de aislamiento o integración respecto de la sociedad mayoritaria, etc.-,[19] sí ha establecido una serie de principios generales de interpretación, fundados en el ya citado axioma según el cual la diversidad étnica y cultural sólo puede ser limitada por normas fundadas en principios de mayor monta. Dichas reglas interpretativas son las siguientes: (1) a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía y (2) el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.[20]”(Subrayado fuera del texto)

   Por otra parte, los derechos humanos como un límite a la autonomía indígena, es una posición acogida en el plano del derecho internacional. Lo anterior, si se tiene en cuenta que estos se constituyen en un código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos. En este sentido, el Convenio 169 de la O.I.T., sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por el Congreso mediante Ley 21 de 1991, establece:

   "Artículo 8o.

   1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

   2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

   3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

      "Artículo 9º

   1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

   2. La autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia". (Subrayado fuera del texto)

      Se concluye entonces que el ejercicio de la jurisdicción indígena es un derecho fundamental de las comunidades tradicionales. Lo que necesariamente implica el respeto y garantía que sus decisiones se harán efectivas. Sin embargo, esta potestad se encuentra limitada por los derechos humanos y debe ser analizada por el juez en cada caso concreto. De la misma manera, ante los conflictos presentados entre la jurisdicción indígena y la ordinaria debe aplicarse el principio de maximización de la autonomía.

      (iii) Posibilidad de que las penas impuestas por la jurisdicción indígena sean cumplidas en cárceles ordinarias. Reiteración de jurisprudencia. Sentencia T-239 de 2002.

      La Constitución dispone que corresponde a la ley establecer las formas de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional. Sin embargo, esta Corporación ha sostenido que la ausencia de esa ley no es óbice para la procedencia de la jurisdicción indígena, lo que comporta que en cada caso particular en que se presenten conflictos de competencia corresponderá al juez avanzar en la superación de las dificultades que se derivan de la ausencia de criterios normativos de articulación.

      En este sentido se ha señalado que para que proceda la jurisdicción indígena se requiere que exista una autoridad indígena con competencia territorial y personal, y que tal autoridad esté dispuesta a asumir el juzgamiento.

      Es por ello que las autoridades indígenas pueden, así, reclamar el ejercicio de la jurisdicción, en la medida en que estén capacitadas para hacerlo, porque cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. Sin embargo la “progresiva asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica también la adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el carácter potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la organización.”

      Se concluye entonces que aunque el respeto a la jurisdicción indígena se constituye como un derecho de las comunidades, su ejercicio genera responsabilidades. Sin embargo, surge la pregunta si una sanción impuesta por una autoridad tradicional, consistente en pena privativa de la libertad puede ser cumplida en las cárceles de la jurisdicción ordinaria.

      Este interrogante fue resuelto en la Sentencia T-239 de 2002[21]. En esta oportunidad, esta Corporación estudió la tutela impuesta por un miembro de la comunidad indígena Embera-Chamí de Cristianía, de Jardín, del Departamento de Antioquia. El indígena consideraba violatorio a su debido proceso que se le ordenara cumplir la pena en un establecimiento carcelario ordinario.

      La Corporación luego de hacer un análisis de los usos y costumbres de la comunidad, determinó que dentro de las penas a imponer por las autoridades tradicionales, se encontraba la de la privación de la libertad. Sin embargo, al no existir la infraestructura para que se cumplieran en el seno de la misma, las autoridades nacionales debían prestar la colaboración necesaria para el cumplimiento de la condena. Agregó la Corte que esta obligación no era potestativa de las autoridades carcelarias, sino que “obedece al cumplimiento riguroso de lo decidido por las autoridades indígenas y al compromiso de la justicia ordinaria, de colaborar con aquella, al permitir la utilización de sus instalaciones físicas carcelarias”. Dijo también:

      3.4. Es más, es un hecho comprobado que la autonomía de la jurisdicción indígena está en desarrollo, y, como tal, no cuenta con todos los instrumentos físicos, educativos, divulgativos, instalaciones carcelarias, etc. Para completar su realización. Por ello, es obligación del Estado, a través de las autoridades (Ministerio del Interior, de Justicia, I. y de la jurisdicción ordinaria, convertir en realidad tal autonomía, a través de la colaboración permanente, con el fin de que la jurisdicción indígena, incipiente en ciertos aspectos, pueda avanzar en su consolidación.

      3.5. Además, dentro de los deberes del ciudadano está el de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95, numeral 7, Constitución). Este deber, al armonizarlo con el contenido del artículo 246 de la misma Carta, que estable la jurisdicción especial indígena, como una jurisdicción autónoma, permite concluir que no sólo esta autonomía no es absoluta, sino que requiere de la colaboración del Estado y de las dos jurisdicciones : la ordinaria y la indígena, para su cumplimiento.

      Se observa entonces que el cumplimiento efectivo de las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas es un deber constitucional, en el proceso de consolidación de tal jurisdicción. Sin embargo, teniendo en cuenta que el ejercicio de la misma implica obligaciones, el juez constitucional debe determinar la forma de coordinación entre las autoridades, si ellas no lo han hecho aún. En efecto, en la Sentencia referida se había establecido un mecanismo entre las mismas para el cumplimiento de la condena.

Esta Sala de Revisión analizará las circunstancias que rodean el asunto puesto en consideración por el Gobernador del Territorio Indígena I. de A., con el fin de determinar: (i) la procedencia de la acción de tutela y (ii) si algunos de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a los pueblos indígenas fueron vulnerados por las autoridades carcelarias al negarse a dar cumplimiento a una decisión proferida por una autoridad ancestral.

En relación con el primero de los asuntos, el peticionario solicita la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la diversidad étnica y cultural del Territorio Indígena I. de A., así como el derecho de sus autoridades de ejercer funciones jurisdiccionales.

Esta Sala reitera que las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales, y por tanto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para obtener la protección de sus derechos, en especial aquellos relacionados con el derecho a la subsistencia, el derecho a la integridad étnica, cultural y social, la prohibición de toda forma de desaparición forzada, el derecho a la propiedad colectiva y el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios, entre otros.

En el presente asunto, se encuentra probado que el C.M. y el Consejo de Justicia del Pueblo I. de A., procedieron a juzgar y a sentenciar a los indígenas C.E.C.C. y J.Q. a la pena de seis años de prisión sin beneficio de excarcelación de conformidad con el Acta de Sentencia de Juzgamiento No. 023 de noviembre 20 de 2006. El señor C.E.C.C. es acusado, al parecer, de los delitos de violación a la Casa Pública del C., fuga de preso, ataque a autoridad y amenaza a personal técnico del C.. Por su parte, el señor J.Q. fue condenado por los delitos de violencia intrafamiliar e intento de homicidio.

Por otra parte, en el Acta de Juzgamiento se señaló que la pena impuesta sería cumplida en las cárceles del Estado Colombiano. En efecto, la condena señala:

“Pena que por consideraciones de alta peligrosidad que representan para la vida y la seguridad del Resguardo, dichas personas no merecen aplicárseles las sanciones en el Resguardo, sino que deben pagar sus penas en Cárceles Judiciales del Estado Colombiano.”

Sin embargo, el Director de la Cárcel Judicial de P., se niega a dar cumplimiento a la decisión argumentando lo siguiente: “sólo las autoridades penales, esto es, fiscalía, jueces penales tienen la investidura y facultad de IMPONER SANCIONES PENALES una de ellas LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD”.

Para el Gobernador del C., esta situación desconoce la autonomía de las autoridades indígenas en el juzgamiento de sus miembros, e implica una indebida injerencia en las decisiones adoptadas en el seno de la comunidad.

Considera la Sala que la consagración constitucional de la jurisdicción indígena tiene dos facetas que pueden identificarse de la siguiente manera: (i) el derecho de la comunidad indígena de juzgar a sus miembros por los delitos cometidos dentro de su comunidad, de acuerdo a sus usos y costumbres y (ii) el derecho de los miembros a un fuero especial que implica que, dadas ciertas circunstancias, están sometidos a la jurisdicción especial indígena y no al sistema judicial nacional. Es decir, en principio, siempre y cuando se atiendan los requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, el juez natural de los miembros de estas comunidades, serán sus propias autoridades. Lo anterior, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo.[22]

Esto implica que dadas todas las condiciones para que opere la jurisdicción indígena, las autoridades tradicionales adquieren competencia en el juzgamiento de los miembros de su comunidad.

Pero, así mismo, el respeto a las decisiones tomadas por las autoridades indígenas, se traduce en un elemento sine quo non, sin el cual el principio del respeto a la diversidad étnica y cultura, sería inocuo.

En el caso concreto se encuentran demostrados los elementos para que proceda la jurisdicción indígena. En relación con el elemento humano y geográfico se encuentra probado dentro del expediente que el Pueblo I. de A., es un “Pueblo ancestral que hace parte de la Gran Nacionalidad Inca asentada en los territorios que hoy constituyen los países de Bolivia, Perú, Ecuador y el sur de Colombia, mantiene sus propias normas y procedimientos que le han permitido pervivir manteniendo sus usos, costumbres, lengua, sistema espiritual y tradiciones” (Acta de sentencia de Juzgamiento No 023 del 20 de noviembre de 2006).

En relación con el elemento orgánico, el Gobernador del C., certificó que existen autoridades tradicionales que ejercen el control social dentro de la comunidad, como los son el “C.M. Indígena I. de A. y el Consejo Mayor de Justicia del Pueblo Indígena I. de A., el cual esta integrado por el S. General de Justicia, el S.A. de Justicia y sus Consejeros dos por comunidad (Diecinueve miembros en total) denominado SINSHI MAKI (Mano Armoniosa)”

En cuanto al elemento normativo, se dijo que una vez conocida la ocurrencia de un delito: “a.) inicia inmediatamente la etapa de investigación mediante la búsqueda de declaraciones verbales las cuales se toman en la Casa del C.- oficina Secretaria de Justicia. B) Se reúne el Consejo de Justicia y comienza a realizar el estudio de los antecedentes del implicado, esto con el fin de tener una visión del pensamiento y comportamiento de la persona. Esto es realizado y revisado minuciosamente por cada uno de los Consejeros y su S. General, c.) Se reúnen todas las organizaciones del Resguardo (C.M. es el encargado de Administrar, lo económico administrativo y tomar decisiones para sancionar a ciertas personas que cometan delitos) además, se ocupa de velar por el bienestar del pueblo mediante la búsqueda de apoyos ante organismos del nivel Regional, Departamental Nacional e Internacional y velar por el bienestar de todos los inscritos en el censo indígena; los cabildos menores son los encargados de velar por el funcionamiento de todas las dependencias (C. menor de Territorio, Educación, Cultura, Salud, Deporte, Servicios Públicos, Economía.). d.) Entre todos debaten y luego toman la decisión de sancionar y realizar los procesos de curación que corresponden en cada caso”. (sic)

En relación con los castigos impuestos señalan: “Los remedios que se utilizan para curar las enfermedades con las que un ser humano indígena afecta la espiritualidad, la sana convivencia individual, familiar y colectiva, son los siguientes: trabajo comunitario obligatorio el cual se cumple en las adjudicaciones del C.M.. Azotes (fuete) en asamblea publica frente a toda la comunidad indígena, amonestaciones públicas, indemnizaciones y hasta la cárcel para personas que se consideran de alta peligrosidad de conformidad con sus antecedentes. (….) Las penas impuestas por las autoridades indígenas del Territorio I. de A. que no impliquen privación de la libertad de la persona juzgada se deben pagar en nuestro Territorio Ancestral de conformidad a nuestras tradiciones, usos y costumbres. (sic)

Para las personas juzgadas por delitos más graves y que la autoridad indígena considere que su alta peligrosidad afecta la integridad y la convivencia del resto de la comunidad, el Consejo de Justicia del Pueblo I. de A. determinó que las penas que contemplan privación de la libertad y por no contar con sitio propio y adecuado para recluir a nuestros juzgados remitiremos a las autoridades carcelarias del Estado Colombiano INPEC para que en aras de la coordinación y la colaboración que debe existir entra las jurisdicciones especial indígena y ordinaria se procede a recluir a nuestros reos de alta peligrosidad en los Centros C.s del Estado Colombiano.” (sic)

En relación con el respeto a la Constitución, observa esta Sala que el castigo impuesto, esto es la pena privativa de la libertad, no desconoce disposición alguna, por cuanto el ordenamiento jurídico nacional prevé esta misma clase de sanción en el caso de comisión de delitos. Así mismo, como consta en las pruebas allegadas al proceso dentro del trámite de la revisión, el Gobernador del C. explicó a esta Corporación, que en los casos de delitos graves y teniendo en cuenta el peligro que implica para la comunidad, las autoridades indígenas imponen la pena privativa de la libertad, en las cárceles del sistema ordinario, puesto que no cuentan con la infraestructura para hacerlas efectivas.

De lo anterior se infiere que se cumplen los elementos establecidos por la jurisprudencia para que la jurisdicción indígena asuma competencia, teniendo en cuenta además, que la conducta fue cometida por miembros de la comunidad contra otros de sus congéneres y dentro del territorio tradicional.

En este sentido, las decisiones tomadas por las autoridades indígenas dentro del proceso contra C.E.C.C. y J.Q. resultan oponibles a todas las autoridades públicas y deben ser respetados por las mismas. Lo contrario implicaría un desconocimiento de la autonomía de la jurisdicción indígena reconocido en el artículo 246 de la Carta, y vaciaría el contenido de las facultades otorgadas por el N. Superior a las autoridades tradicionales.

Es por ello que la Sala comparte los argumentos esgrimidos por el Gobernador del C. I. de A., cuando señala que las decisiones tomadas en el seno de la comunidad deben ser cumplidas por todas las autoridades públicas.

Sin embargo, la falta de una ley de coordinación entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, deja en cabeza del juez la obligación de determinar y equilibrar los intereses en conflicto, bajo el principio de la maximización de la autonomía indígena.

En este sentido, el Director del establecimiento carcelario de P. considera que no cuenta con las condiciones carcelarias adecuadas para recibir un miembro de una comunidad indígena.

Observa la Sala que esta situación no es de poca importancia. En efecto, esta situación podría poner en riesgo otros derechos fundamentales del miembro de la comunidad indígena tales como su vida, integridad personal, salud, entre otros, al recluirse en un establecimiento penitenciario no acorde con su situación personal y que no está en la capacidad de garantizar un debido proceso de resocialización a los miembros de las comunidades indígenas.

Pero lo anterior no se puede traducir en el desconocimiento de las órdenes dadas por las autoridades indígenas, sino que por el contrario, las autoridades carcelarias deben procurar el cumplimiento de la decisión proferida en el seno de la comunidad. Esta Sala reitera lo dicho en el Sentencia T-239 de 2002 cuando afirma que cuando la misma no tiene la infraestructura para redimir las penas impuestas a sus miembros: “es obligación del Estado, a través de las autoridades (Ministerio del Interior, de Justicia, I. y de la jurisdicción ordinaria, convertir en realidad tal autonomía, a través de la colaboración permanente, con el fin de que la jurisdicción indígena, incipiente en ciertos aspectos, pueda avanzar en su consolidación.”

En estos términos, dentro del periodo probatorio, el INPEC informó a esta Corporación que existen otros establecimientos carcelarios, cercanos a la ciudad de P., que cuentan con una estructura destinada a la redención de delitos cometidos por miembros de comunidades indígenas. En efecto, dentro de las pruebas allegadas el Director del INPEC señala que en el Departamento del Cauca se encuentra el Establecimiento Penitenciario y C. de Alta y Mediana Seguridad de Popayán - EPCAMS, Popayán, donde sí existe la infraestructura necesaria para la recepción de miembros de comunidades indígenas condenados por las autoridades tradicionales.

El Director del Establecimiento EPCAMS-Popayán describe el procedimiento establecido en dicha cárcel para recibir a los internos que son sancionados por la legislación especial indígena. Esta Sala considera que este procedimiento garantiza: (i) que el interno sea tratado de acuerdo a sus condiciones especiales y en un sitio de reclusión cercano a la ciudad de P., (ii) la conservación de sus usos y costumbres por la existencia de un pabellón especial para comuneros condenados por la jurisdicción especial indígena, (iii) la preservación de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad como sujetos de especial protección y (iii) la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad. En efecto, el procedimiento tiene las siguientes etapas:

“Son entregados por los señores Gobernadores del respectivo Resguardo o C. Indígena y en ocasiones acompañados de los señores Alguaciles del mismo C..

Mediante Resolución expedida por los integrantes de la Asamblea del C. o Resguardo Indígena se registra su sanción (sindicados) o su Condena, indicando sus nombres, apellidos, delito y condena respectiva.

Por parte de la oficina jurídica se verifica lo anterior, y se procede a elaborar Acta de Recibo del C. Indígena, donde se individualiza a la persona que se recibe, con sus nombres y apellidos, y la clase de condena o sanción por parte del C. Indígena y se establecen unos compromisos por parte del C. al que pertenece el C., entre ellos:

· el de que lo visiten periódicamente, suministro de elementos de aseo, colaboración con el Establecimiento en caso de presentarse enfermedad del C. indígena y de mantener con este sus usos y costumbres,

Cuando los comuneros llegan a este establecimiento se ubican inicialmente en celdas primarias, donde asisten a la Junta de distribución de patios y asignación de celdas, órgano Colegiado que clasifica la población interna de acuerdo con los criterios señalados en el Código Penitenciario y C., de quien hace parte una Antropóloga del Grupo de Tratamiento y Desarrollo.

En este momento se discrimina si viene condenado por la justicia ordinaria o por la especial indígena

(…)

Si viene condenado por la Justicia Especial Indígena, se le asigna un pabellón especial que es el 1, en donde se reubican los comuneros indígenas. Ellos también asisten a programas de recuperación u conservación de la identidad cultural. Así mismo, se tienen algunas situaciones especiales como el hecho de que los días jueves en las mañanas, tienen derecho a recibir visitas de sus gobernantes. También se hacen asambleas indígenas a las que asisten los gobernadores de los distintos resguardos, representantes del CRIC, representantes de la ACIN, con el fin de que los comuneros aquí recluidos puedan expresar sus necesidades y sus sentimientos con respecto a su reclusión.”

Por todo lo anterior, esta la Sala ordenará que en coordinación con las autoridades del C., se remita a los señores C.E.C.C. y J.Q. al Establecimiento Penitenciario EPCAMS, Popayán, con el fin de que se cumpla la pena impuesta por las autoridades tradicionales. Así mismo, las autoridades del Cabido del pueblo indígena I. de A. deberán cumplir con el procedimiento y obligaciones establecidas por los reglamentos del penal para la recepción de miembros de las comunidades indígenas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,