Sentencia de Tutela nº 1050/08 de Corte Constitucional, 28 de Octubre de 2008

En escrito presentado el dieciocho (18) de abril de 2007el señor J.B.S.V. reclama el amparo de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo y al debido proceso, presuntamente violados por las entidades demandadas. Su solicitud de amparo se fundamenta en los siguientes:

1. Hechos

   Manifiesta el señor S.V. que se desempeñó como soldado regular en el Ejército Nacional adscrito a la compañía “Córdoba” del Batallón de Infantería No. 35 “Héroes de Guapi”. Siendo soldado profesional, en 1996, sufrió un trauma cráneo encefálico con ocasión de una riña con un compañero, por lo que fue declarado por la Junta Médico Laboral, mediante resolución No 3267 de 9 de octubre de 1996, no apto para prestar sus servicios al Ejército Nacional. Con posterioridad y luego de haberse recuperado de sus lesiones –relata- se presentó para ingresar como Soldado Profesional de Infantería de M. en la Armada Nacional. Señala que durante el proceso de ingreso a dicha institucional, los servicios médicos de la misma evaluaron sus aptitudes psicofísicas y lo encontraron apto para la prestación del servicio. Aclara que durante la entrevista con el galeno puso su pertenencia al Ejército Nacional y señala que la Armada Nacional disponía de acceso a su historia clínica en dicha institución. También manifiesta el señor S.V. que ingresó a prestar sus servicios a la Armada Nacional y que durante una de las operaciones que adelantaba como Soldado Profesional de Infantería de M., sufrió un accidente de trabajo al caer de un bote “piraña”, golpeándose en el mismo lugar de la cabeza donde años atrás, siendo soldado del Ejército, había sufrido el trauma cráneo-encefálico. A raíz del mentado accidente –señala- y pese a que oficialmente no se reportó el impasse, comenzó a sufrir dolores de cabeza y a manifestar problemas psiquiátricos. Indica que ante el empeoramiento de su situación de salud, fue trasladado al Batallón de Apoyo y Servicio de Infantería de M. en la ciudad de Bogotá. Aduce el demandante que durante su estancia en el batallón se le otorgó permiso para visitar a su familia sin autorización del médico tratante, pero con la venía del Sargento Jefe de Sanidad del Batallón, Una vez concluyó dicho permiso –durante el cual dejaron de pagarle su salario, asevera- solicitó una permuta para la Guarnición de “Tres Esquinas”; cuatro meses después de haber sido asignado a dicho regimiento, mediante resolución No. 054 de 22 de marzo de 2001, la Armada Nacional decidió darlo de baja del servicio activo por considerar que el soldado no se encontraba de permiso sino que se había evadido del mismo. Señala, en relación con sus problemas de salud, que el 25 de octubre de 2001, fue sometido a evaluación por parte de la Junta Médico Laboral de la institución, que determinó, mediante resolución No. 584 que él sufría de un síndrome mental orgánico. De igual manera indica que la Junta estableció que él ya había ingresado con dicha patología a la Armada, que ésta había sido la causa de su desvinculación del Ejército y que el Ejército ya lo había indemnizado, por lo que no era procedente que la Armada le reconociera una nueva indemnización. Así las cosas, señala el actor que solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión, entidad que el 2 de marzo de 2003 ratificó la decisión de la Junta Médico Laboral.

   Indica que en la actualidad sigue enfermo y que la Armada Nacional no le brinda ningún tipo de asistencia médica, pues fue desvinculado de la institución pese a haber prestado sus servicios como soldado de Infantería de M.. También considera que su desvinculación fue violatoria de sus derechos, pues él se encontraba efectivamente en permiso y no evadido como lo señalaba la resolución No. 054 de 22 de marzo de 2001.

   Con fundamento en los hechos así expuestos, el demandante solicita:

   “1. Que se declare la nulidad de la decisión (resolución No. 054 del 22 de marzo de 2001), expedida por el C. de la Armada Nacional y se ordene efectuar el Tribunal Médico Laboral, y se tenga en cuenta los conceptos médicos de psiquiatría y neurología.

   Y en consecuencia de la anterior decisión dentro del término de 48 horas perentorias:

2. Se ordene al Ministerio de Defensa Nacional –Armada Nacional la nulidad de la decisión (resolución No. 054 de 22 de marzo de 2001), expedida por el C. de la Armada Nacional, ordenándole dar los servicios médicos.

3. Se ordene efectuar el Tribunal Médico Laboral, y se tenga en cuenta los conceptos médicos de psiquiatría y neurología, para que se tramite la pensión por sanidad, al infante de marina J.B.S.V..[1]

2. Trámite de instancia

   2.1 Presentada originalmente la demanda ante el reparto de los juzgados administrativos, mediante auto de diecinueve (19) de abril de 2007, el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, decidió remitir las actuaciones al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por el factor de competencia en razón de la jerarquía de los demandados.

   2.2 Surtido el anterior trámite, mediante auto de veinticuatro (24) de abril de 2007, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admite a trámite la acción de tutela presentada por J.B.S.V. contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Armada Nacional y el Comando de Infantería de M.; en consecuencia, da a las entidades demandada dos (2) días para que ejerzan su derecho de defensa.

   2.2 El dos (2) de mayo de 2007, la Armada Nacional solicitó al juez de tutela denegar el amparo reclamado por la parte actora. Adujo en su defensa que la normativa aplicable al caso del demandante se encuentra contenida en el decreto 1796 de 2000, y que en dicho decreto se señala con claridad cuáles son las autoridades médico laborales militares y de policía, sin que allí se señale que los C.s de la Armada están facultados para tomar decisiones de carácter médico-laboral.

   En lo referente a la orden de retiro del señor S.V. del servicio activo de la fuerza, señala que lo que hizo la Armada Nacional fue aplicarle lo dispuesto en el artículo 12 del decreto 1793 de 2000, toda vez el demandante se ausentó del servicio de manera injustificada por más de diez (10) días.

   Adicionalmente señaló que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, que debe ser tenido en cuenta al momento de establecer si la acción es procedente o no, pues transcurrieron más de seis (6) años desde el momento de la desvinculación del demandante y aquel en el cual inicia el trámite del amparo constitucional.

   También señala que si el actor consideraba que la resolución No. 054 de 22 de marzo de 2001, cuya nulidad ahora pretende, era ilegal, debió acudir en su oportunidad y en término ante la jurisdicción contencioso administrativa; por contera –dice- la interposición de la presente demanda de tutela es una manera ilegítima de revivir términos judiciales ya caducos.

1. Sentencia de primera instancia.

   El nueve (9) de mayo de 2007, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resuelve tutelar los derechos al debido proceso, a la vida digna y a la salud del señor J.B.S.V..

   La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca razona que, al momento de ingreso del señor S.V. a la Armada Nacional, esta institución debió verificar el estado de salud de quién pretendía ser su miembro, y que para tal efecto disponía de la historia clínica del demandante cuando estuvo vinculado al Ejército Nacional. Así las cosas, indica que no es el demandante quien deba soportar la negligencia de la entidad demandada, por lo que considera violatorio de su derecho a la salud que en la actualidad el actor no reciba servicios médicos por parte de la Armada Nacional. Como corolario de lo anterior, ordena que el señor S.V. sea nuevamente evaluado por la Junta Médica de la Armada Nacional, que dicha institución investigue el supuesto accidente –que no está probado en el expediente- sufrido por el demandante al caer de un bote piraña y que, en el entretanto, mientras la Junta reevalúa su caso, se le presten todos los servicios médicos que requiere.

   El juez de primera instancia en sede de tutela considera, por otra parte, que se violó el derecho de defensa del actor en la notificación del acto administrativo que decretó su retiro de servicio, pues al momento de hacerse dicha notificación, el demandante no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales. Así las cosas, y ante la existencia de la mentada incapacidad, era imposible para éste interponer los recursos de vía gubernativa que considerara necesarios contra el señalado acto. En consecuencia, ordena que se efectúe nuevamente el acto de notificación con miras a que el demandante pueda ejercer su derecho de defensa.

2. Impugnación

   Inconforme con la decisión del juez de primera instancia, mediante escrito de impugnación de nueve (9) de mayo de 2008, la Armada Nacional solicita al juez de alzada que revoque la decisión del a-quo y que, en su lugar, deniegue el amparo reclamado por el demandante.

   En la impugnación, la entidad demandada reitera que su proceder en relación con el señor S.V. ha sido ajustado a la constitución y a la ley; que su retiro del servicio se debió al una ausencia de más de diez días que el actor excusa extemporáneamente en un supuesto permiso que le fue concedido; que la situación médica del paciente ya fue evaluado en el año 2001 y 2003 por las autoridades competentes para tal efecto, estableciendo éstas que la causa de la perturbación psíquica del actor no tenían relación directa con la prestación del servicio y que ya había sido indemnizada por parte del Ejército Nacional.

   Por último, reitera que la presente demanda de tutela no cumple con el requisito general de procedencia consistente en la inmediatez, ya que se ventilan hechos ocurridos seis años atrás.

3. Sentencia de segunda instancia

   Mediante fallo de dieciséis (16) de agosto de 2007, la Sección Primera del Consejo de Estado resuelve revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar el amparo reclamado por el señor J.B.S.V..

   En relación con la presunta violación al derecho a la salud del actor, el juez de segunda instancia considera que, de manera general, los miembros retirados del servicio activo de la fuerza pública tienen derecho a la prestación de los servicios de salud por parte de ésta, cuando la enfermedad o patología tiene una relación directa con el servicio. Señala que este último requisito no se cumple en el presente caso, pues no está probada la afirmación del actor en el sentido de que sufrió, mientras estaba en la Armada, un accidente al caer de un bote piraña, golpeándose la cabeza. Así pues –indica- el juez de tutela mal podría oponerse al concepto de las autoridades médicas que evaluaron al demandante, determinando que su dolencia tenía causas anteriores a la pertenencia del señor S. a la institución. En el sentido de lo anterior también indica que el demandante no obró de acuerdo con las cargas que la libertad de información le imponen a los ciudadanos durante el examen de ingreso a la Armada Nacional, pues no puso de presente los problemas de salud que habían originado su salida del Ejército Nacional.

   Ahora, al abordar la problemática relativa a la posible existencia de una violación del derecho de defensa del actor, señaló que cualquier violación de éste se encontraba superado ya, pues en cumplimiento del fallo de primera instancia en el trámite de la presente acción de tutela, la Armada Nacional ya había notificado nueva y personalmente la resolución No. 054 de 2001 al señor S.V. para que éste, en el ejercicio de la vía gubernativa, resolviera lo relativo a las causales que determinaron su salida de la Armada Nacional.

1. Competencia

   Esta S. es competente para conocer de los fallos objeto de revisión, en la acción de tutela instaurada por J.B.S.V. contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Armada Nacional y el Comando de Infantería de M., de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Asuntos a tratar

   Como bien lo detectaron los jueces de instancia en el trámite del presente proceso, de la demanda instaurada por el actor se desprenden dos problemas que la S. entrará a resolver.

   En virtud del primero de ellos, esta S. debe establecer si la Armada Nacional violó el derecho fundamental a la salud del actor al decidir, mediante resoluciones de 25 de octubre de 2001 y 2 de marzo de 2003, expedidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de revisión, respectivamente, que los problemas de salud psíquica del demandante no estaban relacionados con el servicio en la Armada Nacional, que ya habían sido indemnizados por el Ejército Nacional y que se excluía al actor, por ende, de la prestación de los servicios de medicina que la entidad demandada garantiza a sus miembros retirados cuando el origen de sus dolencias está relacionado con el servicio. La sala deberá considerar aquí que el actor efectivamente fue retirado del servicio activo del ejército por problemas psiquiátricos, que no puso de presente dicha situación cuando fue evaluado médicamente para ingresar en la Armada y que no existe prueba que el supuesto accidente que desencadenó nuevamente sus problemas, haya ocurrido efectivamente.

   En segundo orden de ideas, la S. se referirá al otro problema que plantea el actor en su relación con la Armada Nacional y que tiene que ver, como quedó anotado en la reseña de los antecedentes de este caso, con la presunta violación de sus derechos al debido proceso y a la defensa en relación con la resolución No. 054 de 2001 por medio de la cual se le retiró del servicio activo de la Armada. Aquí debe considerar la S. que la motivación de dicho acto señala que el actor se evadió del servicio como motivo que determinó su salida de la institución; igualmente que el actor, tal y como lo indicó el juez de primera instancia en la presente tutela, ya sufría problemas psicológicos en el momento en el que se decidió su desvinculación.

   Para efectos de resolver el problema así planteado, la S. reiterará la jurisprudencia de esta corporación en relación con (i) el derecho a la salud y a la seguridad social de los miembros de la Fuerza Pública retirados del servicio, y (ii) el derecho al debido proceso en sede administrativa. Por último, abordará el caso concreto.

3. El derecho a la salud y a la seguridad social de los miembros de la Fuerza Pública retirados del servicio. Protección para quienes resultan discapacitados durante la prestación del servicio.

   De acuerdo con el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 mediante el cual se estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se consideran afiliados a dicho sistema las siguientes personas:

   “ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP:

   1. Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

3. Numeral 3) declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-479-03 de 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

4. Los soldados voluntarios.

5. Numeral 5. declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-479-03 de 10 de junio de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

6. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional.

7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.

8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.

9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.

   2. Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:

1. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995.

2. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.”

   De conformidad con la norma transcrita, en principio, las personas que sean desvinculadas del servicio con una discapacidad menor al índice señalado para obtener la pensión de invalidez, no tendrían derecho a recibir dichos servicios de salud por no ser beneficiarios de esta pensión.

   Sin embargo, conforme lo disponen los artículos 48 y 49 de la Constitución Política la seguridad social y la salud son servicios públicos de carácter obligatorio cuya prestación está sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En reiteradas oportunidades, la Corte ha precisado que la eficiencia en la prestación de los servicios públicos (art. 365 de la C.P.) está ligada al principio de continuidad. Este último supone la prestación ininterrumpida, permanente y constante del servicio.[2]

   Esta Corporación ha fijado un amplio alcance al principio de continuidad del servicio público de salud, especialmente cuando en un caso concreto están de por medio derechos fundamentales como la vida, la integridad y la dignidad.[3] Así pues, es claro que quien presta un servicio de salud no puede realizar actos que comprometan la continuidad del servicio y como consecuencia de ello la eficiencia del mismo e incluso los derechos fundamentales de los usuarios. En la Sentencia T-1218 de 2004, M.P.J.A.R., esta Corporación estableció lo siguiente:

   “Así pues, en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana (art. 1º C.P.) y en la conservación del valor de la vida (Preámbulo y art. 11 C.P.), no puede predicarse la efectividad del servicio de salud en aquellos eventos en los cuales la E.P.S., desconociendo las reales circunstancias de salud de un afiliado y sin mediar justificación, lo somete a esperar indefinidamente la práctica de una cirugía que se necesita de manera urgente, o antepone problemas administrativos, contractuales, económicos, o disposiciones de carácter legal para negarse a prestar el tratamiento médico que le garantizará al usuario la existencia digna..

   (…)

   La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que quien presta un servicio de salud, no puede realizar actos que puedan llegar a comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo.

   Así pues, es obligación tanto de las entidades públicas como de las privadas que intervienen en la prestación de los servicios de salud, garantizar su continuidad.”

   Bajo el anterior derrotero, sin importar la razón por la que se extingue la vinculación con la empresa prestadora de salud, ésta se encuentra en la obligación de culminar los tratamientos y los procedimientos médicos ya iniciados mientras no se asegure su culminación, por lo que la terminación abrupta de aquellos, quebranta los derechos fundamentales a la salud a la vida y a la integridad personal de quien estaba recibiendo el tratamiento.

   En razón de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha interpretado las normas legales, acompasándolas con los valores de rango superior para que, en casos concretos, el entendimiento aislado de las normas no tenga como efecto la vulneración de derechos fundamentales de las personas que hubieren prestado el servicio militar y requieran de la atención en salud posteriormente. De esta manera, en sentencia T-376 de 1997 se precisó lo siguiente:

   "Si bien la normatividad vigente establece que una vez finalizada la prestación del servicio militar y otorgada “la baja” concluyen las obligaciones en materia de seguridad social para los que entran a formar parte de la reserva de las Fuerzas Militares en virtud de su desvinculación total, en el presente caso dicha regla presenta una excepción en su aplicación en razón a las circunstancias que dieron lugar al retiro del mismo y al peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales a la salud y a la vida del joven O.M., que el juez constitucional de tutela no puede pasar por alto".

   "Las condiciones de salud que presenta el afectado lo colocan dentro de la clasificación que el Constituyente de 1991 estableció en el artículo 13 para personas “... que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta..” con el preciso fin de que el Estado adelante respecto de ellas una protección adecuada y especial. Atendiendo a esa situación, la interpretación de las normas que rigen la prestación del servicio médico asistencial para los afiliados y beneficiarios del Ejército Nacional, dentro de una interpretación realizada bajo los principios y valores constitucionales como la vida, la igualdad material, el orden social justo, entre otros, determina que el suministro de dicho servicio médico asistencial debe continuar hasta tanto le sea resuelto de fondo su situación, en la cual se le garantice una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana."

   “Ahora bien, la atención de los derechos prestacionales, como el derecho a la salud, debe procurarse dentro del marco legal que establece y define el conjunto de derechos y obligaciones específicas que dan lugar a cada prestación. Sin embargo, las normas legales y reglamentarias que regulan la asistencia médica que las fuerzas militares están obligadas a dispensar a quienes prestan el servicio militar obligatorio, deben ser interpretadas en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y, en particular, con el derecho a la vida, el principio de igualdad material y la vigencia de un orden social justo.

   Con base en las premisas anteriores, la Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”[4]

   En consecuencia, el derecho a la salud y a la seguridad social del personal retirado del servicio activo, no puede verse afectado aunque la persona no tenga derecho a la pensión, siendo entonces un deber del Estado la prestación de la asistencia médica que requiera para el tratamiento y mejoramiento de sus condiciones de salud. Lo anterior, por cuanto resulta contraria a los principios constitucionales de solidaridad, de continuidad en la prestación de los servicios de salud y de protección especial a personas en situación de debilidad manifiesta, una interpretación literal del ordenamiento jurídico en materia de salud y seguridad social de la Fuerza Pública que se oriente a restringir o impedir la continuidad del acceso a los servicios médicos a una persona por el solo hecho de ser desvinculada, cuando dichos servicios se requieren necesariamente para su rehabilitación y son prestados en razón de condiciones patológicas que pueden ser directamente atribuibles al servicio.

   En la sentencia T-643 de 2003[5], la Corte hizo una síntesis de la jurisprudencia constitucional sobre este particular, poniendo de presente que de acuerdo con la misma:

   “[L]a acción de tutela resulta procedente -aún a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial-, cuando el retiro de la persona vinculada a la Fuerza Pública se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión de servicio, siempre que de no ser atendida oportunamente, pueda ponerse en peligro su vida, integridad y salud.”

   “[E]l derecho a la salud cuando tiene por objeto garantizar la dignidad humana, la integridad personal y la vida digna, ostenta el carácter de fundamental. (ver, sentencias T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001).”

   “En relación con quienes detentan y ejercen la función constitucional de la fuerza pública (es decir, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional), dichos derechos exigen un plus constitucional de protección, en atención a que pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan un gran esfuerzo físico e implican una amplia gama de riesgos físicos y psíquicos propios de una actividad peligrosa (ver, sentencia T-107 de 2000).”

   “(…) la regla general [refiriéndose a la atención médica] consiste en que aquélla debe brindarse con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las fuerzas militares, como lo dispone el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000 y que tal obligación cesa tan pronto se produce su retiro o desacuartelamiento, en desarrollo de las causales previstas en el artículo 38 del Decreto 1792 de 2000”. “Sin embargo, es posible aplicar una excepción a la citada regla, ‘cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección ‘se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho’...”. (ver, sentencias T-376 de 1997, T-393 de 1999, T-762 de 1998 y T-1177 de 2000).” (Negrillas del Texto)

   En cuanto a la causa de la patología como elemento a tener en cuenta para la concesión del amparo, la Corte estableció en sentencia T-124 de 2005[6] que “la distinción sobre si la afección tiene o no como causa el servicio, habiéndose iniciado ya un tratamiento especializado por cuya interrupción se puede deducir una agravación del cuadro clínico del actor, sólo puede cobrar relevancia al momento de definir las prestaciones económicas que pudieren derivar de esta circunstancia, pero no en lo que toca con las obligaciones en materia de atención en salud cuando la suspensión del servicio provoca la afectación de derechos fundamentales. En otras palabras, frente a una situación de urgencia, basta verificar que el padecimiento ha surgido en la prestación del servicio - independientemente de si es por causa de éste o no - y que se ha iniciado un tratamiento cuya suspensión agravaría la condición clínica del accionante.”

   De modo que, independientemente si la afección tiene o no como causa el servicio, cuando la suspensión del servicio de salud hace inminente la afectación de otros derechos fundamentales, se hace necesaria la intervención del juez constitucional para asegurar la protección efectiva de los mismos, garantizando la continuidad en el tratamiento iniciado mientras se logra su recuperación.

4. El derecho al debido proceso en sede administrativa

   4.1 En su interpretación del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, la Corte Constitucional ha considerado que pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente del ordenamiento jurídico, en abierta contradicción con él, de tal forma que se aplica la voluntad subjetiva de tales servidores y, como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada vía de hecho.[7]

   La tesis de las vías de hecho institución ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero esta Corporación también ha reconocido su aplicación en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos. Se puede decir, entonces que una vía de hecho se produce cuando quien toma una decisión, sea ésta de índole judicial o administrativa, lo hace de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico.

5.1 El señor J.B.S.V. demanda en sede de tutela a la Armada Nacional, pues ésta presuntamente violó el derecho fundamental a la salud del actor al decidir, mediante resoluciones de 25 de octubre de 2001 y 2 de marzo de 2003, expedidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de revisión, respectivamente, que los problemas de salud psíquica del demandante no estaban relacionados con el servicio en la Armada Nacional, que ya habían sido indemnizados por el Ejército Nacional y que se excluía al actor, por ende, de la prestación de los servicios de medicina que la entidad demandada garantiza a sus miembros retirados cuando el origen de sus dolencias está relacionado con el servicio. El actor efectivamente fue retirado del servicio activo del ejército por problemas psiquiátricos, que no puso de presente dicha situación cuando fue evaluado médicamente para ingresar en la Armada y que no existe prueba que el supuesto accidente que desencadenó nuevamente sus problemas, haya ocurrido efectivamente.

Adicionalmente el demandante señala la presunta violación de sus derechos al debido proceso y a la defensa, en relación con la resolución No. 054 de 2001 por medio de la cual se le retiró del servicio activo de la Armada. En la que la motivación de dicho acto, se señala que el actor se evadió del servicio como motivo que determinó su salida de la institución. El actor ya sufría problemas psicológicos en el momento en el que se decidió su desvinculación.

5.2. Examinado el caso propuesto por el señor J.B.S.V., la S. considera que debe confirmar el fallo de segunda instancia, mediante el cual la Sección Primera del Consejo de Estado revocó el amparo que había concedido el a-quo y, en su lugar, denegó el amparo. Pasa la S. a dar las razones que la llevan a tomar dicha determinación.

5.3 En primer lugar, es necesario abordar la problemática relacionada con la presunta violación del derecho a la salud del señor S.V. por parte de la Armada Nacional.

En este punto, la S. considera que ciertamente la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que las personas que se retiran del servicio activo de la fuerza pública tienen derecho a seguir vinculados a los sistemas especiales de seguridad social en salud de dichas instituciones, siempre y cuando la necesidad de atención médica se de con ocasión de hechos ocurridos durante el servicio. Esto significa que, si por ejemplo, un soldado del ejército nacional sufre heridas en un combate y, como consecuencia de ellas tiene secuelas, la institución –en este ejemplo el Ejército Nacional- debe mantenerlo afiliado a su sistema de seguridad social en salud. Ahora bien, en sentido contrario, cuando la causa de la enfermedad o la lesión no es atribuible a hechos relacionados con el servicio y se presente la separación del miembro de la fuerza pública de su cuerpo, dentro del marco de la garantía de la continuidad del servicio, será el sistema general de seguridad social en salud quien asuma la atención del paciente.

En el presente caso, tal y como lo observó la Sección Primera del Consejo de Estado, no puede establecerse con claridad, pues no existe prueba al respecto en el expediente, que la causa de las lesiones psíquicas del señor S.V. tenga que ver con su actividad como soldado de Infante de M.. Si bien el actor aduce que el origen de la recaída que tuvo en su condición se debió a una caída sufrida de uno de los botes de la Armada Nacional, observa la S. que tal afirmación no pasa de ser justamente eso –una afirmación- sin contar con el respaldo de ningún soporte probatorio. Antes al contrario, los médicos que evaluaron la situación del demandante en el año 2001 señalaron, con base en el conocimiento propio de su profesión, que los problemas de salud del actor estaban relacionados con una lesión anterior, sufrida sí cuando este estaba en el ejército, pero, como lo señala el demandante mismo, con ocasión de una riña y tampoco relacionada con los avatares del servicio. Mal podría esta S. o cualquier juez de la república desvirtuar los conocimientos médicos de la Junta y el Tribunal que en 2001 y 2003, respectivamente, evaluaron la condición del actor.

Ahora, al analizar la situación que ya abordaron los jueces de instancia en relación con el momento del examen médico que hizo al actor en la Armada Nacional, la S. observa que tanto la el demandante como la institución demandada cometieron errores en ese momento. La Armada por no consultar la historia clínica de quien se postulaba como soldado de infantería de marina y este último por no dar al galeno que lo evaluaba una información que es de rigor, no sólo en estos casos, sino en toda consulta médica, relativa a si existen antecedentes clínicos en la persona que se examina. Sin embargo, considera la S. que esta suma de errores es irrelevante frente al fondo del asunto, que en este caso es, como quedó dicho en el párrafo anterior, consistente en el origen de los problemas de salud del demandante.

De esta manera, la S. acoge entonces los argumentos de la Sección Primera del Consejo de Estado relativos a por qué no resulta procedente la acción de tutela para el amparo del derecho a la salud del demandante.

5.4 Por otra parte, la S. observa que en lo relativo a la presunta vulneración del derecho a la defensa del demandante en relación con las determinaciones contenidas en la resolución 054 de 2001, también debe respaldar la tesis del juez de segunda instancia.

R., el Consejo de Estado deniega el amparo de este derecho del actor en el entendido de que la falta de defensa en lo que refiere a su desvinculación de la Armada Nacional porque se éste se encontraba en una estado de incapacidad para defender sus derechos, se vio subsanada porque, comunicada la sentencia de primera instancia en el trámite de la presente acción, la Armada Nacional procedió a notificar nuevamente la resolución No. 054 de 2001, permitiendo de esta manera que el señor S.V. ejerciera los recursos de vía gubernativa y, eventualmente, la acción contencioso-administrativa pertinente contra dicho acto. Así las cosas, en lo relativo a este aspecto de la controversia, la S. también confirma la sentencia de segunda instancia que revisa.

5.5 En conclusión, la S. Primera de Revisión de tutelas, tal y como lo anticipó en un acápite superior de esta sentencia, confirmará la sentencia dictada el dieciséis (16) de agosto de 2007 por la Sección Primera del Consejo de Estado, revocando, para en su lugar denegar el amparo, aquella mediante la cual, el nueve (9) de mayo de 2007, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió la acción de tutela en el proceso iniciado por J.B.S.V. contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Armada Nacional y el Comando de Infantería de M..

La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,