Sentencia de Tutela nº 023/12 de Corte Constitucional, 23 de Enero de 2012

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la S. de Selección número Nueve de esta Corporación, mediante Auto del 16 de septiembre de 2011, escogió para revisión los expedientes T-3.191.215 y T-3.191.476, los cuales fueron acumulados entre sí, y repartidos a la S. de Revisión Número Cuatro para ser decididos en una sola sentencia.

Previamente, debe iniciarse por precisar que, a pesar de que los asuntos bajo estudio en el presente juicio, fueron expuestos mediante acciones independientes y provienen de dos personas jurídicas diferentes, estos coinciden en la solicitud de amparo al debido proceso y acceso a la administración de justicia y en la situación de que, en sede de instancia de tutela, las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado denegaron las acciones de tutela instauradas contra las autoridades judiciales que rechazaron sus demandas de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial; razón por la cual esta S. de Revisión procederá a realizar el recuento sobre los hechos, diferenciando ulteriormente algunos elementos propios de cada caso, de ser ello necesario.

1. - Identificación de los asuntos objeto de revisión

   A continuación, se ponen de presente tanto el número de radicación de las acciones de tutela que fueron acumuladas por la S. de Selección número Nueve, como el nombre de los tutelantes, la identificación de las respectivas autoridades judiciales demandadas y de los jueces de instancia de tutela:

   Expediente

   Accionante

   Autoridades Judiciales Demandadas

   Juez Constitucional en 1ª Instancia

   Juez Constitucional en 2ª Instancia

   T-3.191.215

   FULL PROTECTION LTDA

   Tribunal Administrativo

   del M. y

   Juzgado Quinto Administrativo

   del Circuito de S.M..

   CONSEJO

   DE ESTADO

   Sección Segunda Subsección A

   CONSEJO

   DE ESTADO

   Sección

   Cuarta

   T-3.191.476

   R.F.A.S.A.

   Tribunal Administrativo

   de Cundinamarca y

   Juzgado Segundo Administrativo

   del Circuito de Bogotá

   La restante información concerniente al sentido de las decisiones proferidas en primera y segunda instancia, la postura medular de las autoridades judiciales demandadas frente a la controversia y la indicación de algunas observaciones particulares relevantes en cada caso, aparece especificada en el acápite subsiguiente de esta sentencia.

2. - La Solicitud

   Según se ilustra en las demandas, los apoderados de las empresas accionantes acudieron a la acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al derecho a la defensa y a la igualdad que, según afirman, han sido quebrantados por las autoridades judiciales, relacionadas previamente, al rechazar sus demandas de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

   La situación fáctica a partir de la cual se fundamenta la invocación del amparo estatuido en el artículo 86 Superior, es la que seguidamente se expone:

3. - R. fáctica de las acciones de tutela

   En este apartado se exponen los elementos fácticos que originaron la presentación de cada una de las acciones de tutela, que han sido objeto de acumulación en este proceso, de conformidad con los elementos probatorios allegados por las partes.

   3.1. Expediente T-3.191.215

   3.1.1. Se advierten como hechos relevantes los siguientes:

   El 27 de junio de 2005, el señor A.L.R., empleado de la empresa FULL PROTECTION LTDA, perdió la vida en un presunto accidente de trabajo. Como consecuencia de la investigación iniciada, el Ministerio de la Protección Social, mediante la Resolución No. 398 del 19 de agosto de 2008, sancionó a la empresa porque “no cumple con lo establecido con las normas en materia de salud ocupacional”. Contra esta decisión se interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación.

   El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución No. 466 del 24 de septiembre de 2008, en el sentido de confirmar la decisión recurrida. El recurso de apelación fue desatado mediante Resolución No. 4963 del 10 de diciembre de 2009[1], en el mismo sentido.

   El 26 de febrero de 2010, la empresa accionante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de que se ordene (i) la nulidad de las resoluciones sancionatorias referidas, (ii) como consecuencia de lo anterior, solicita el restablecimiento del derecho y que se ordene el fin del proceso de cobro coactivo (si lo hubiere iniciado) y (iii) el pago en costas y honorarios.

   La apoderada presentó dos escritos (mayo 21 y junio 4 de 2010) en los que solicitó al despacho que se pronunciara sobre la admisibilidad de la demanda. El juez guardó silencio en ambas ocasiones.

   Solo hasta el 9 de junio de 2010[2] el juzgado administrativo inadmitió la demanda, ordenando (i) indicar la cuantía del proceso y (ii) acreditar prueba de haber agotado el requisito de la conciliación extrajudicial.

   El 21 de junio de 2010, el accionante subsanó la demanda para lo cual señaló la cuantía del proceso y respecto al requisito de la conciliación indicó que: “el asunto debatido NO ERA CONCILIABLE porque se trataba de un cargo de violación al debido proceso” y que por la naturaleza fundamental del derecho al debido proceso, este era “INDISCUTIBLE y NO ADMITÍA CONCILIACIÓN”. Sin embargo, la empresa solicitó audiencia de conciliación ante el Ministerio Público de S.M., la cual fue rechazada por cuanto la acción ya había caducado a la fecha de inadmisión de la demanda.

   Mediante auto del 7 de julio de 2010, el Juzgado Quinto Administrativo de S.M. rechazó la demanda al considerar que no se subsanó dentro del término indicado. Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del M., mediante providencia del 13 de septiembre de 2010.

   Los operadores judiciales comparten la tesis en cuanto a que todo conflicto emanado de un acto administrativo y del cual se desprende un contenido patrimonial debe ser sometido en forma previa al requisito de conciliación prejudicial.

   3.1.2. Teniendo como fondo el escenario descrito en precedencia, el apoderado de la empresa demandante destaca que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 al establecer el requisito de la conciliación extrajudicial, en derecho, buscó que los particulares tuvieran la alternativa de poder solucionar sus conflictos con el Estado de forma directa y rápida y así poder evitar las instancias judiciales. Además, la norma referida señala expresamente que la conciliación es exigible cuando se trate de un “asunto conciliable”, condición que no concurría en el asunto expuesto pues el cargo alegado era la violación al debido proceso, el cual, a su juicio, no es susceptible de transacción.

   Afirma que las partes no estaban en posición jurídica de conciliar, toda vez que al considerar que había violación al debido proceso, la única alternativa posible para llegar a un acuerdo, a su parecer, era que el ministerio anulara o revocara las resoluciones que le impusieron la multa. Situación jurídicamente improcedente, toda vez que los actos administrativos referidos se encontraban en firme, al haber agotado la correspondiente vía gubernativa.

   De otra parte, destaca la apoderada que la demanda se presentó cuando todavía faltaban dos (2) meses para que operara la caducidad de la acción y que el juzgado se pronunció sobre su inadmisión cuando habían transcurrido más de tres (3) meses desde su presentación, afectando así su derecho al acceso a la administración de justicia.

   3.2. Expediente T-3.191.476

   3.2.1. Se advierten como hechos relevantes los siguientes:

   Mediante la Resolución No. 003-072-193-601 001178 del 2 de octubre de 2008, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- confirmó el decomiso de una mercancía[3], de propiedad de la sociedad R.F.A.S.A., ordenado mediante la Resolución No. 003-070-213-636 1001799 del 13 de mayo de 2008.

   El 3 de febrero de 2009, la empresa accionante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de que se declare (i) la nulidad de la resolución que ordenó y la que posteriormente confirmó el decomiso citado, (ii) como consecuencia de lo anterior, solicita el restablecimiento del derecho y que se exonere a la empresa de lo establecido en aquellas y la devolución de la mercancía decomisada y (iii) el pago en costas y honorarios.

   El juzgado administrativo inadmitió la demanda, mediante auto notificado el 8 de mayo de 2009, y ordenó acreditar prueba de haber agotado el requisito de la conciliación extrajudicial.

   El accionante interpuso recurso se reposición señalando que el objeto de la demanda es el decomiso de 44 maquinas tragazones, “el cual no es un tema conciliable”. El recurso fue resuelto negativamente, el 28 de septiembre de 2009, considerando que el decomiso de una mercancía no es un conflicto de carácter tributario, sino que es una sanción que se materializa con la sustracción de dichos bienes por el incumplimiento de trámites aduaneros.

   En consecuencia, mediante auto del 9 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá rechazó la demanda al considerar que no se subsanó dentro del término indicado. Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 12 de agosto de 2010. El ad quem expone que la conciliación prejudicial es un requisito de procedibilidad y que, además, el caso en estudio no se trata de ninguna de las excepciones previstas en el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009.

   3.2.2. En este orden de ideas, el apoderado de la empresa demandante destaca que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 señala expresamente que la conciliación es exigible cuando se trate de un “asunto conciliable”, condición que no concurría en el asunto expuesto, pues los funcionarios de la administración no tienen la facultad dispositiva para decidir, ni conciliar sobre el decomiso de mercancías, por lo que no podía ser exigida la conciliación como requisito de procedibilidad.

   Afirma que “no se le puede dar a una persona o autoridad administrativa la facultad de conciliar sobre este tipo de temas. Además lo debatible en el presente proceso es la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se decomisaron las mercancías, lo que requiere de un pronunciamiento de fondo que sea precedido por un análisis jurídico acucioso en el cual se estudien cada uno de los hechos y argumentos expuestos, los medios probatorios, así como, los fundamentos normativos que respalden la decisión adoptada”.

4. - Pretensiones

   Los apoderados de las sociedades accionantes solicitan el amparo de los derechos fundamentales que estiman conculcados, en razón del sentido y alcance equivocado, en su criterio, de lo contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 (defecto sustantivo[4]). Toda vez que las autoridades judiciales les exigieron cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial para poder iniciar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho por ellos presentadas, siendo que no se encontraban persiguiendo el efecto patrimonial de los actos administrativos atacados, sino la transgresión al debido proceso en la elaboración de los mismos, situación que califican como un “asunto no conciliable”.

   4.1. Expediente T-3.191.215

   El apoderado de la sociedad FULL PROTECTION LTDA, el 17 de enero de 2011, presenta acción de tutela y aspira que se ordene a las entidades judiciales demandadas admitir la demanda radicada contra el Ministerio de la Protección Social. De igual forma, solicitó la medida provisional de suspensión de los actos administrativos No. 0398 de 2008, No. 466 de 2008 y No. 4963 de 2009.

   4.2. Expediente T-3.191.476

   El apoderado de la sociedad R.F.A.S.A., mediante acción de tutela presentada el 2 de diciembre de 2010, solicita que se ordene a las entidades judiciales demandadas admitir la demanda radicada contra el Ministerio de Hacienda UAE y DIAN.

5. - Documentos relevantes cuyas copias acompañan la demanda

   5.1. Expediente T-3.191.215 (cuaderno 1)

   § Poder especial para la presentación de acción de tutela de FULL PROTECTION LTDA (folio 18).

   § Certificado de existencia y representación legal de FULL PROTECTION LTDA (folios 19 al 21).

   § Resolución No. 398 de 2008, por medio de la cual la Dirección Territorial del M. del Ministerio de la Protección Social resuelve una investigación administrativa por el presunto accidente de trabajo mortal y sanciona a la empresa FULL PROTECTION LTDA (folios 22 al 26).

   § Resolución No. 466 de 2008, por medio de la cual la Dirección Territorial del M. del Ministerio de la Protección Social resuelve un recurso de reposición y confirma la Resolución No. 398 de 2008 (folios 27 al 31).

   § Resolución No. 4963 de 2009, por medio de la cual la Dirección General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social resuelve un recurso de apelación y confirma la sanción pero disminuye su monto (folios 32 al 39).

   § Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de la Protección Social (folios 40 al 62).

   § M. presentados por la apoderada de la empresa FULL PROTECTION LTDA ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de S.M., recibidos el 21 de mayo y 4 de junio de 2010, solicitando el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda interpuesta el 25 de febrero de 2010 (folios 63 y 64).

   § Auto inadmisorio del 9 de junio de 2010 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de S.M. (folios 65 al 67).

   § Memorial de subsanación de la demanda presentado por la apoderada de la empresa FULL PROTECTION LTDA (folios 68 al 70).

   § Auto de rechazo del 7 de julio de 2010 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de S.M. (folios 71 y 72).

   § Escrito del recurso de apelación contra el auto de rechazo del 7 de julio de 2010 (folios 73 al 77).

   § Providencia del 13 de septiembre de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo del M. resuelve el recurso de apelación y confirma el auto de rechazo del 7 de julio de 2010 (folios 78 al 87).

   5.2. Expediente T-3.191.476 (cuaderno 1)

   § Poder especial para la presentación de acción de tutela de R.F.A.S.A. (folio 1).

   § Certificado de existencia y representación legal de R.F.A.S.A. (folios 2 al 4).

   § Resolución No. 03-072-193-601 de 2008, por medio de la cual la DIAN resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 03-070-213-636-1-001799 de 2008 (folios 5 al 24).

   § Resolución No. 03-070-213-636-1-001799 de 2008, por medio de la cual la DIAN decomisa una mercancía al importador R.F.A.S.A. (folios 25 al 32).

   § Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración Especial de Aduanas Bogotá (folios 33 al 51).

   § Auto inadmisorio del 4 de mayo de 2009 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (folio 32).

   § Escrito del recurso de reposición contra el auto inadmisorio del 4 de mayo de 2009 (folios 53 al 59).

   § Auto de rechazo del 9 de noviembre de 2009 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (folio 60).

   § Escrito del recurso de apelación contra el auto de rechazo del 9 de noviembre de 2009 (folios 61 al 65).

   § Providencia del 12 de agosto de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resuelve el recurso de apelación y confirma el auto de rechazo del 9 de noviembre de 2009 (folios 66 al 71).

6. - Oposición a la demanda de tutela

   6.1. Expediente T-3.191.215

   El 18 de enero de 2011, la Sección Segunda -Subsección A- del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó oficiar a las autoridades judiciales accionadas, para que se pronunciaran sobre los fundamentos de la demanda. Se advierte que los magistrados del Tribunal Administrativo del M. guardaron silencio.

   El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de S.M. expone que la actuación surtida en sede judicial no es violatoria de derechos fundamentales, como quiera que para arribar a la decisión de inadmisión y rechazo de la demanda “no se expresaron razones caprichosas de la suscrita, sino que obedeció a lo estrictamente autorizado en la ley y jurisprudencia”, bajo la plena observación del debido proceso.

   6.2. Expediente T-3.191.476

   El 2 de diciembre de 2010, la Sección Segunda -Subsección A- del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó oficiar a las autoridades judiciales accionadas y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, para que se pronunciaran sobre los fundamentos de la demanda.

   6.2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca

   El Magistrado Ponente de la providencia atacada, manifestó que confirmó la decisión de rechazo de la demanda, por no agotarse el requisito de procedibilidad de la acción (conciliación prejudicial), con apoyo en las siguientes consideraciones: (i) la Ley 1285 de 2009 estableció de forma imperativa como requisito de procedibilidad para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (entre otras) el adelantamiento del trámite de conciliación prejudicial, cuando el asunto sea conciliable, (ii) su inobservancia trae como consecuencia el rechazo de plano de la demanda, (iii) el asunto debe versar sobre conflictos de carácter particular y contenido económico y (iv) en la demanda presentada se enjuicia un acto económico y de carácter particular pues se trata del decomiso de una mercancía que se traduce en una afectación patrimonial negativa.

   Por último, resalta que las decisiones adoptadas en segunda instancia fueron debidamente motivadas, tanto desde el punto de vista fáctico y probatorio como jurídico, y la razón de ser de las mismas se encuentra consignada en dicha providencia.

   6.2.2. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN

   La apoderada especial de la U.A.E. DIAN, en calidad de tercero interesado, solicita negar o declarar improcedente la acción de tutela por ausencia de vulneración por parte de su representada.

   Afirma que las providencias acusadas se encuentran ajustadas al ordenamiento legal tanto en los requisitos formales así como en los requisitos sustanciales, ya que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1285 de 2009, se debió agotar el requisito de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, previo a la presentación de la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

   Señala que en este caso particular relacionado con la definición de la situación jurídica de la mercancía, los actos cuestionados son de carácter particular y contenido económico por el valor aduanero de la mercancía, no por los tributos aduaneros que se deben pagar por efecto de la importación de la misma.

   6.2.3. Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

   El Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se opone a las pretensiones de la demanda y considera improcedente la acción de tutela. Afirma que las decisiones judiciales no fueron arbitrarias o caprichosas, que, por el contrario, se encuentran sustentadas en razones jurídicas basadas en la debida aplicación de la Ley 1285 de 2009. Estima que no existió vulneración al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, toda vez que “se respetaron todas las etapas procesales, se le otorgó al actor la debida oportunidad para la interposición de los recursos y se le garantizó el principio de la doble instancia al concedérsele el recurso de apelación”.

A propósito de la verificación de las determinaciones que fueron adoptadas en cada caso concreto, ha de resaltarse que las decisiones judiciales en los expedientes T-3.191.215 y T-3.191.476 coincidieron en denegar o rechazar la protección constitucional impetrada, utilizando los mismos fundamentos de derecho. En ese orden de ideas, la S. de Revisión estima conveniente referirse brevemente a ellas.

1. - Primera Instancia

   La Sección Segunda -Subsección A- de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decidió negar la acción de tutela contenida en el expediente T-3.191.215[5] y rechazó por improcedente la tutela bajo estudio en el expediente T-3.191.476[6], en atención al carácter residual de este mecanismo de protección. Además, coincidió en estimar que los asuntos sometidos a trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son susceptibles de conciliación por ser actos de naturaleza particular y de contenido económico (actos administrativos que imponen una multa y ordenan un decomiso).

   Por último, el operador jurídico concuerda en ambos casos en el criterio de que el juez constitucional no sustituye al de instancia, sino que juzga la validez de la actuación de aquél.

2. - Impugnación

   Dentro del término legal concedido para el efecto, los peticionarios recurrieron las decisiones proferidas en primera instancia, con fundamento en los argumentos a partir de los cuales estructuraron los escritos de tutela relacionados inicialmente.

3. - Segunda Instancia

   Como quiera que en ambos casos la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[7], fungió como la autoridad judicial que avocó el conocimiento de las causas en sede de segunda instancia, esbozando similares razones de derecho, la S. resumirá sus argumentos a continuación.

   Tras analizar los elementos de juicio obrantes en los expedientes de tutela, el cuerpo colegiado resolvió confirmar los fallos judiciales adoptados, manifestando que no logró advertirse la ocurrencia de vulneración a derechos fundamentales, en razón del contenido económico de las pretensiones buscadas.

1. - Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 16 de septiembre de 2011, proferido por la S. de Selección de tutelas número Nueve de esta Corporación.

2. - Procedibilidad de la acción de tutela

   2.1. Legitimación activa de personas jurídicas

   Sea lo primero señalar, que las sociedades FULL PROTECTION LTDA y R.F.A.S.A., como personas jurídicas, son titulares de derechos fundamentales. Desde los inicios de esta Corporación, interpretando el querer del constituyente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las personas jurídicas son titulares de algunos derechos fundamentales acorde con su naturaleza, como son los relativos a la igualdad, debido proceso, buen nombre y acceso a la administración de justicia. Ello, teniendo en cuenta que el constituyente de 1991 no hizo ninguna distinción en la expresión del artículo 86 de la Carta cuando señaló, que "toda persona" podía ser titular de la acción de tutela.

   La Corte Constitucional[8], en consecuencia, reitera que es legítimo solicitar por vía de tutela la protección de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, en este caso, FULL PROTECTION LTDA y R.F.A.S.A., cuando alegan la vulneración de derechos fundamentales tales como la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

   2.2. Legitimación pasiva

   Los Tribunales Administrativos del M. y de Cundinamarca, así como, los Juzgados Quinto Administrativo del Circuito de S.M. y Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, son autoridades públicas que cumplen la función de administrar justicia y se les atribuye responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales aducida por los demandantes. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas, como parte pasiva.

3. - Problema jurídico

   De acuerdo con el acontecer fáctico descrito en precedencia, la problemática de índole jurídica por resolver, en sede de revisión, se contrae a la necesidad de establecer si los tribunales y juzgados accionados vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al derecho a la defensa y a la igualdad, por exigirles el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por las empresas accionantes.

   Tal panorama conduce a la S., indefectiblemente, a examinar si, en efecto, los tribunales y juzgados accionados ajustaron su proceder a la ley y a los criterios y posiciones jurisprudenciales y constitucionales aplicables; es decir, precisar, para cada caso, si los asuntos son de naturaleza conciliable.

   Con ese objetivo entonces, se iniciará por (i) reiterar la doctrina de la Corte Constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para luego (ii) verificar si en los casos bajo examen, se cumplen con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la misma.

4. - De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia

   4.1. El tema de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales ha sido objeto de un amplio estudio por esta Corporación, por lo que procederá la S. a reiterar las premisas en que se fundamenta esta posibilidad.[9]

   Según se ha expresado en la jurisprudencia de esta Corte, las decisiones judiciales son susceptibles de ser atacadas o controvertidas por vía de la acción de tutela, únicamente, cuando reúna estrictamente los requisitos generales y específicos definidos jurisprudencialmente. Ha expresado esta Corporación que la procedencia de la tutela en esos casos encuentra un claro fundamento en la implementación de un nuevo modelo de justicia constitucional basado, concretamente, (i) en el carácter normativo y supremo de la Carta Política que vincula a todos los poderes públicos -C.P. art. 4°-; (ii) en el reconocimiento de la efectividad y primacía de los derechos fundamentales -C.P..arts..2°.y.85-; (iii) en la existencia de la Corte Constitucional, a quien se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, y dentro de tal función, la de interpretar el alcance de las normas superiores y proteger los derechos fundamentales -C.P. art. 241-; y (iv) en la posibilidad reconocida a toda persona para promover acción de tutela contra cualquier autoridad pública, en defensa de sus derechos fundamentales -C.P. art. 86-[10].

   4.2. No obstante, ha sido la propia jurisprudencia la que también ha dejado en claro, que la posibilidad de controvertir las providencias judiciales mediante el recurso de amparo constitucional es, en todo caso, de alcance excepcional y restrictivo, en atención a que están de por medio los principios constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia y autonomía de los jueces, y el sometimiento de los conflictos a las competencias ordinarias de estos[11].

   Comprensión que, desde luego, encuentra particular sustento en la condición supletiva que el artículo 86 Superior le ha atribuido a la acción de tutela, lo que ha llevado justamente a entender que su ejercicio solo sea procedente de manera residual, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[12].

   En tal virtud, a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten[13].

   4.3. Conforme con lo anterior, la tarea inicial de este Tribunal se orientó, principalmente, por la elaboración y fijación de parámetros a partir de los cuales el operador jurídico pudiera identificar aquellos escenarios en los que la acción de tutela resultara procedente para controvertir los posibles defectos de que puedan adolecer las decisiones judiciales, para con ello determinar si hay o no lugar a la protección, excepcional y restrictiva, de los derechos fundamentales por vía del recurso de amparo constitucional[14].

   Y, en efecto, la Corte Constitucional, partiendo de la necesidad de armonizar intereses constitucionales tales como la autonomía de la actividad jurisdiccional del Estado y la seguridad jurídica, junto con la efectiva prevalencia y eficacia de los derechos fundamentales, ha consolidado una doctrina en torno a los eventos y condiciones para disponer sobre su protección, cuando éstos han resultado ilegítimamente afectados con una decisión judicial[15].

   Así las cosas, producto de una labor de sistematización sobre la materia, en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-811 de 2009, la S. Plena de la Corte Constitucional, siguiendo los parámetros consignados en la sentencia C-590 de 2005, distinguió entre requisitos generales y causales específicas de procedibilidad.

   4.4. En cuanto a los primeros, también denominados requisitos formales, debe decirse que son aquellos presupuestos cuyo cumplimiento habilitan al juez de tutela para que pueda entrar a evaluar, en el caso concreto, si se ha presentado alguna causa específica de procedibilidad del amparo constitucional contra una decisión judicial. Dicho de otro modo, son condiciones sin las cuales no sería posible abordar el estudio del fallo objeto de reproche. Ellas son:

   (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales de las partes. Exigencia que busca evitar que la acción de tutela se torne en instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

   (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

   (iii) Que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable a partir del momento en que se produjo la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cumpliendo con el denominado requisito de la inmediatez. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica.

   (iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que conculque los derechos fundamentales del actor.

   (v) Que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible.

   (vi) Que no se trate de sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela. De forma tal, que se evite que las controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida.

5. - Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad

   En la línea de las consideraciones plasmadas, encuentra la S. de Revisión que, con relación a los fallos de tutela objeto de revisión, pueden tenerse como cumplidos los requisitos generales de procedencia establecidos por la jurisprudencia constitucional.

   (i) En primer lugar, se observa que ambos casos bajo estudio (T-3.191.215 y T-3.191.476) tienen una evidente relevancia constitucional, toda vez que se trata de una eventual vulneración al derecho fundamental al debido proceso y acceso a la justicia por un fallo judicial.

   (ii) Los apoderados de las sociedades FULL PROTECTION LTDA (T-3.191.215) y R.F.A.S.A. (T-3.191.476), agotaron los recursos ordinarios de vía gubernativa para atacar la legalidad de los actos administrativos. Además, el problema jurídico radica, precisamente, en la imposibilidad jurídica de acceder a los mecanismos ordinarios de defensa (acción de nulidad y restablecimiento del derecho), cuestión iusfundamental alegada en sede de tutela.

   (iii) En ambos expedientes se cumple el requisito de la inmediatez. En efecto, en el expediente T-3.191.215, la providencia de segunda instancia dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es de fecha 13 de septiembre de 2010 y la tutela fue presentada el 17 de enero de 2011, es decir, cuatro (4) meses después. Así mismo, en el expediente T-3.191.476, el fallo de segunda instancia es del 12 de agosto de 2010 y la acción de amparo fue presentada el 2 de diciembre de 2010, esto es, cuatro (4) meses después. Términos razonables y proporcionales para presentar las acciones de tutela.

   (iv) En ninguno de los asuntos bajo estudio por esta S., se controvierten irregularidades procesales ni (v) sentencias de tutela.

6. - Requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

   Precisado lo anterior y una vez verificado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de las acciones de tutela en estudio, corresponde a la S. determinar si se ha configurado alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

   6.1. Superada la observancia de los anteriores supuestos, el juez debe comprobar que se configura por lo menos uno de los requisitos de procedibilidad especiales, o defectos materiales, identificados por la jurisprudencia constitucional y definidos en la misma como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales, en razón de la concurrencia de defectos en el fallo atacado que, en virtud de su gravedad, hacen que el mismo sea incompatible con los preceptos constitucionales. En el evento de presentarse al menos uno de ellos en el caso bajo examen, la solicitud de amparo debe considerarse procedente.

   Recientemente, la S. Cuarta de Revisión[16] de esta Corporación tuvo la oportunidad de citarlos y complementarlos de la siguiente manera:

   “Los vicios o defectos materiales, fueron explicados en la Sentencia T-217 de 2010[17], de la siguiente manera:

   1. En un defecto orgánico. El cual se configura cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. Dicho en otras palabras, tal defecto se estructura en los eventos en que la decisión cuestionada vía tutela, ha sido proferida por un operador jurídico jurídicamente incompetente.

   2. En un defecto procedimental absoluto. Que se origina cuando el juez ha actuado completamente al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando éste se aparta abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que era aplicable al caso concreto. Sobre este defecto, ha expresado la Corte, que al ignorar completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina dictando una sentencia contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos fundamentales. No obstante, también la jurisprudencia ha precisado que para configurar el defecto, el desconocimiento del procedimiento debe atender a los siguientes requisitos: (ii) debe ser un error trascendente y manifiesto, que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y tenga a su vez una influencia directa en la decisión de fondo adoptada; y (ii) y que la deficiencia no resulte atribuible al afectado.

      (…)

   3. En un defecto fáctico. Este surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. En ese contexto, La Corte ha explicado que las deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisión judicial, como puede ser la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; (ii) o por vía de una acción positiva, como puede ser la errada interpretación de las pruebas allegadas al proceso, o la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto, presentándose, en el primer caso, un defecto por interpretación errónea, y en el segundo, un defecto por ineptitud e ilegalidad de la prueba.

      (…)

   4. En un defecto sustantivo o material. Se presenta cuando la decisión judicial adoptada por el juez, desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al sustentarse aquella en disposiciones claramente inaplicables al caso concreto. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido, que cuando una decisión judicial se soporta en una norma jurídica manifiestamente equivocada, que la excluye del marco de la juridicidad y de la hermenéutica, aquella pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad, que debe dejarse sin efectos, para lo cual la acción de tutela pasa a ser el mecanismo idóneo y apropiado. Al respecto, ha explicado la Corte que tal situación de arbitrariedad se presenta cuando se aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha sido derogada o declarada inexequible; (iii) o que estando vigente, resulta inconstitucional frente al caso concreto y el funcionario se haya abstenido de aplicar la excepción de inconstitucionalidad; (iv) o que estando vigente y siendo constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición judicial.

   5. En error inducido o por consecuencia. Tiene lugar, en los casos en que el juez o tribunal ha sido víctima de un engaño por parte de terceros, y ese engaño lo conduce a la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. En estos eventos, la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en cuya realización participan personas obligadas a colaborar con la administración de justicia -autoridades o particulares-, y cuyo manejo irregular induce en error al funcionario judicial, con grave perjuicio para los derechos fundamentales de alguna de las partes o de terceros.

   6. En una decisión sin motivación. Se configura frente al incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que, precisamente, en tal motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias que les competen proferir.

   7. En desconocimiento del precedente judicial. Se presenta en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial, a través de sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta aplicable al caso, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación jurídica que justifique tal cambio de jurisprudencia. Ocurre, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Se presenta igualmente, cuando el juez del proceso ignora el alcance de una ley, fijado por la Corte Constitucional con efectos erga omnes.

   8. En violación directa de la Constitución. La misma tiene lugar, entre otros eventos, cuando, amparada en la discrecionalidad interpretativa, la decisión judicial se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados amparados por la Carta Política”. (N. propia del texto)

      6.2. En los términos referidos, para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales, resulta imprescindible: (i) no solo que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii) sino también, que la decisión cuestionada por vía de tutela, haya incurrido en uno o varios de los defectos o vicios específicos, y, finalmente, (iii) que el defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a derechos fundamentales.

      De conformidad con lo dicho, pasa esta S. a verificar si los hechos que se alegan en las causas presentes, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y hacen factible, por consiguiente, la adopción de medidas de protección de los derechos fundamentales invocados.

7. - Causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: Defecto sustantivo

   Considerando que los apoderados de las empresas peticionarias alegan que las providencias atacadas adolecen del defecto sustantivo, se hará un breve recuento jurisprudencial sobre el mismo.

   La Corte, en innumerables pronunciamientos, ha considerado que este tipo de defecto se presenta cuando la decisión que adopta el funcionario judicial desborda el marco de acción, que la Constitución y la ley le han reconocido, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[18].

   7.1. Según la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando:

   (i) los jueces fundamentan su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto y, en razón de ello, desconocen de manera directa un derecho fundamental[19];

   (ii) la providencia judicial carece de motivación material o ella es manifiestamente irrazonable[20] o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[21] o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”[22].

   (iii) la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance[23];

   (iv) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[24];

   (v) la normativa aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada[25];

   (vi) cuando se produce un grave error en la interpretación de la norma, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales[26], el cual puede darse cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución[27].

   7.2. La S. reitera, que la interpretación de los preceptos legales efectuada por los jueces de la República, al resolver un asunto sometido a su conocimiento, está amparada por la autonomía judicial, de modo que ante una interpretación debidamente sustentada no procede la tutela, pues el caso es solucionado en derecho por quien está dotado de competencia para hacerlo[28]..Sin embargo, la autonomía del juez no puede servir de pretexto para validar interpretaciones que no sean posibles y, por lo mismo, no ampara cualquier atribución de sentido a los textos legales, ya que “de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional”[29].

   Así las cosas, las interpretaciones contraevidentes, irrazonables o desproporcionadas, dan lugar al defecto sustantivo que “dependiendo de las circunstancias del caso concreto, torna procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial”, debiéndose destacar que, cuando se trata de la interpretación de la ley, las fallas en que se incurra “han de ser protuberantes para que sea factible predicar que a la ley se le ha otorgado un sentido contraevidente”. También puede tener incidencia en la configuración del defecto sustantivo el desconocimiento de la Constitución, siempre que en el proceso interpretativo de la ley se dejen de tener en cuenta “contenidos superiores que a la luz del caso concreto han debido guiar ese proceso y condicionar su resultado”[30].

   7.3. Para el análisis de esta modalidad de defecto, la jurisprudencia[31] ha suministrado las siguientes reglas:

   (i) El procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa (la suya), pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera, incurrió el primero en un error.

   (ii) El error judicial no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, existe una vía de derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad.

   (iii) Como regla general, el contenido y alcances de la sentencia proferida deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece, y no a través de la acción de tutela.

   7.4. Conforme se señaló en los antecedentes de esta providencia, el motivo de queja en contra de los tribunales y juzgados accionados, consiste en que, a juicio de los accionantes, los operadores judiciales aplicaron de manera incorrecta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, al darle un “sentido y alcance equivocado”, consistente en exigir la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en las demandas presentadas, sin tener en cuenta que las pretensiones “no eran asuntos conciliables”.

   La cuestión así planteada ubica el reparo dentro del ámbito del defecto sustantivo que, entre otros supuestos, se presenta cuando la interpretación de la autoridad judicial desconoce sentencias que han definido su alcance. Esta hipótesis es la que interesa verificar a propósito del caso analizado, por lo que procede la S. a exponer el análisis de constitucionalidad del precepto referido. De igual forma, se revisará la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, como máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, en cuanto a la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así como, sobre los criterios para establecer cuáles son los asuntos materia de conciliación.

8. - Constitucionalidad de la conciliación prejudicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo

   8.1. Estima la S. pertinente destacar que, en un principio[32], la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho fue regulada por la ley para operar de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. De manera tal que, con la expedición de la Ley Estatutaria 1285 de 2009[33], “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 13).

   8.2. Esta Corporación en ejercicio del control de constitucionalidad[34] automático, previo e íntegro[35] que debe operar sobre las leyes estatutarias, llevó a cabo el juicio de constitucionalidad de la referida medida y, puntualmente, manifestó en la sentencia C-713 de 2008[36]:

   Décimo cuarto: Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 13 del proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo artículo.

   El texto original del proyecto de ley estatutaria[37] rezaba:

   “ARTÍCULO 13. A. como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

   Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

   Las conciliaciones judiciales y extrajudiciales únicamente requerirán revisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando así lo solicite y sustente el Ministerio Público, dentro de los tres (3) días siguientes a su celebración. Dicha solicitud solo será procedente en los casos en que el Ministerio Público considere que los términos de la respectiva conciliación resultan contrarios al ordenamiento vigente o lesivos para el patrimonio público.”

   El inciso declarado exequible contiene el pliego de modificaciones presentado en la plenaria del Senado de la República, en cuya oportunidad se propuso la conciliación como requisito de procedibilidad en la jurisdicción contencioso administrativa. Allí se explicó que la norma se enmarcaba dentro del propósito de descongestión y de aplicación de los mecanismos alternativos al proceso judicial[38].

   Puntualmente, sobre el citado artículo, esta Corte manifestó que:

   “3.- Ahora bien, en la disposición contenida en el inciso primero del artículo 13 del proyecto se prevé la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo –CCA-.

   La Corte observa que se introduce como novedad la exigencia de la conciliación previa para interponer la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, por cuanto la norma hasta ahora vigente -artículo 37 de la Ley 640 de 2001- solo menciona las acciones previstas en los artículos 86 (acción de reparación directa) y 87 (acción de controversias contractuales) del CCA.

   Para el caso específico de la conciliación en asuntos relacionados con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la S. recuerda que el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 dispuso lo siguiente[39]:

   ‘Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

   Parágrafo 1º.- En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

   Parágrafo 2º.- No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario’[40]. (Resaltado fuera de texto).

   Como puede notarse, desde el año 1998 el Legislador autorizó la conciliación sobre los conflictos ventilados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de reparación directa y la acción de controversias contractuales, previstas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA, respectivamente. Así también lo reconoció la Corte en la sentencia C-111 de 1999, cuando señaló que en ese marco legal podía ‘haber conciliación sobre las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o en las controversias contractuales (arts. 85, 86 y 87 del CCA)’. Conforme a dicha normatividad, serían conciliables ‘todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley’[41], por supuesto bajo las condiciones allí indicadas.

4. - Sin embargo, en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 solo se contempló la conciliación como requisito de procedibilidad para hacer uso de la acción de reparación directa y de la acción de controversias contractuales, excluyéndose ese requisito para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[42].

5. - De conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la S. considera que es conforme a la Carta Política que se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del CCA. Así mismo, es constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA.

   En este último evento resulta razonable aceptar la exigencia de conciliación prejudicial, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial[43], y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se ventila a través de la acción de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art.237-2 de la Constitución Política)”. (N. fuera del texto original)

   Así las cosas, es de resaltar que el instituto de la conciliación judicial y extrajudicial, en especial como requisito de procedibilidad, han sido objeto de diversos pronunciamientos constitucionales[44] y, en ellos, esta Corporación ha concluido que la conciliación, como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en particular, respecto de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, no contraría la Constitución siempre y cuando en su configuración concreta se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia.

9. - Normatividad y criterios jurisprudenciales de lo contencioso administrativo, aplicables al caso

   En virtud de que en ambas acciones de tutela bajo estudio se solicita el acceso a la administración de justicia por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, se hace necesario exponer brevemente el soporte legal y jurisprudencial relevante del Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

   9.1. Características de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

   Respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la doctrina la define como una “acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible”[45] a través de la cual, según lo consagrado en el artículo 85 del CCA[46], “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. En concordancia con la norma citada, el artículo 136 ídem, numeral 2º, señala que el término dentro del cual se debe ejercer esta acción será de cuatro (4) meses, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción.

   En este orden de ideas, la normatividad vigente concibe la acción de nulidad[47] y restablecimiento del derecho solo frente a actos administrativos de contenido particular y concreto. Al punto, conviene resaltar que la indemnización de perjuicios se puede perseguir bajo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando el origen de estos se le atribuye directamente a un acto administrativo, caso en el cual tiene como condición sine qua non la declaración de nulidad del acto que se indique como causante del daño o vulnerador del derecho, pues como se dijo, se trata de actos que crean situaciones jurídicas particulares y concretas, por ende su anulación genera también una situación igual, en tanto vuelve las cosas al estado anterior respecto de la parte demandante, y así lo consagra el artículo 175, inciso segundo in fine, del CCA, al establecer que la sentencia “proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor”[48].

   Se advierte cómo el artículo 85 del CCA instituye la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con precisos caracteres que la diferencian de otras acciones. En efecto, el Consejo de Estado ha explicado que, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no puede perseguirse una pretensión indemnizatoria que no resulta de la anulación de un acto administrativo definitivo, pues esta es la condición necesaria para restablecer un derecho e indemnizar el perjuicio derivado del acto administrativo que se anula, si es el caso.

   Puntualizando, esta acción se reserva para proteger directamente el derecho subjetivo del administrado que ha sido vulnerado por un acto de la administración. De ahí que envuelva dos pretensiones que se complementan, a saber: (i) la anulación del acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico y (ii) como consecuencia necesaria de ello, el restablecimiento del derecho transgredido o la reparación del daño.

   El Consejo de Estado ha señalado, en reiteradas oportunidades, que la forma como se encuentran reguladas las acciones en el Código Contencioso Administrativo no permite que las partes puedan escogerlas a su arbitrio.

   Sobre esta temática, en la sentencia[49] del 4 de mayo de 2001, la Sección Primera señaló:

   “Para concluir, la S. advierte que resulta inaceptable el significado que para sostener sus pretensiones, el actor atribuye al principio de prevalencia del derecho sustancial, pues el postulado constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica, en modo alguno, que sea dable a los jueces abstenerse de aplicar las normas legales que regulan los distintos procedimientos; ni que los sujetos procesales puedan hacer caso omiso de las diferencias existentes entre las acciones según la índole de las pretensiones; o que estas puedan ventilarse independientemente de si se ha entablado o no la acción idónea; ni que la observancia de los procedimientos que ha instituido el legislador dependa del criterio subjetivo de los sujetos procesales.

   Por el contrario, la estricta observancia de los procedimientos legalmente establecidos para las distintas clases de acciones y pretensiones es lo que integra la ‘plenitud de las formas propias de cada juicio’ y hace efectivo el derecho sustancial de acceso a la administración de justicia y la garantía constitucional del debido proceso. No se trata, pues, de reglas simplemente formales, carentes de contenido sino de supuestos esenciales para que el Derecho Material se realice objetivamente, en su oportunidad y con pleno respeto de las reglas que gobiernan las relaciones procesales, en aras de la efectividad de los derechos de las partes y de una recta administración de justicia”.

   En este orden de ideas, la S. de lo Contencioso Administrativo[50] ha concluido que la nulidad y restablecimiento del derecho es una acción de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través de la cual la persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo y que, como consecuencia, se le restablezca su derecho o se repare el daño.

   9.2. Conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

   En los términos del artículo 64 de la Ley 446 de 1998, la conciliación es definida como el mecanismo alternativo de resolución de conflictos en virtud del cual dos o más personas gestionan la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

   En tal sentido, la conciliación ha sido considerada por la doctrina y la jurisprudencia como una de las más eficaces herramientas para la resolución de los conflictos jurídicos y, con su implementación, se busca involucrar a la comunidad en la solución directa de sus diferencias a través de un instrumento flexible, ágil, efectivo y gratuito en materia contencioso administrativa. Las reformas introducidas a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia por la Ley 1285 de 2009, contribuyen a la necesidad de fortalecer la conciliación extrajudicial como mecanismo eficaz para la solución de conflictos, con el propósito de avanzar en la descongestión de la administración de justicia y hacer efectivo el derecho de acceso a la misma.[51]

   La S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha abordado el estudio de las diferentes situaciones que se pueden dar en torno al tema de la conciliación como requisito de procedibilidad, por ello y por razones pedagógicas, se transcribe lo siguiente:

   “Así las cosas, no hay duda que es requisito obligatorio y necesario para instaurar las acciones de que tratan los artículos 85 a 87 del Código Contencioso Administrativo, que la parte actora acredite que adelantó el trámite de la conciliación extrajudicial, es decir, debe demostrar, no solamente que radicó la solicitud de conciliación ante la entidad competente, en este caso, el Ministerio Público, conforme a la ley 640 de 2001, normatividad que regula lo relativo a la conciliación, sino adicionalmente, que la audiencia respectiva se celebró y que esta no prosperó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes, o que trascurrieron mas 3 meses desde la presentación de la solicitud de conciliación sin celebrarse la audiencia.

   Cabe destacar que, con este requisito de procedibilidad, no se impide el acceso a la administración de justicia, toda vez que si la audiencia fracasa, las partes pueden acudir a la jurisdicción para resolver su litigio, por el contrario, si la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante el aparato judicial y garantizan la solución de sus conflictos de forma expedita.

   Así las cosas, lo que se pretende con el trámite de la conciliación prejudicial y la celebración de la audiencia respectiva, es propiciar un ambiente en el que se les permita a las partes exponer sus argumentos y peticiones con el fin de tratar de arreglar sus diferencias y evitar un juicio posterior, sin que esto vulnere su derecho a demandar ante la jurisdicción, si así lo creen conveniente para sus intereses.

   (…) Ahora bien, esto no quiere decir que la normatividad obligue a que las partes concilien sus diferencias, puesto que en razón a la naturaleza consensual de la figura, los interesados pueden negarse a llegar a un acuerdo por no encontrarlo satisfactorio y aún así, pueden instaurar la demanda correspondiente”[52].

   En consecuencia, la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aclaró que, a partir de la expedición de la Ley 1285 de 2009, para interponer las demandas de reparación directa, contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe allegar constancia que acredite el inicio del trámite de la conciliación extrajudicial y la celebración de la audiencia respectiva[53]. En caso contrario, su inobservancia y/o falta de subsanación genera la inadmisión de la demanda (inicialmente, generaba el rechazo de la misma), dado que es un requisito de procedibilidad[54].

   9.3. Asuntos conciliables y no conciliables

   La S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[55] ha precisado el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, de la siguiente manera:

   Inicialmente, como ya se anotó previamente, en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción.

   Al respecto el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, norma subrogada por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, y que a su turno fue incorporada en el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos), dispuso:

   Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

   “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

   Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

   Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (N. fuera de texto)

   Como ya se señaló, en dicho momento legislativo, la conciliación, como requisito de procedibilidad, solo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (Art. 86 y 87 del CCA). De tal forma que, solo con la expedición de la Ley 1285 de 2009, en su artículo 13 se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 85 del CCA), siendo obligatoria para los asuntos que sean conciliables. Al respecto, la norma en cita prevé:

   “ARTÍCULO 13. A. como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

   Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

   Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho están entonces guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

   En este sentido, ha resaltado la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que el artículo 71 de la Ley 446 de 1998[56] dispone que todo acto administrativo podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales de revocatoria directa prevista en el artículo 69 del CCA[57].

   En efecto, por regla general, son materia de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de “inciertos y discutibles”. Empero, la posición de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en cuanto a la exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial, es que cada caso concreto debe ser analizado atendiendo la calidad de los derechos reclamados (naturaleza económica y cuantificable)[58] y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio.

   Puntualmente, mediante sentencia de unificación 11001031500020090132801 del 31 de julio de 2012[59], la S. Plena de la referida Corporación, unificó la jurisprudencia contradictoria de algunas de sus salas en relación con la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el sentido de que “estando de por medio derechos de carácter laboral, que algunos tienen la condición de irrenunciables e indiscutibles y otros de inciertos y discutibles, en cada caso en particular debe analizarse el publicitado requisito de procedibilidad, pues el mismo no siempre resulta obligatorio”.

   9.4. Interrogantes en la aplicación de la Ley 1285 de 2009

   Para este Tribunal Constitucional es indudable que la figura de la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa (particularmente, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho), por ser un requisito de procedibilidad de relativa reciente implementación, ha generado problemas en torno al acceso a la administración de justicia, en vista de la dificultad que ha ofrecido determinar los asuntos materia de conciliación.

   9.4.1. De la lectura de la Ley 1285 de 2009 se advierte que la conciliación extrajudicial fue consagrada como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras, y que únicamente se exige cuando el asunto, que se pretende controvertir en sede jurisdiccional, tenga el carácter de “conciliable”. Sin embargo, la norma citada no señaló las pautas o criterios que le permitieran al juez identificar la naturaleza de los asuntos que eventualmente pueden someterse al trámite de la conciliación extrajudicial. El Consejo de Estado, así lo ha reconocido en algunas de sus providencias[60]. Así, por ejemplo, en providencia del 7 de abril de 2011, la S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado dijo sobre el particular:

   “(…) Al respecto, ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación, que los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso particular por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley, es decir, que si aquella suministra todos los elementos indispensables para su cabal cumplimiento, nada habrá de agregársele y en consecuencia no es necesario su ejercicio, pero si por el contrario faltan en ella detalles para su debida aplicación, habrá lugar a proveer la regulación necesaria para su correcto cumplimiento a través del ejercicio de la potestad reglamentaria.

   (…)

   En efecto, dada la necesidad de que el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, fuera cumplido adecuadamente, el Gobierno Nacional se vio en la necesidad de reglamentarlo a través del referido decreto [Decreto 1716 de 2009], pues no había claridad suficiente en relación con los asuntos que podían ser materia de conciliación y los que no. (…)” (N. fuera del texto original)

   Así las cosas, en procura de una mayor claridad en relación con los asuntos que podían ser materia de conciliación y los que no, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 a través del Decreto 1716 de 2009[61]. Particularmente, el artículo segundo reza:

   “Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

   Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:

   – Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

   – Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.

   – Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.

   Parágrafo 2°. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.

   Parágrafo 3°. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial solo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.

   (…)”

   Puntualizando, la Ley 1285 de 2009 estableció como regla general la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, lo reglamentado en el referido decreto significa que no en todos los asuntos susceptibles de ser discutidos jurisdiccionalmente mediante la precitada acción, es procedente el cumplimiento obligatorio de dicho requisito.

   Es así como de la anterior transcripción del texto normativo se observa que no son susceptibles de conciliación extrajudicial (i) los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, (ii) los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, (iii) aquellos en los cuales la correspondiente acción haya caducado; así como, (iv) los asuntos que versen sobre actos administrativos que se refieran a derechos de carácter laboral ciertos e indiscutibles y a derechos mínimo e intransigibles, en cumplimiento del mandato del artículo 53 Superior[62] y de la referida sentencia de unificación del Consejo de Estado[63]. En otras palabras, en estos casos señalados no se exige el agotamiento del referido requisito de procedibilidad.[64]

   9.4.2. Adicionalmente, se presentó un periodo confuso en el que se aplicó la ley sin reglamentación, por lo que la Sección Segunda del Consejo de Estado[65] señaló que, solo a partir de la fecha de promulgación del Decreto Reglamentario 1716 de 2009 (14 de mayo de 2009), el requisito de conciliación prejudicial previsto en la Ley 1285 de 2009 es exigible.

   Así las cosas, en virtud del recuento jurisprudencial y legal aplicable a los casos bajo estudio, entra la S. Cuarta de Revisión a verificar si los tribunales y juzgados accionados respetaron los criterios y posiciones jurisprudenciales y constitucionales aplicables o si, por el contrario, se configuró un defecto sustantivo en sus providencias de inadmisión y rechazo de las acciones de nulidad y restablecimiento presentadas por las empresas demandantes.

10. - Examen sobre la presunta configuración de un defecto sustantivo o material. Análisis de los casos concretos

    En ambos expedientes objeto de estudio, la S. advierte que los apoderados de las sociedades accionantes solicitan el amparo de los derechos fundamentales que estiman conculcados, en razón del sentido y alcance equivocado, en su criterio, de lo contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en razón de que las autoridades judiciales les exigieron el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho por ellos presentadas.

    A continuación, procede la S. a examinar los cargos formulados por los demandantes, a la luz de lo precisado en las consideraciones de esta providencia.

    10.1. Expediente T-3.191.215

    10.1.1. Del acervo probatorio que obra en el expediente T-3.191.215, se colige lo siguiente:

    El entonces Ministerio de la Protección Social inició una investigación por la ocurrencia de un presunto accidente de trabajo, en el que un empleado de la empresa FULL PROTECTION LTDA perdió la vida. En consecuencia, mediante la Resolución No. 398 del 19 de agosto de 2008, la empresa fue sancionada con multa de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por no cumplir “con lo establecido con las normas en materia de salud ocupacional”.

    Contra esta decisión los debidos recursos fueron resueltos, agotándose así la vía gubernativa con la ejecutoria de la Resolución 4963 del 10 de diciembre de 2009 (notificada el 28 de diciembre). Encontrándose dentro del término oportuno, el 26 de febrero de 2010, la empresa accionante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones sancionatorias.

    De otra parte, se aportaron al expediente los dos memoriales (mayo 21 y junio 4 de 2010) mediante los cuales la apoderada solicitó al despacho que se pronunciara sobre la admisibilidad de la demanda. El juez guardó silencio en ambas ocasiones y en el escrito de oposición manifestó como hechos ciertos el recibido de dichos requerimientos[66].

    El 15 de junio de 2010 (fecha de notificación del Auto del 9 de junio), esto es tres (3) meses y veinte (20) días después de presentada la demanda, el juzgado administrativo la inadmitió, ordenando (i) indicar la cuantía del proceso y (ii) acreditar prueba de haber agotado el requisito de la conciliación extrajudicial. Al encontrarse caducada la acción para ese momento, el ministerio no aceptó la solicitud de conciliación. En consecuencia, mediante auto del 7 de julio de 2010, el Juzgado Quinto Administrativo de S.M.[67] rechazó la demanda por considerar que no se subsanó dentro del término indicado, decisión confirmada el 13 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del M.[68], manifestando que la accionante confundió “el agotamiento del requisito de procedibilidad con su no intención de conciliar”.

    10.1.2. El apoderado de la sociedad FULL PROTECTION LTDA presentó acción de tutela, con la pretensión principal de que se ordene a las entidades judiciales demandadas admitir la demanda radicada contra el entonces Ministerio de la Protección Social.

    La S. observa que la acción de amparo presentada tiene como argumentos fácticos, los siguientes: (i) que el tema de litis presentado en la demanda no es conciliable y (ii) que durante la espera de pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda, por fuera de los términos legales previstos, operó la caducidad de la acción.

    10.1.3. Inicialmente, de acuerdo con una interpretación sistemática de las normas aplicables y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la S. considera necesario precisar que, para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, son conciliables los aspectos de contenido económico que suelen contener los actos administrativos. Es decir, aquellos asuntos que envuelven la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de las partes actoras, derechos de naturaleza económica y, en consecuencia, susceptibles de transacción, desistimiento y allanamiento. Así como, los asuntos que versen sobre actos administrativos que se refieran a derechos de carácter laboral inciertos y discutibles.

    A juicio de la S. Cuarta de Revisión, el asunto bajo examen y sometido al trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí era susceptible de conciliación. Es cierto, como lo plantea la apoderada de la sociedad tutelante, que la legalidad de un acto administrativo no puede ser transado bajo ningún motivo, por cuanto dicha materia además de comprometer el interés público de la legalidad, ha sido reservada al juez de lo contencioso administrativo; empero, siendo un acto de contenido patrimonial y que versa sobre asuntos laborales inciertos y discutibles, debió intentarse un acuerdo entre las partes.

    En consecuencia, no puede indicarse que por discutirse la legalidad del acto administrativo no puede acudirse a la conciliación de sus efectos patrimoniales, como parece entenderlo la parte actora, porque en todo caso, siempre será un móvil para iniciar el contencioso subjetivo, la ilegalidad del acto de la administración. Indiscutiblemente, la legalidad de un acto administrativo que impone una sanción pecuniaria es de contenido económico y, por ende, conciliable.

    Tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, así: “Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles la transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”.[69]

    Así las cosas, estima la S. que los actos administrativos acusados son de contenido económico y laboral y que, si bien es cierto que el concepto de violación se funda en la transgresión del debido proceso, también lo es que los efectos de los actos acusados son cuantificables económicamente y era posible conciliar sus efectos económicos (sanción pecuniaria).

    Adicionalmente, entendiendo que el requisito de conciliación prejudicial previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 es exigible a partir de la fecha de promulgación del Decreto Reglamentario 1716 de 2009 (14 de mayo de 2009), en el caso presente, es claro que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue instaurada después de la expedición del referido decreto, pues de la lectura del expediente se evidencia que aquella fue presentada el 26 de febrero de 2010.

    Lo anterior, permite concluir a la S. que las decisiones de las autoridades judiciales al exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad fue ajustada a derecho.

    10.1.4. Por lo expuesto, esta S. de Revisión considera que, acorde con la jurisprudencia constitucional, en este expediente no se cumple con la causal específica de procedibilidad de defecto sustantivo en las providencias judiciales acusadas, lo que necesariamente lleva a concluir que no es procedente el amparo constitucional.

    Por ende, se negará el amparo al derecho del debido proceso y del acceso a la administración de justicia de la empresa accionante FULL PROTECTION LTDA y, en consecuencia, se confirmará el fallo de instancia en tutela del 5 de mayo de 2011 proferido por el Consejo de Estado -Sección Cuarta-, que, a su turno, confirmó el emitido el 3 de febrero de 2011 por el Consejo de Estado -Sección Segunda Subsección A-, en cuanto denegó la acción de tutela.

    10.2. Expediente T-3.191.476

    10.2.1. Del acervo probatorio que obra en el expediente T-3.191.476, se colige lo siguiente:

    El 13 de mayo de 2008, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- ordenó el decomiso de una mercancía de propiedad de la sociedad R.F.A.S.A., aprehendida en el mes diciembre de 2007. Contra esta decisión se agotó la vía gubernativa[70] y, encontrándose dentro del término oportuno, el 3 de febrero de 2009, la empresa accionante instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución que ordenó y la que confirmó el decomiso citado.

    El juzgado administrativo inadmitió la demanda, mediante auto notificado el 8 de mayo de 2009, y ordenó adjuntar la prueba de haber agotado el requisito de la conciliación extrajudicial. Estando caducada la acción y considerando que el decomiso no es un tema conciliable, el apoderado judicial interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente[71].

    En consecuencia, mediante auto de 9 de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá[72] rechazó la demanda al considerar que no se subsanó dentro del término indicado, decisión confirmada el 12 de agosto de 2010, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[73].

    10.2.2. El apoderado de la sociedad R.F.A.S.A., mediante acción de tutela, solicitó que se ordene a las entidades judiciales demandadas admitir la demanda radicada contra el Ministerio de Hacienda UAE y DIAN.

    La S. observa que la acción de amparo presentada tiene como argumentos, los siguientes: (i) que la ley 1285 de 2009 es exigible a partir de la expedición del Decreto Reglamentario 1716 del 14 de mayo de 2009 y (ii) que el tema de litis presentado en la demanda no es conciliable.

    10.2.3. De una parte, es necesario recordar que la Sección Segunda del Consejo de Estado[74] ha señalado que solo a partir de la fecha de promulgación del Decreto Reglamentario 1716 de 2009 (14 de mayo de 2009) es exigible el requisito de conciliación prejudicial previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

    En el caso presente, es claro que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue instaurada antes de la expedición del referido decreto, pues de la lectura del expediente se infiere que aquella fue presentada el 3 de febrero de 2009. En consecuencia, les correspondía a las autoridades judiciales acatar el precedente y, por lo tanto, al apartarse, vulneraron derechos fundamentales de la sociedad actora.

    10.2.4. En efecto, se observa que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestaron que los asuntos de carácter tributario, entre otros, están excluidos del requisito de conciliación y, que en el presente caso, se trata del decomiso de mercancías, situación que no obedece a un conflicto de carácter tributario (tributo, impuesto, tasa, contribución), sino que representa una sanción que se materializa con la sustracción de dichos bienes por el incumplimiento de los trámites ante las autoridades aduaneras.

    Al respecto, la S. Cuarta de Revisión destaca la posición de la Sección Primera del Consejo de Estado[75], en cuanto a que cuando las resoluciones acusadas hacen referencia a la definición de la situación jurídica de una mercancía aprehendida, por medio del decomiso de la misma, la parte actora no se encuentra obligada a intentar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad con la entidad a la que pretendía demandar.

    Resalta la referida S. de lo Contencioso Administrativo, que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”, expresamente dispone que “en materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías”. Por su parte, en este sentido, numeral segundo del artículo 6° del Decreto 412 de 2004, “Por el cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003”, ha previsto que “No serán objeto de la conciliación (…) los procesos aduaneros de definición de la situación jurídica de las mercancías.

    En este orden de ideas y bajo una interpretación sistemática de las normas citadas, necesariamente se debe concluir que no se requiere agotar el presupuesto de procedibilidad de la conciliación extrajudicial de la demanda presentada por la empresa R.F.A.S.A., por dos razones: (i) por tratarse del decomiso de una mercancía aduanera, que corresponde a la definición de la situación jurídica de la mercancía, asunto que, como quedó visto, no es conciliable y (ii) por no ser exigible la conciliación como requisito de procedibilidad debido a que la demanda se presentó antes de la expedición del decreto reglamentario (precedente jurisprudencial). Por lo tanto, esta S. concluye que la solicitud de amparo debe considerarse procedente, en razón de la concurrencia del defecto sustantivo en la providencia atacada que hace que la misma sea incompatible con preceptos constitucionales.

    10.2.5. Por lo expuesto, esta S. de Revisión considera que, acorde con la jurisprudencia constitucional, en este expediente se cumple con la causal específica de procedibilidad de defecto sustantivo en las providencias judiciales acusadas, lo que necesariamente lleva a concluir que es procedente el amparo constitucional.

    Por ende, se tutelará el derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la empresa accionante R.F.A.S.A. y, en consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Consejo de Estado en sede de tutela, se dejarán sin efectos las sentencias emitidas por los jueces de instancia dentro del proceso contencioso administrativo adelantado por aquella y se le ordenará al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá, que se pronuncie sobre la admisibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,