Sentencia de Tutela nº 975/12 de Corte Constitucional, 22 de Noviembre de 2012

En auto del nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), la S. de Selección de Tutelas Número Ocho, integrada por los Magistrados Humberto Sierra Porto y L.E.V.S., decidió seleccionar los expedientes T-3.563.907; T-3.570.282 Y T-3.572.090, acumularlos y repartirlos al Despacho del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto

Por esta razón la S. de Revisión decidirá conjuntamente sobre las acciones de tutela impetradas contra la NUEVA EPS para reclamar los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la integridad personal y a la seguridad social, de tres personas mayores de edad, supuestamente vulnerados por la negativa de insumos y servicios de salud no incluidos en el Plan de B..

1. Expediente T-3.563.907

   Hechos

1. - La señora M.M.A. de Á., cuenta en la actualidad con 78 años de edad y presenta desde hace tres años un grave estado de salud debido a su Diabetes Crónica Degenerativa, con Hipotiroidismo, Secuelas de Accidente Cerebrovascular, Antecedentes de una Neumonía (NAC), Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica y una Escara en el Hueso Sacro que le impide de manera permanente estar acostada o sentada por mucho tiempo.

2. Aduce la actora, que la gravedad de la enfermedad y el no suministro de Gotas Cromoglicato de Sodio al 4%, Crema Sisitin, T.H., V., Gasa Estéril, por 2 de 10x10cm de 8 pliegues, Gasa tipo VII, Micro Poro, Crema Dermatrex por 20mg, P.T. tipo Slip, Solución Inyectable, S.F., G.A.N., Boncida Cloherxidina Gluconato al 4%, y los guantes, acarrea un deterioro importante en su salud, poniendo en riesgo su vida y su integridad física. Asimismo aduce que al solicitar dichos medicamentos, les fueron negados bajo el argumento de “que no los hay por ahora en ningún dispensario”.

   Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

   Estima el accionante, que el Instituto del Seguros Sociales al negar el suministro de los medicamentos e insumos, viola su derecho a la vida, igualdad y honra. Y por tal razón solicita que se le ordene a la NUEVA EPS que asuma el servicio de atención médica domiciliaria y el suministro de los medicamentos ya reseñados.

   Respuesta de la demandada

   Ministerio de Salud y Protección Social[1].

   La Directora Jurídica (E) del Ministerio de Salud y Protección Social, manifiesta que los servicios de atención domiciliaria y los medicamentos denominados Cromoglícico y Cloruro de Sodio se encuentran incluidos en el Plan de B. y por ende, deben ser suministrados por la Entidad Promotora de Salud (EPS), sin posibilidad alguna de recobro ante el FOSYGA.

   Frente a los medicamentos que se encuentran excluidos del Plan de B., señala que “para acceder a los mismos , no es obligatorio que el usuario haga uso de la acción de tutela, ya que la prescripción del profesional de la salud tratante deberá someterse al Comité Técnico Científico de la Entidad Promotora de Salud, quienes se pronunciaran sobre la insuficiencia de las prestaciones explicitas y la necesidad de previsión de servicios extraordinarios en un plazo no superior de dos (2) días calendario desde la solicitud el concepto, una vez se emita este concepto debe ser presentado ante la Junta Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de Salud, quienes emitirán concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el plan de beneficios, negada o aceptada por el CTC de la EPS, esta junta contara (sic) con el termino (sic) de 7 días calendario para emitir su concepto”

   Asimismo, cree que el Despacho debe abstenerse de otorgar a las Entidades Promotoras de Salud la facultad de recobro ante el FOSYGA, ya que estas sin necesidad de que medie el amparo constitucional, están legalmente facultadas para ejercer ese derecho.

   Corporación Hospitalaria Juan Ciudad (MÉDERI)[2]

   La Coordinadora Jurídica de la Corporación manifiesta, que la entidad que representa es una institución de utilidad común de derecho privado, afiliada a las EPS, con la obligación de brindar aseguramiento integral en salud a sus afiliados. Y de acuerdo con lo ordenado por el artículo 177 de la ley 100 de 1993, las EPS son las que tienen la “función de garantizar y organizar directa o indirectamente la prestación del Plan Obligatorio de Salud a sus afiliados”.

   Con base en lo anterior, solicita que se desvincule a la Corporación que representa, por cuanto es la Nueva EPS la entidad llamada a garantizar los servicios de salud que requiere la accionante.

   Nueva EPS

   A pesar de que el Juzgado Cuarto (4°) Civil del Circuito de Bogotá D.C., le notificó[3] sobre la existencia de la acción de tutela Sub examine, dicha entidad guardo silencio.

   Actuaciones procesales

   Primera instancia[4]

   El Juzgado Cuarto (4°) Civil del Circuito de Bogotá, en fallo del veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce, consideró que evidentemente la accionante sufre una Diabetes Degenerativa, que el tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la entidad accionada, que los medicamentos y tratamientos no pueden ser reemplazados por otros y que la precariedad económica del actor se tomaría como cierta, debido a que la entidad accionada –Nueva EPS- guardó silencio frente a la acción de tutela impetrada por el actor. Estas consideraciones las desarrolló a partir de los elementos que cita esta Corporación en la sentencia T-723 de 2001.

   Igualmente cree necesario, que el tratamiento del actor debe ser integral dado que las EPS no deben limitarse apenas a la prestación inicial del servicio, sino que también se extiende al empleo de todos los medios posibles que sea pertinentes para recuperar la salud, o cuando menos, simplemente reducir los afectos o aliviar sus dolores, en tanto que se trata de una enfermedad grave o incurable.

   En consecuencia ordena a la entidad accionada que “le dispense al accionante todo tratamiento que exija su patología y asimismo expida las órdenes requeridas para la autorización de los medicamentos, exámenes, tratamientos, cirugías etc., así como todos los que en el futuro llegare a necesitar”.

   Finalmente, no estima necesario que los jueces de tutela señalen expresamente en sus fallos, que las Entidades Promotoras de Salud repitan contra el FOSYGA el desembolso de los medicamentos, insumos o tratamiento ni incluidos en el Plan de B., toda vez que “mal podría el Juzgado emitir órdenes en contra de quien no fue citado a la acción de tutela propuesta con palmario menoscabo de su derecho a la defensa”.

   Impugnación[5]

   La Nueva EPS manifiesta, que no existen fundamentos de orden legal y reglamentario para abstenerse de conceder el recobro ante el FOSYGA del 100% del valor de los servicios excluidos de la cobertura del Plan de B..

   Demostró su inconformidad con el fallo del Juez Cuarto Civil del Circuito del (24) de mayo de dos mil doce, al señalar que, ordenar por vía de tutela la autorización de un tratamiento de manera integral se “incurre en una indeterminación que impide a la entidad de la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción” y se deja latente que en el futuro se terminen destinando recursos que “no lleven implícita la preservación del derecho a la vida del usuario”.

   Por otra parte considera, que el Juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias para preservar el equilibrio financiero del sistema, disponiendo el respectivo recobro dentro del menor tiempo posible, dando cumplimiento al principio de celeridad.

   Segunda instancia

   La S. Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en fallo del veintiocho de junio de dos mil doce (2012), resolvió revocar el fallo del veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012), expedido Juez Cuarto (4°) Civil del Circuito de Bogotá, bajo el argumento de que no se cumplieron a cabalidad los requisitos que establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tendentes al reconocimiento de los medicamentos e insumos excluidos del Plan de B., pues no se aportó la respectiva orden médica de cada uno de los medicamentos e insumos requeridos.

   Pruebas que obran en el expediente

1. - Copia de la cédula de ciudadanía de la Sra. M.M.A. de Á. (F. 1 del cuaderno 1)

2. - Copia del carné de afiliación a la NUEVA EPS donde registra la Sra. M.M.A. en calidad de beneficiaria dentro del régimen contributivo. (F. 1 del cuaderno 1)

3. - Copia de formulas medicas expedías por los galenos N.S.R. y N.E.F.C. (F.s 2 y 3 del cuaderno 1)

4. - Copia de la historia clínica de la Sra. M.M.A.. (F.s 5 al 39 del cuaderno 1)

2. Expediente T-3.570.282.

   Hechos[6]

1. - La señora L.P. de R., quien cuenta con 73 años de edad, sufre actualmente de un Alzaheimer avanzado, el cual no le permite controlar esfínteres ni tampoco valerse por si misma.

   El día 9 de marzo, la accionante solicitó por medio de un derecho de petición el suministro de pañales a la NUEVA EPS. Solicitud que fue negada bajo el argumento, de que los insumos o medicamentos solicitados no se encuentran dentro del Plan de B. y por consiguiente deben ser autorizados por el Comité Técnico Científico.

   Finalmente, la agente oficiosa de la señora L.P. indica que no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el gasto de los pañales que necesita su madre.

   Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela[7]

   Afirma la accionante, que al negársele el suministro de pañales por parte de la NUEVA EPS, vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad, en tanto que es una persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta y no cuenta con los recursos necesarios para sufragar dichos insumos o medicamentos. En consecuencia solicita la tutela de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y el suministro de los pañales talla L.

   Respuesta de la entidad demandada[8]

   La Nueva EPS, por medio del Coordinador Jurídico Regional, solicita que se declare improcedente la acción impetrada en su contra, con base en los siguientes argumentos:

1. Los insumos o medicamentos solicitados por el accionante no fueron solicitados ante el Comité Técnico Científico de la NUEVA EPS, según lo reglamentado por el Decreto 3309 de 2008.

2. La accionante tiene la capacidad económica para asumir los gastos de los pañales solicitados, toda vez que la base de datos de la entidad, se evidencia que él es “pensionado del Instituto de Seguros Sociales, con un ingreso base de cotización de un millón ciento ochenta y siete mil pesos (1.134.000) [sic], lo que demuestra que tiene la capacidad de pago para cubrir las necesidad que pretende hacer valer mediante orden judicial”.

3. Solicita igualmente, que, en caso de que el fallo le sea desfavorable, se ordene al Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social, que rembolse a la Nueva EPS los gastos que legalmente no le corresponde asumir.

4. Finalmente, aduce la entidad accionada que, al “ordenarse la atención integral, implicaría atar perpetuamente a una entidad a prestar un servicio incierto y el cual con el paso del tiempo y cambio de circunstancias, puede no estar a su cago [sic] por desaparecer las situaciones que le permiten beneficiarse del régimen de seguridad social en salud”

   Actuaciones procesales

   Primera instancia

   El Juzgado Catorce (14) Laboral del Circuito de Medellín, en fallo del veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), denegó por improcedente la acción de tutela impetrada por la señora L.P. de R., bajo el argumento de que los insumos o medicamentos solicitados no fueron prescritos por un médico tratante adscrito al Nueva EPS ni por un médico particular.

   Por otra parte manifiesta que los insumos o medicamentos solicitados, debían ser autorizados por el Comité Técnico Científico, tal y como las normas que reglamentan la materia.

   Finalmente indica, que no existe vulneración al mínimo vital del accionante, en tanto que éste no logró acreditar la imposibilidad de sufragar los gastos de los medicamentos o insumos que solicita. Por el contrario, infiere que el accionante esta en capacidad de asumir los gastos de lo solicitado, toda vez que devenga una pensión de $1.134.000 pesos.

   Impugnación[9]

   La señora A. de J.R.P., en representación de su madre L.P. de R., impugno el fallo por considerar que “carece de las condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que no se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la tutela, por error de hecho, en el examen y consideración de la petición; y se funda en consideraciones inexactas”.

   Aduce, que la solicitud no fue sometida a la decisión del Comité Técnico Científico de la Nueva EPS, en tanto que la gestión del trámite esta a cargo de la misma entidad, lo que hace imposible la autorización por parte de dicho Comité.

   Argumenta igualmente, que el juez de primera instancia incurrió en un error de hecho al considerar que no existía la prescripción de los insumos o medicamentos por el médico tratante inscrito, dado que sí existen dichas prescripciones.

   Finalmente manifiesta que el monto de la pensión no garantiza los niveles de vida necesarios y acordes a la madre, pues la enfermedad que padece actualmente, hace necesario que una persona esté pendiente de ella las 24 horas al día, en todos los días de la semana, lo cual trae consigo gastos que no esta en la capacidad de asumir. Añade que se han visto en la necesidad de “realizar” un apoyo familiar para sufragar los gastos de su madre, entre ellos los servicios públicos y los impuestos.

   Sentencia de segunda instancia[10].

   En fallo del doce (12) de junio de dos mil doce (2012), la S. Laboral del Tribunal Superior de Medellín, decidió confirmar el fallo del expedido Juzgado Catorce (14) Laboral del Circuito de Medellín, al considerar que la accionante cuenta con la capacidad económica necesaria para asumir el gasto de los pañales, y por ende no cumple con los requisitos para que proceda el amparo constitucional solicitado.

   Añade que, aun aceptando que los recursos de la accionante no son suficientes para sufragar el gasto de los pañales, le corresponde a sus hijos y familiares el deber de asistirla, teniendo en cuenta que “el principio de solidaridad le impone a cada miembro de la sociedad el deber de ayudar a sus parientes, con mayor razón cuando se trata de personas de la tercera edad que no están en capacidad de procurarse lo que necesitan”.

   Pruebas que obran en el expediente

1. - Copia de la cédula de ciudadanía de A. De J.R.P. (F. 12 del cuaderno 1)

2. - Copia de la cédula de ciudadanía de L.P. De R.. (F. 13 del cuaderno 1)

3. - Copia del carné de afiliación a la NUEVA EPS donde registra la agenciada en calidad de beneficiaria dentro del régimen contributivo. (F. 14 del cuaderno 1)

4. - Copia de la historia clínica de la Sra. L.P. De R.. (F.s 15 al 30 del cuaderno 1)

5. - Copia de la respuesta al derecho de petición presentado por la señora L.P. De R. ante la Nueva EPS. (F.s 8 al 11 del cuaderno 1)

6. - Copias de facturas de servicios públicos aportados por la accionante. (F.s 64 al 66 del cuaderno 1)

3. Expediente (T-3.572.090)

   Hechos

1. la señora M.S.H., con 63 años de edad, cuenta actualmente con secuelas de una enfermedad cerebro vascular, con un grado de dependencia total física de 10 puntos en la escala B.. Como consecuencia de su enfermedad, se encuentra reducida en cama, teniendo que utilizar 3 pañales diarios.

2. Indica el señor L.M.C., agente oficioso de su esposa M.S., que no cuenta con los recursos suficientes para sufragar los gastos de pañales que requiere su esposa, toda vez que su ingreso es de un salario mínimo mensual que es utilizado para el pago de servicio públicos y el mantenimiento de su familia.

3. Señala, que el día 26 de marzo de 2012, tuvieron una cita con un médico especialista, el cual se rehusó a ordenar los pañales, con base en que no se encuentran dentro del Plan de B..

   Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

   Considera el accionante, con base en la jurisprudencia de esta Corporación, que su agenciada requiere el suministro de pañales por parte de la Nueva EPS, pues la ausencia de éstos conlleva a que las condiciones de vida digna y su estado de salud resulten vulneradas. Con base en lo anterior solicita una asistencia integral de su salud, “de acuerdo con las necesidades derivadas de sus condiciones de incapacidad; asistencia que comprende en este caso LOS PAÑALES y todo lo demás que necesite para el tratamiento de su enfermedad, sin que haya lugar a condicionar la prestación de tales servicios al pago de una suma de dinero, quedando la entidad de salud con el derecho a repetir contra el FOSYGA”.

   Respuesta de la demandada[11]

   La Nueva EPS indica, que la señora M.S. se encuentra afiliada al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud en su entidad y aclara, que en el mes de agosto del 2011 la accionante radicó una acción de tutela, donde solicitaba el suministro de pañales. Tutela que fue negada por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Armenia[12] y confirmada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento[13] de esa misma ciudad. Con base en estos hechos consideró que debía declararse la existencia de una actuación temeraria por parte de la accionante.

   En cuanto a la solicitud de pañales, la entidad accionada señala que no existe fórmula médica expedida por un médico tratante de su entidad que respaldé las pretensiones del accionante, ni tampoco las especificaciones de cantidad, forma de suministro que sí describe la ya mencionada fórmula médica.

   Por otra parte, aduce que la accionante no acredita los presupuestos que permiten verificar la existencia de un perjuicio irremediable, que causa el no suministro de lo que pretende, lo cual en principio no evidencia una afectación al derecho a al vida, pues en el caso sub examine no se está frente a una urgencia vital.

   Finalmente solicita, en caso de que sea condenada a suministrar los pañales, que el juez “faculte en la parte resolutiva de la sentencia a la Nueva EPS, para que repita contra el Ministerio de Protección Social con cargo a la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, todos lo valores que se deban sufragar por concepto del cumplimiento del fallo de tutela”.

   Actuaciones procesales

   Primera instancia

   El Juzgado Segundo (2°) Penal Municipal con Función de Conocimiento de Armenia, en fallo del veintitrés de abril de dos mil doce (2012), resolvió no tutelar los derechos solicitados por la accionante, bajo el argumento de que el accionante ya había interpuesto una acción de tutela que contenía la misma identidad de partes, el mismo suceso fáctico y unas mismas pretensiones, que interpreto como cosa juzgada. Y añadió que no puede cambiar dicha decisión, por cuanto incurriría en una conducta ilícita o una falta disciplinaria.

   Añade finalmente, que en la presente acción de tutela “no existe la orden o el recetario médico expedido por le médico tratante sobre los pañales, lo cual fue corroborado por el galeno”.

   Impugnación

   El señor L.M.C., agente oficioso de la señora M.S.H., impugnó la decisión tomada por el juzgado Segundo Penal municipal de Armenia, señalando que le parece injusta la decisión tomada, dado que su esposa lleva nueve meses postrada en la cama y los escasos recursos económicos no le permiten sufragar el costo de los pañales. Insumos que le permitirían una vida más digna a su esposa.

   Segunda instancia

   El Juzgado Tercero (3°) Penal del Circuito de Armenia (Quindío), confirmó el fallo del Juzgado Segundo (2°) Penal Municipal con Función de Conocimiento, del veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012), al considerar que no se acreditan por parte del accionante, los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para conceder por medio de la acción de tutela los suministros o insumos excluidos del Plan de B., debido a que no existe prescripción alguna del médico particular o adscrito a la entidad demandada, ni tampoco se demuestra la imposibilidad económica para sufragar el costo de los insumos solicitados.

   Pruebas que obran en el expediente

1. - Copia de la cedula de ciudadanía de M.S.H. (F. 4 del cuaderno 1)

2. - Copia de la cedula de ciudadanía de L.M.C. (F. 5 del cuaderno 1)

3. - Copia de formula medica expedida por la “Clínica la Sagrada Familia”. (F. 6 del cuaderno 1)

5. - Copia del cuadro “Escala de B.” expedido por la Nueva EPS (F. 7 del cuaderno 1)

Competencia

1. - Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Presentación del caso y planteamiento del asunto objeto de revisión

2. - En atención a lo expuesto, esta S. de Revisión deberá determinar si las Nueva EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida digna, mínimo vital y seguridad social de los/las accionantes al negarles los insumos, medicamentos y procedimientos, en especial el de pañales, bajo el argumento de no se encuentran incluidos dentro del Plan de B..

3. - A fin de resolver los casos, la S. reiterará lo que la Corte Constitucional ha sostenido sobre: (i) la legitimación para actuar como agente oficioso o representante; (ii) el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que permita vivir dignamente; (iii) el suministro de insumos, medicamentos y servicios excluidos del Plan de B.; (iv) el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, para finalmente proceder al (v) análisis de los casos concretos.

   La legitimación para actuar como agente oficioso o representante. Reiteración de jurisprudencia.

4. A pesar de la informalidad que caracteriza la acción de tutela, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido unos requisitos mínimos de procedibilidad, encontrándose dentro de ellos la legitimación en la causa por activa.[14]

   De acuerdo a la normatividad y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la legitimación en la causa por activa se configura a partir del ejercicio directo de la acción, de la representación legal, (como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), por apoderado judicial, (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo); o por medio de agente oficioso.

   La figura de la agencia oficiosa, encuentra su sustento legal a partir del artículo 86 Superior que consagra: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, (…) por sí misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.” (N. fuera del texto original)

   Asimismo, el Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela, plasma en su artículo 10 que la “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. (…) También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. (N. fuera del texto original)

   Esta Corporación en su jurisprudencia, fundamenta la validez de la agencia oficiosa a partir de tres principios constitucionales: (i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la administración la ampliación de mecanismos institucionales, con el fin de realizar efectivamente este tipo de derechos; (ii) el principio de prevalecía del derecho sustancial sobre el formal; que impide, que por circunstancias meramente procedimentales, se vulnere los derechos fundamentales; y finalmente, (iii) el principio de solidaridad, que obliga a la sociedad colombiana a velar por la defensa de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa[15].

   No obstante, esta figura no procede directamente, pues es necesario que el agente oficioso afirme que actúa como tal y además demuestre que el agenciado no se encuentra posibilitado para promover su propia defensa.

   El derecho fundamental a la salud. Reiteración jurisprudencial.

5. - El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, indica que el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud, estableciendo políticas para la prestación del servicio y ejerciendo una vigilancia y control de las mismas. De ahí que el derecho a la salud tenga una doble connotación: por un lado se constituye en un derecho fundamental y por otro, en un servicio público de carácter esencial.

6. - El carácter fundamental de los derechos constitucionales, actualmente ya no se estructuran a partir de la distinción de los derechos de primera o segunda generación, ni tampoco porque tenga alguna relación directa con otros derechos fundamentales –tesis de conexidad-, pues la Corte entiende que son fundamentales todos aquellos derechos constitucionales que funcionalmente estén dirigidos a logar la “dignidad humana” de las personas, y además que sea entendido como subjetivo[16]. Bajo estos supuestos es que la Corte Constitucional, entendió que el derecho a la salud era fundamental. En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia T-736 de 2004 precisó que:

   “(…) la jurisprudencia Constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud”. igualmente indica que “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”

7. - Ahora bien, la génesis del estatus fundamental del derecho a la salud, coincidió con la evolución de la protección de este derecho en el ámbito internacional, específicamente en la Observación N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la cual se señaló:

   “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. (N. fuera del texto original)

   En este mismo sentido, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala en su párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios’.

   De igual manera, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.”

8. - Con todo, la garantía del derecho fundamental a la salud, está funcionalmente a dirigido mantener la integridad personal y una vida en condiciones dignas y justa. Debido a esto, la jurisprudencia de esta Corporación manifestó, que existen circunstancias que necesariamente ameritan el suministro de insumos, medicamentos e intervenciones, que a pesar de no estar contemplados en el Plan de B. necesitan ser prestados por las EPS, pues de lo contrario, se vulneraría el derecho fundamental a la salud[17]. V., los casos en donde las EPS niegan el suministro de pañales a las personas que no pueden controlar sus esfínteres, bajo el argumento que no se encuentran incluidos en el POS. Al respecto este Tribunal indicó:

   “(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema[18].”

   En síntesis, todas las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la protección del derecho fundamental a la salud, pues no solamente es un derecho autónomo sino que también comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad, derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de acuerdo a los mandatos internacionales, Constitucionales y jurisprudenciales[19]. Sin dejar a un lado que, el derecho a la salud no es absoluto, pues se puede limitar conforme a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia de este Tribunal.

   El suministro de medicamentos excluidos del Plan de B.. Reiteración jurisprudencial.

9. - En principio, el derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela solamente respecto de los contenidos del Plan de B.. Empero dicha regla no es absoluta, pues la jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que, en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de B., con el fin de atender los mandatos de orden constitucional.

   “[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos[20].

   Esta posición, ha servido como base para que esta Corporación en reiteradas ocasiones tutele los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de Salud -E.P.S- de conceder pañales a sus pacientes por no estar incluidos dentro del Plan de B..

   De ahí que la Corte en sentencia T-099 de 1999[21], haya tutelado los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona perteneciente a la tercera edad (80 años), con bajos recursos económicos, que sufría de incontinencia urinaria, al considerar que la negación de los insumos y/o medicamentos por parte de la Entidad Promotora de Salud, tornaba indigna la existencia del paciente, debido que no le permitía el goce de una óptima calidad de vida, impidiéndole desarrollarse plenamente. Asimismo señaló que frente a las personas de la tercera edad “el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se torna insoslayable”.

   En un caso similar, la sentencia T-565 de 1999[22], señaló: “que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos. Agregó de igual manera, “que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre”.

   Con los mismos argumentos la Corte en sentencia T-899 de 2002[23], tuteló el amparo del derecho a la salud y a la vida digna de una persona que padecía de incontinencia urinaria originada por una cirugía de próstata que le había sido practicada. La S. en esa ocasión, ordenó a la EPS demandada la entrega de pañales, inclusive sin ser manifiesta la formulación del médico tratante adscrito a esa entidad. A juicio de esta Corporación, la enfermedad que padecía el paciente, si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le impedía llevar una vida en condiciones dignas[24].

   Resulta evidente para esta S., que cuando una persona de la tercera edad requiere el suministro de pañales desechables, la Entidad Promotora de Salud debe suministrarlos, con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales al salud y a la vida en condiciones de dignidad, sin perjuicio de que la E.P.S. recobre los insumos suministrados por medio de la acción de repetición contra el Estado[25].

10. - Ahora bien, el derecho a la vida implica la salvaguardia de unas condiciones que permitan la existencia de las personas con dignidad. Es así como toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física, no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna[26]. De ahí que la acción de tutela sea el medio judicial mas idóneo para defender el derecho fundamental a la salud.[27]

    Trámite ante el Comité Técnico Científico para solicitar prestaciones excluidas del Plan de B..

11. - Si bien es cierto y razonable, que el servicio médico requerido pase por determinados trámites administrativos, también es necesario que dichos trámites no sean excesivos e impongan a las personas una carga que no les corresponde asumir, pues de lo contrario vulneraría el derecho fundamental a la salud. Por esta razón la jurisprudencia constitucional en sentencia T-1016 de 2006 señaló que se “irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico.”[28]

12. - Ahora bien, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en manifestar que el concepto de Comité Técnico Científico, no puede convertirse en una instancia más entre los usuarios y las Entidades Promotoras de Salud. Máxime cuando “el tiempo de espera fijado por la normativa resulta entonces desproporcionado frente la necesidad de garantizar el goce efectivo y oportuno del derecho [ fundamental] a la salud”[29].

13. - De conformidad con la regulación vigente, por regla general en el régimen subsidiado, los medicamentos y procedimientos no contemplados en el Plan de B., deben ser asumidos por las entidades territoriales con cargo a los recursos del régimen de transferencias y los subsidios a la oferta, recursos que deben ser administrados por las Secretarías Departamentales de Salud, para hacer efectiva la prestación de los servicios solicitados por los afiliados. Sin embargo la Corte aclaró que de manera excepcional las Entidades Promotoras de Salud deben prestar el servicio excluido del P.O.S., con cargo a sus recursos, no solamente cuando el servicio de salud sea urgente sino también cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional[30], sin perjuicio de que posteriormente solicite el recobro de los insumos o tratamientos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías.

    En fin, muchas veces el acatamiento estricto del Plan de B. conlleva a la vulneración de derechos fundamentales, tales como, el derecho a la vida digna y a la integridad personal. Razón suficiente, por la cual esta Corporación ha obligado a las Entidades Promotoras de Salud a suministrar los servicios que se encuentran excluidos del Plan de B., sin que se tenga que recurrir a tramites administrativos engorrosos, que no deben soportar. Por consiguiente la Corte creó una serie de condiciones o subreglas que permiten, de una u otra forma, evidenciar en que casos o bajo que criterios, se puede inaplicar el Plan de B..

    Subreglas que ha establecido la jurisprudencia Constitucional para inaplicar el Plan de B. del Régimen Subsidiado.

14. - La jurisprudencia de esta Corporación, ha determinado las siguientes condiciones fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas del Plan de B. que excluyen determinados medicamentos o procedimientos médicos:

1. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

2. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

3. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

4. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [31]

   El principio de integralidad en la prestación del servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.

15. - Un componente determinante de la calidad en la prestación del servicio público de salud es el principio de integridad (principio de integralidad), el cual ha sido destacado de manera importante por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, las regulaciones en materia de salud y la jurisprudencia constitucional colombianas.

    En efecto, la Ley 100 numeral 3° del artículo 153 propone el principio de protección integral, así: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.

    Con base en ello, esta Corte ha desarrollado toda una línea jurisprudencial para darle plena aplicación al principio de integralidad y de esa manera garantizar plenamente el derecho fundamental a la salud de todos los ciudadanos. Por ello, ha dispuesto que la atención a la salud debe ser integral y comprender el cuidado, el suministro de medicamentos, las intervenciones quirúrgicas, las prácticas de rehabilitación, la realización de exámenes de diagnóstico y seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente[32].

    Ahora bien, es importante precisar que cuando las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud reconocen insumos o medicamentos incluidos en el Plan de B. pero su prestación no es garantizada oportunamente, amenazan gravemente el derecho fundamental a la salud del paciente. Sobre esta hipótesis la Corte ha dispuesto que la prestación de los servicios debe ser oportuna, eficiente y de calidad a fin de garantizar la efectiva e integral prestación del servicio y respetar el derecho a la salud del usuario.[33]

    Por otro lado, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori , de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho implicaría que el juez constitucional hiciera determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, “(i) mediante la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.”[34]

    En definitiva, el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañada de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de tutela, la cual bajo ningún supuesto puede recaer sobre cosas futuras. En concreto, este Tribunal ha entendido que el principio de integralidad no puede entenderse de manera abstracta, es decir, una orden de tutela reconozca la atención integral en salud se encontrará sujeta a los conceptos que emita el personal médico, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente.

    Así, la sentencia T-398 de 2008 dispuso acertadamente que las ordenes indeterminadas de los/las jueces/zas de tutela dirigidas a prestar atención integral a un paciente respecto del cual (i) no existe claridad médica sobre su patología o condición de salud, o del cual (ii) no se conocen las prestaciones que requiere para mejorar su estado de salud, pueden resultar problemáticas a la hora de pretender su cumplimiento y no se compadecen de los recursos del Estado.

    Análisis de los casos concretos

16. - En este aparte, la S. analizará los casos de 3 personas de la tercera edad, que debido a su especial situación de indefensión y a sus delicadas condiciones de salud, son considerados como sujetos de especial protección constitucional. Esta situación permite deducir que en estos casos, como ya se dijo, el derecho a la salud tiene el carácter de autónomo y prevalente y que su protección puede ser exigida de forma directa por la vía de la acción de tutela.

17. - Evidencia esta S. que los accionantes se encuentran legitimados/as para actuar como agentes oficiosos en los tres casos, donde solicitan el amparo de los derechos de los pacientes, pues se constató el cumplimiento de las exigencias del artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 y de la jurisprudencia constitucional: (i) que el titular derecho se encuentre en imposibilidad para promover su propia defensa, y (ii) que quien actúa en calidad de agente oficioso, lo manifieste de forma expresa.

    Así, esta S. puede concluir que en todos los casos la acción impetrada resulta procedente por tratarse de sujetos de especial protección constitucional y por encontrarse acreditados los requisitos de la agencia oficiosa.

18. - En los casos que se examinan, las entidades accionadas negaron el suministro de los insumos, medicamentos y procedimientos que solicitaron los/las accionantes aduciendo que los mismos no se encuentran incluidos en el plan obligatorio Salud y no cuentan con la autorización del Comité Técnico Científico. Razones que la Corte ha valorado como vulneradoras del derecho a la salud en los casos en que se logren verificar los cuatro requisitos que fueron señalados en la jurisprudencia de esta Corporación, por la cual se puede inaplicar el Plan de B..

19. - Ahora bien, una vez establecida la procedencia del amparo, la S. entrará a resolver si la NUEVA EPS, vulneró los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida digna, mínimo vital y seguridad social de los/las accionantes, al negar los insumos, medicamentos y procedimientos que demandan.

1. Expediente T-3.563.907.

20. - La señora M.M.A. de Á., cuenta de 78 años de edad, presenta un grave estado de salud debido a su diabetes crónica degenerativa, hipotiroidismo, secuelas de Accidente Cerebrovascular, antecedentes de una neumonía (NAC), enfermedad pulmonar obstructiva crónica y una escara en el hueso sacro que le impide acostada o sentada por mucho tiempo. Actualmente se encuentra afiliada en calidad de cotizante al régimen contributivo de salud con la NUEVA EPS[35].

    Aduce la señora S.J.A.A., agente oficiosa de su progenitora, que la gravedad de la enfermedad y el no suministro de “Gotas Cromoglicato de Sodio al 4%, Crema Sisitin, T.H., V., Gasa Estéril, por 2 de 10x10cm de 8 pliegues, Gasa tipo VII, Micro Poro, Crema Dermatrex por 20mg, Solución Inyectable, S.F., G.A.N., Boncida Cloherxidina Gluconato al 4%, y los guantes”, acarrea un deterioro importante en su salud, poniendo en riesgo su vida y su integridad física. De igual manera solicita que se autorice el programa de atención domiciliaría.

    Para este caso, la S. se pronunciará sobre cada una de las pretensiones estudiándolas a la luz de la jurisprudencia constitucional.

    Respecto de la atención médica domiciliaria, la S. advierte que la señora M.M.A. de Á., es una persona de especial protección constitucional debido a su avanzada edad (78 años)[36], con un estado de dependencia severa[37], debido a su grave estado de salud. Asimismo, se constató que el día 29 de noviembre de 2011, la D.J.M.S.M., manifestó que “la paciente es candidata para atención domiciliaria”[38].

    Por todo, la S. considera que no otorgarle el servicio de atención domiciliaria a la peticionaria compromete la dignidad de su existencia, toda vez que los sufrimientos de su avanzada edad se suma su postración y las lesiones en la piel. Por consiguiente se concederá el amparo solicitado y se ordenará el suministro de la atención domiciliaria que requiere la paciente de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, para lo cual, la entidad accionada deberá autorizar la programación de “evaluaciones médicas domiciliarias periódicas de control” a favor de la peticionaria, según el criterio de los médicos tratantes y la necesidad de las afecciones de la accionante.

    Frente al suministro de “Gotas Cromoglicato de Sodio al 4%, Crema Sisitin, T.H., V., Gasa Estéril, por 2 de 10x10cm de 8 pliegues, Gasa tipo VII, Micro Poro, Crema Dermatrex por 20mg, Solución Inyectable, S.F., G.A.N., Boncida Cloherxidina Gluconato al 4%, y los guantes”, esta S. avizora que no obra en el expediente la orden de su médico tratante y que la necesidad tales insumos tampoco puede inferirse de la información con que cuenta la Corte sobre las afecciones de la paciente. Tampoco hay constancia de que la actora haya requerido ante la entidad dicho insumo que hoy pretende obtener por vía de tutela.

    A pesar de estas circunstancias, como se trata de un sujeto de especial protección constitucional, esta S. considera necesario que la NUEVA EPS evalúe a la paciente para determinar si los insumos solicitados, son efectivamente necesarios para garantizar el derecho fundamental a la salud de la paciente, para que, de ser así, proceda a autorizar su suministro inmediatamente.

    Por otra parte, frente a la solicitud del suministro de pañales desechables, esta S. entrará a determinar si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto al suministro de medicamentos, insumos o tratamientos que se encuentran excluidos del Plan de B., por tratarse de elementos destinados a la higiene y cuidado personal:

    1) Esta Corporación evidencia que la negativa del suministro de pañales desechables, vulnera los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de la señora M.M.A. de Á., pues de su estado patológico se desprende un grado de dependencia severa (Escala de B. 5) que no le permite desplazarse autónomamente para hacer sus necesidades fisiológicas, que origina una afectación no sólo en su higiene y sanidad sino que también impedirían una óptima calidad de vida, el pleno desarrollo de la misma y una convivencia normal con sus familiares y demás personas.

    2) Es claro para la jurisprudencia de esta Corporación que los pañales desechables no cuentan con un insumo sustituto dentro del Plan de B..

    3) Debido a que la Nueva EPS no controvirtió las afirmaciones presentadas por parte de S.J.A.A. en el escrito de tutela, esta S. en aplicación de los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991, tendrá por cierto el hecho de que no le son suficientes los recursos económicos que recibe su madre (pensión)[39], para sufragar los gastos de los insumos y medicamentos solicitados. Mas aún, cuando en el escrito de impugnación que allegó la Nueva EPS, tampoco se hace referencia alguna de la capacidad económica que tiene la paciente o de sus familiares para sufragar los gastos de lo que solicita a través del amparo constitucional.

    4) Por último, la S. no evidencia en el expediente de tutela, orden médica alguna que ordene el suministro de los pañales. Sin embargo, esta Corporación ha sido enfática en manifestar que no se necesita dicha orden cuando se demuestra las limitaciones de locomoción, toda vez que las personas que padecen esta dificultad no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares[40].

    Con base en lo anterior, este Tribunal concederá el suministro de pañales desechables y la atención médica domiciliaria, de acuerdo a los criterios que establezca el médico tratante de la señora M.M.A. de Á., con el fin de que se mantenga en condiciones higiénicas aceptables, que le permitan relacionarse y vivir dignamente.

2. Expediente T-3.570.282

21. - La señora L.P. de R., cuenta con 73 años de edad y actualmente sufre de un Alzaheimer avanzado, el cual no le permite controlar esfínteres ni tampoco valerse por si misma. De igual manera el agente oficioso adujo que no cuentan con los recursos económicos suficientes para asumir el gasto de los pañales que necesita su madre. Por esta razón, considera que el no suministro de los pañales por parte de la Nueva EPS le vulnera los derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad y a la salud.

    La entidad accionada adujo que la accionante tiene la capacidad económica para asumir los gastos de los pañales solicitados, toda vez que la base de datos de la entidad, se evidencia que ella es “pensionad[a] del Instituto de Seguros Sociales, con un ingreso base de cotización de un millón ciento ochenta y siete mil pesos (1.134.000) [sic], lo que demuestra que tiene la capacidad de pago para cubrir las necesidad que pretende hacer valer mediante orden judicial”.

    En primer lugar la S. entra a demostrar si la accionante cumple con los requisitos que ha previsto la jurisprudencia de la Corte Constitucional para inaplicar el Plan de B..

    1) Es indudable que la Demencia Senil y el Alzheimer avanzado, impide que la señora L.P. de R. se valga por si misma y controle sus esfínteres, lo que le implica el uso de pañales desechables. Claramente el no suministro de dichos insumos, conlleva no solo un deterioro en su salud y su higiene, sino también una vida en condiciones indignas y al desarrollo de la misma, pues no le permite relacionarse con otras personas de manera natural.

    2) Como ya se ha manifestó en los dos casos precedentes, los pañales desechables no cuentan con un insumo sustituto dentro del Plan de B..

    3) La S. avizora conforme a las pruebas aportadas al proceso[41], que la mesada pensional que recibe mensualmente la señora L.P. de R., efectivamente es de 1.134.000 mil pesos y que el costo de los pañales desechables no superan los 225.000 mil pesos mensuales.

    Bajo estas circunstancias fácticas, la S. considera que no es posible imponer al Estado la carga de sufragar el cien por ciento (100%) de los insumos solicitados en el caso sub examine, así como tampoco creer que los 1.134.00 pesos que recibe la señora L.P. de R. como ingresos mensuales, son suficientes para considerar que ostenta la capacidad suficiente para sufragar los gastos de su hogar y los que requiere por su estado patológico. Pues sufragar continuamente y sin limite en el tiempo el pago de 225.000 pesos mensuales (pañales), puede afectar el mínimo vital[42] de la accionante y el de su familia. Valga recordar que “la incapacidad económica para asumir un costo derivado de un servicio de salud excluido del POS o Plan de B. y Coberturas, según sea el caso, se califica a la luz de las otras necesidades de las personas, pues de lo contrario se les pondría en riesgo la materialización de una vida en condiciones de dignidad”[43].

    Recientemente esta Corporación en Sentencia T-834 de 2011, resolvió un caso donde se le niega por parte de Cosmitet Ltda., el tratamiento a un menor que sufría de unas alergias constantes. En este caso se constató que el padre del menor tenia unos ingresos de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000) con los cuales sufragaba los gastos y las necesidades de su hogar compuesto por su hijo, su esposa y la madre de su esposa que es una persona de la tercera edad. Bajo estas circunstancias la corte entendió que “los ingresos mensuales del actor, [suponían] una cierta capacidad de pago, sin embargo no la suficiente como para asumir periódicamente el costo total del tratamiento que requiere su hijo, [44] lo que significa que imponerle al actor el pago del cien por ciento (100%), del mismo, no seria para el accionante un gasto soportable”. Finalmente, ordenó que el pago del tratamiento debía ser compartido por partes iguales, con el fin de no afectar los derechos fundamentales, como tampoco el deber de financiar el SGSSS por parte del accionante.

    De acuerdo a lo anterior, la S. cree conveniente ordenar que el pago de los pañales solicitados, sea compartido por partes iguales entre la Nueva EPS y la señora L.P. de R., con el fin de contribuir no solo con el equilibrio financiero y la sostenibilidadd del sistema de salud, sino también evitar la vulneración a los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.

    4) Si bien es cierto que no existe una prescripción médica que autorice expresamente el suministro de pañales desechables por parte de un medico adscrito a la Nueva EPS o uno particular, es notoria la necesidad que tiene la señora L.P. de R. para el suministro de los mismos, en tanto que el estado patológico de la señora P. no le permite controlar sus esfínteres[45].

    Finalmente, la S. considera que se cumple con la totalidad de los requisitos jurisprudenciales que exige esta Corporación para inaplicar el Plan de B. y por ende esta S. tutelará el amparo solicitado y ordenará que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, se autorice el suministro de los pañales requeridos y cobre al actor únicamente el cincuenta por ciento (50%) de su costo.

3. Expediente T-3.572.090

22. - La señora M.S.H., con 63 años de edad, cuenta actualmente con secuelas de una enfermedad cerebro vascular, con un grado de dependencia total física de 10 puntos en la escala B.. Como consecuencia de su enfermedad, se encuentra reducida en cama, teniendo que utilizar 3 pañales diarios. Indica el señor L.M.C., agente oficioso de su esposa M.S., que no cuenta con los recursos suficientes para sufragar los gastos de pañales que requiere su esposa, toda vez que su ingreso es de un salario mínimo mensual que es utilizado para el pago de servicio públicos y el mantenimiento de su familia.

    Por tal razón el agenciado solicita a través de la acción de tutela, “una asistencia integral en salud de acuerdo con las necesidades derivadas de sus condiciones de incapacidad; asistencia que comprende en este caso los pañales y todo lo demás que necesite para el tratamiento de su enfermedad”.

    Aduce la entidad accionada, en la contestación de la acción de tutela sub examine, que hubo una actuación temeraria por parte del accionante, dado que el actor ya había interpuesto en anteriores oportunidades, una acción de tutela que contenía las mismas pretensiones.

    En primer lugar, la S. considera, que no se configura una actuación temeraria por parte del accionante, toda vez que no se acredita su utilización para fines dolosos o propósitos fraudulentos que pretendan la afectación del sistema de administración de justicia[46]. Por el contrario, el hecho de que la accionante se encuentre actualmente postrada en una cama sin la posibilidad de moverse por sí misma y además sin poder hablar[47], la coloca en un estado de necesidad extrema de defender su derecho a la salud y a la vida en condiciones de dignidad. Valga recordar que la Corte indicó en su jurisprudencia[48], algunos casos donde no se configura la temeridad a pesar de existir identidad de partes, de causa y de objeto. Dentro de esos casos se encuentra: “la condición del actor que lo coloca en estado de ignorancia[49] o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe[50].” (N. fuera del texto original)

    Con todo, esta S. concluye que en el presente caso no se presenta una actuación temeraria y por ende decidirá sobre cada una de las pretensiones solicitadas, estudiándolas a la luz de la jurisprudencia constitucional.

    La S. considera que no puede ordenarse la atención integral en salud a la señora L.P. de R., debido que el mecanismo de amparo de los derechos fundamentales no procede contra actos futuros e inciertos[51], tal y como lo adujo el juez ad quem, por cuanto no se acredita cual es el tratamiento o medicamentos concretos que la misma requiere para tratar su patología.

    Con relación a la autorización de suministro de pañales desechables, la S. analizará los requisitos que se han establecido jurisprudencialmente para inaplicar el Plan de B.:

    1) Esta S. considera que las patologías que padece señora M.S.H. (secuelas de enfermedad cerebrovascular, sometida a una dependencia total por estar calificada con 10 grados en la Escala de B.[52], le impiden no solamente un adecuado manejo de sus esfínteres, sino que además le imposibilita movilizarse. Por este motivo, el uso de pañales, en su caso, trasciende la orbita de las necesidades higiénicas convirtiéndose en una necesidad de primer orden desde el punto de vista de la dignidad humana.

    2) Es claro médicamente que los pañales desechables no cuentan con un insumo sustituto dentro del Plan de B..

    3) El solo hecho de que la Nueva EPS, no se haya pronunciado respecto de la situación económica actual que aduce el accionante en el escrito de tutela, permite a la S. presumir como cierto el hecho de que la señora M.S.H. y los familiares con los que convive, no cuentan con la capacidad económica suficiente para sufragar los gastos que demandan la compra de pañales.

    4) Por último, si bien los pañales no fueron ordenados por el médico tratante, como en el caso anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la necesidad de los mismos para quien padece incontinencia, “es un hecho notorio que no necesita de una orden médica que respalde la necesidad del suministro”[53]

    Por las razones expuestas, y teniendo en cuenta que en decisiones anteriores se ha ordenado el suministro de los pañales sin orden médica previa por estar demostrada la incontinencia urinaria y las limitaciones de locomoción, como en este caso, la S. ordenará a la NUEVA EPS que autorice a la paciente el suministro de los pañales desechables que requiera.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,