Sentencia de Tutela nº 072/08 de Corte Constitucional, 31 de Enero de 2008

L.R. Duran, quien tiene 67 años La accionante nació el 23 de julio de 1940., interpuso demanda de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales para que se protegieran sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y al respeto por sus derechos adquiridos.

La demandante considera que sus derechos fueron vulnerados porque el Instituto de Seguros Sociales se niega a reconocerle la pensión de vejez aduciendo que no cumple con las semanas mínimas de cotización al sistema, a pesar de que, según la actora, ya completó las 1.000 semanas exigidas de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por la Ley 100 de 1993.

La accionante elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez el día 5 de marzo de 2003. El ISS resolvió su solicitud el 26 de octubre de 2004, en donde decidió negar la pensión de vejez y jubilación de la actora, argumentando que si bien la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo acreditaba 998 semanas cotizadas y no las 1.000 mínimas exigidas. Igualmente, señaló el ISS, que la accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en las demás normatividades aplicables A folio 13 y 14 del expediente obra la resolución 034068 del 26 de octubre de 2004 mediante la cual se le negó la pensión a la actora. De dicha resolución se colige que la actora cotizó un total de 3629 días mientras trabajó para el Departamento del Caquetá (01-01-71 a 28-02-72), la Gobernación del Caquetá (01-02-76 a 01-02-80) y el Comité Colombiano de Coordinación Misional (01-01-63 a 31-12-63 y 03-03-72 a 31-01-76). .

Contra la anterior resolución la accionante solicitó el desarchivo del expediente el 19 de agosto de 2004, a fin de que se hiciera un nuevo estudio de su solicitud prestacional y se revisaran los periodos de cotización y la documentación que los acreditaba. El 13 de marzo de 2007 el ISS resolvió la petición y decidió confirmar la Resolución 034068 del 26 de octubre de 2004, en donde nuevamente consideró que no cumplía con el requisito de las semanas mínimas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Agregó también que: ''respecto de los aportes efectuados a partir de marzo de 2003, para el Sistema General de Pensiones, en calidad de independiente no serán tenidos en cuenta, ya que no presenta aportes a salud en calidad de cotizante, conforme a lo establecido en el Art. 3 del Decreto 510 de 2003, reglamentario del Art. 5 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el concepto DJN US 3038 de fecha 11 de Marzo de 2004, emitido por la Dirección Jurídica Nacional del ISS'' A folio 15, 16 y 17 obra la resolución 010085 del 13 de marzo de 2007 que confirmó la decisión de la resolución 034068 del 26 de octubre de 2004. .

Contra la anterior resolución no procedía recurso alguno, por lo que la accionante interpuso acción de tutela el 10 de agosto de 2007, en donde indica que: ''como lo demuestro con algunos recibos de pago, he efectuado aportes al Sistema General de Salud, como independiente, de por lo menos las dos semanas que me harían falta para completar las 1.000 semanas de aportes al Sistema General de Pensiones; Es decir, que en esta fecha cumplo a cabalidad los requisitos legales para acceder a mi pensión de vejez; es así como que tengo 67 años de edad y más de 1.000 semanas cotizadas al Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de los Seguros Sociales''.

El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá quien denegó el amparo mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 2007. El Juzgado consideró que la actora tenía otros medios judiciales de defensa, como la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa o la acción ordinaria laboral ante la jurisdicción laboral. La anterior decisión fue impugnada por la accionante bajo los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

La S. Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante providencia del 2 de octubre de 2007, confirmó el fallo de instancia por considerar que el juez de tutela no era competente para analizar la legalidad de las actuaciones de la administración, asunto que compete a la jurisdicción laboral. Agregó que no se había acreditado la presencia de un perjuicio irremediable o la vulneración del mínimo vital de la actora.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a la S. Segunda de Revisión resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, al considerar que no cumplía con el requisito de haber cotizado 1.000 semanas al Sistema General de Pensiones sin tener en cuenta las semanas que fueron cotizadas como independiente durante un lapso en el cual no realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud?

3. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales

   La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Generalmente, para estos propósitos existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental, En la sentencia T-043 de 2007. MP. J.C.T., la Corte reiteró que ''de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable''. o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable. Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. C.G.D., T-1338 de 2001. MP. J.C.T. y SU-995 de 1999, MP. C.G.D., T-859 de 2004, MP: C.I.V.H., T-043 de 2007. MP. J.C.T.. Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, Artículo 86. Constitución Política. ''(...) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)''. la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, MP. A.B.C.. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela ''(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión.'' Ver también, la sentencia T-480 de 1993, MP: J.G.H.G..

   Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000.

   En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. V.N.M., SU-544 de 2001, MP: E.M.L., T-1316 de 2001, MP (E): R.U.Y., T-983-01, MP: Á.T.G., entre otras.

   Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital. Cfr. Sentencias T-259 de 1999, M.P.A.B.S., T-818 de 2000, M.P.A.M.C., T-370 de 2001, M.P.J.C.T., T-725 de 2001 y T-148 de 2002, M.P.M.J.C.E., T-326 de 2004, M.P C.I.V.H., T-133 de 2005 y T-809 de 2006, M.P.M.J.C.E., T-404 de 2007, M.P.J.C.T.. De un lado, cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto; Sentencias T-362 de 2004, M.P.C.I.V.H., T-148 de 2002, T-133 de 2005 y T-896 de 2006, M.P.M.J.C.E.. y, de otro, un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos. Sentencia T-795 de 2001, M.P.M.J.C.E.. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones. Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, MP: C.G.D., T-1088 de 2000, MP: A.M.C..

   En ese evento, la Corte analiza las circunstancias concretas en cada caso, Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007, MP: J.C.T.. teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá esperar para que sea resuelta la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales. Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable, ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, MP (E): R.U.Y., T-225 de 1993, MP: V.N.M..

Dado que el asunto bajo revisión se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación, la resolución de esta controversia le corresponde a la jurisdicción laboral, ya sea mediante el proceso laboral ordinario o mediante la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda. Por lo cual, en principio, no procede la acción de tutela como mecanismo principal.

En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, encuentra la S. Segunda de Revisión que aun cuando la demandante no alega tal perjuicio, existen indicios que permiten concluir que la falta de reconocimiento de la pensión de jubilación afecta su mínimo vital, toda vez que la actora es una persona de la tercera edad, tiene 67 años, las cotizaciones a los sistemas de salud y pensiones se realizaron sobre la base de un salario mínimo legal vigente y la entidad accionada no desvirtuó esta situación.

Ahora bien, aunque no es procedente reconocer la pensión de vejez reclamada a través de esta tutela, es preciso señalar que la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso de la demandante. Se tiene que la entidad accionada niega la pensión de la actora mediante resolución del 26 de octubre de 2004, bajo el argumento de que no cumple el requisito de las 1000 semanas cotizadas, pues sólo acredita el pago de 998 semanas. Posteriormente, la actora solicitó el desarchivo del expediente a fin de que se hiciera un nuevo estudio de su solicitud pensional y el ISS, mediante resolución del 13 de marzo de 2007, niega nuevamente su petición por no cumplir con las cotizaciones mínimas requeridas, y añade que los aportes efectuados a partir del mes de marzo de 2003 al Sistema General de Pensiones como independiente, no serán tenidos en cuenta, en razón a que no presenta aportes a salud en calidad de cotizante durante el mismo lapso. Observa esta S. que si bien el ISS contestó la petición elevada por la actora, dicha respuesta vulnera el derecho al debido proceso de la actora.

En primer lugar, esta última respuesta de la entidad accionada no fue contestada de manera oportuna, pues la accionante elevó la petición el 19 de agosto de 2004 y la respuesta del ISS se produjo el 13 de marzo de 2007, es decir, 2 años y siete meses después.

En segundo lugar, el argumento expuesto por la entidad accionada, según el cual, los aportes efectuados a partir del mes de marzo de 2003 al Sistema General de Pensiones no fueron tenidos en cuenta porque no realizó simultáneamente aportes a salud en calidad de cotizante, no resulta aceptable, toda vez que ni la Constitución ni la Ley establecen este requisito. Para fundamentar su argumento, el ISS invoca el artículo 3 del Decreto 510 de 2003, reglamentario del artículo 5 de la Ley 797 de 2003. Estas normas dicen:

Decreto 510 de 2003. Artículo 3. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.

La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

PARÁGRAFO. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.

Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.

Ley 797 de 2003. Artículo 5. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así:

Artículo 18. Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.

En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.

En las normas citadas no se ordena que las cotizaciones realizadas por una persona al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente no sean tenidas en cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha persona al Sistema de Salud. La referida norma se aplica a una hipótesis diferente: cuando una persona que esté cotizando como dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios. Dicha situación no se presenta en este caso, ya que la accionante cotizó al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente, únicamente. La norma invocada también busca que la base de cotización para pensiones y para aportes en salud sea semejante. Cuando no lo sea, la consecuencia prevista en la norma no es la pérdida del derecho, sino que el excedente, sólo este, no sea contabilizado para determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante.

Por lo tanto, se tiene que en el presente caso la entidad accionada no sólo estableció requisitos adicionales a los consagrados en la Constitución y la Ley para estudiar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la actora, sino que además impuso una consecuencia demasiado onerosa que tampoco está prevista en las normas vigentes. Esto vulnera el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos de este derecho.

En sentencia T-433 de 2002, MP R.E.G., al analizar un problema jurídico atinente al principio de legalidad y el debido proceso en materia pensional, Si bien en este caso no se estudió una situación fáctica idéntica a la analizada en esta ocasión, la controversia también versaba sobre la exigencia de requisitos adicionales para continuar con el pago de una sustitución pensional. En aquella oportunidad los hechos fueron los siguientes: El 16 de septiembre de 1999, el Seguro Social reconoció la sustitución pensional a favor de Z.S., a raíz de la muerte de su padre. En mayo de 2000, la peticionaria quedó por fuera del programa de Ingeniería de Sistemas por bajo rendimiento académico, razón por la cual se cambió al programa de Ingeniería de Procesos de la Universidad San Buenaventura de Medellín en junio del mismo año. El 5 de septiembre de 2000, la entidad demandada decidió suspender definitivamente el pago de la pensión, por considerar que ésta ''no es incondicional ni vitalicia, pues en el caso concreto de la sustitución por razón de estudios, la condición para su disfrute no es otra que la regularidad, seriedad y éxito de ellos.'' En criterio del Seguro Social, la peticionaria no cumplió con tales requisitos al haberse desvinculado de la Universidad del Norte por bajo rendimiento académico. En esta oportunidad, la Corte analizó si la interpretación de los requisitos cualificándolos con características no consagradas explícitamente en la ley vulnera el derecho al debido proceso de la demandante. La Corte ordenó al ISS revocar la Resolución No. 01016 de 1999 por medio de la cual suspendió definitivamente la pensión sustitutiva a Z.S.C.. En su lugar, restablecer el pago de las mesadas pensionales a la demandante, y abstenerse de suspenderla nuevamente, hasta tanto se configure alguna de las causales expresamente establecidas en la ley, por las cuales se extinga el derecho en mención. se sostuvo que: ''(...)el principio de legalidad circunscribe el ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico que lo rige, ''de manera que los actos de las autoridades, las decisiones que profieran y las gestiones que realicen, estén en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes.'' Sentencia C-1144 de 2000, M.P.V.N.M.. La Corte ha sostenido que este principio puede concretarse en dos aspectos, a saber: que exista una ley previa que prevea la hipótesis o situación de que se trate, y que tal tipificación sea precisa en la determinación y consecuencia de dicha situación o conducta, aspectos que buscan limitar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio de sus prerrogativas'' Sentencia C-564 de 2000, M.P.A.B.S..... En consecuencia, la exigencia de requisitos adicionales no contemplados en la ley, so pretexto de aplicar una interpretación jurisprudencial de la norma, es violatoria del derecho al debido proceso de la demandante, por desconocimiento del principio de legalidad''.

Por otra parte, en el expediente obran copias de las cotizaciones realizadas por la actora, y recibidas por el ISS, al Sistema General de Pensiones con posterioridad al 26 de octubre de 2004, Folios 2 a 12 del expediente. fecha en la cual el ISS le negó por primera vez la pensión de vejez y en donde se reconoció que la señora L.R. acreditaba 998 semanas de cotización, lo que evidencia que la accionante ha cotizado más de 1000 semanas al Sistema General de Pensiones, si se contabilizan las semanas en que cotizó como independiente.

De otro lado, el argumento esgrimido por el ISS según el cual la accionante no presenta aportes a salud desde el mes de marzo de 2003, además de ser un requisito no previsto ni en la Constitución ni en la Ley, desconoce el material probatorio que obra en el expediente, pues en dos copias de las liquidaciones mensuales al Sistema de Seguridad Social Integral se aprecia que la actora realizó cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud con posterioridad al mes de marzo de 2003, por lo menos correspondientes a dos meses, es decir, a más de las dos semanas que el ISS alega le faltan, de tal forma que durante tales meses cotizó simultáneamente a salud y a pensiones. Folios 8 y 10 del expediente.

En consecuencia, esta S. revocará el fallo de instancia, y en su lugar, concederá la tutela protegiendo el derecho al debido proceso de la accionante, y por tanto, ordenará al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le dé una respuesta de fondo a la solicitud de la señora L.R.D. sobre su pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los aportes realizados al Sistema General de Pensiones, sin exigir requisitos adicionales no previstos en la Constitución o en la Ley.

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,