Sentencia de Tutela nº 087/08 de Corte Constitucional, 5 de Febrero de 2008

Funda la parte actora, el petitum de su escrito tutelar en los hechos que a continuación se sintetizan:

1. Los hechos.

   Informa el accionante que cuenta con 58 años de edad y que se encuentra afiliado hace varios años al sistema de seguridad social en salud a través de la EPS C..

   Indica que actualmente sufre de varias enfermedades, entre ellas: DIABETES, INSUFICIENCIA RENAL CRONICA, LESION EN RODILLA DERECHA, ENFERMEDAD CORONARIA SEVERA Y DEBILITAMIENTO DEL CORAZÓN, RETINOPATÍA DIABÉTICA EN AMBOS OJOS Y HEPATITIS ''C''.

   Por tal razón, en febrero de 2007 le ordenó la EPS demandada un examen para la HEPATITIS ''C'' llamado Carga Viral, pero ha habido una negativa de la entidad a realizar dicho examen, en consideración a que no figura dentro del POS.

2. Las pretensiones.

   El actor presentó recurso de amparo solicitando la protección de su derecho fundamental a la salud, conexo con la vida. Así mismo y como corolario de lo anterior requiere que se conmine a C. EPS, para que ordene la atención más especializada y el suministro de drogas, fisioterápias, y todo lo relacionado con su salud y recuperación integral en forma gratuita y poder hacerle frente a las enfermedades que arriba se relacionan. Lo anterior, sin perjuicio de que C. EPS repita contra el Fosyga.

3. La intervención de la entidad accionada.

   En respuesta a lo ordenado por el Juzgado de la Causa, luego de admitir la acción de tutela de la referencia mediante proveído de mayo 28 de 2007 de 2.005, C. EPS, por intermedio de la Analista Regional Sur-Occidente, descorrió el traslado argumentando que, de acuerdo con lo señalado por el área de autorizaciones médicas y teniendo en cuenta lo dispuesto por la ley 100 de 1993 y el decreto 806 de 1998, la carga viral para la hepatitis C que requiere el accionante no puede ser autorizado por cuanto no se encuentra en el Manual de actividades, procedimientos e intervenciones del Plan Obligatorio de Salud, de suerte que es directamente al usuario a quien le corresponde asumir los costos.

   Respecto al medio de contraste que se debe utilizar para la práctica del examen de GAMOGRAFIA, afirma que este se autorizará al usuario siempre y cuando se encuentre incluido en el Acuerdo 228 de 2002.

   En todo caso, solicita dicha entidad que en caso de proferirse una sentencia desfavorable a los argumentos de su defensa, autorice a C. realizar el respectivo recobro para que el Fondo de Solidaridad y Garantía cancele a C. EPS el costo del 100% de la carga viral para Hepatitis C excluido del POS.

4. Intervención de las entidades vinculadas.

   En el auto que avocó conocimiento del caso, se dispuso la citación oficiosa del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y del Ministerio de la Protección Social. Solamente, descorrió traslado el Ministerio, por intermedio de la Jefe de la Oficina Jurídica.

   Manifestó en el escrito de defensa que el examen de CARGA VIRAL PARA HEPATITIS C, no está descrito en la clasificación de procedimientos en salud, por lo que debe darse aplicación a lo que al respecto dispone el artículo 28 del Decreto 806 de 1988.

   Por consiguiente, solamente está obligado el afiliado a asumir el costo del tratamiento no incluido en el POS y según su capacidad de pago.

   Informa, también, que según la normativa consagrada en la ley 715 de 2001, corresponde al Departamento financiar con recursos propios la prestación de servicios de salud para la población pobre en lo no cubierto con subsidios y que además es ese ente territorial el responsable de organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de instituciones prestadoras de servicios de Salud Pública en el Departamento.

   Finalmente y con relación al tratamiento integral que reclama la accionante, señala el Ministerio que se hace necesario que el médico tratante precise lo requerido por el paciente para que, con base en eso determinar si se encuentra o no incluido dentro del POS.

   Por su parte, el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) nada dijo para oponerse o allanarse a las súplicas del escrito tutelar.

1. - El Juzgado Noveno Civil Municipal de Cali, mediante sentencia de 28 de mayo de 2007, resolvió TUTELAR los derechos esgrimidos como violados por el señor V.N., disponiéndose la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante denominado DIOVAN X 320 MG 100 MG y la consiguiente autorización a la EPS para repetir contra el FOSYGA.

Fundamentó el Órgano Judicial de instancia su decisión, luego de hacer un análisis sobre la naturaleza constitucional del derecho a la salud y de realizar la verificación relativa a que el medicamento reclamado fue ordenado por el médico tratante.

Igualmente, consideró el Juzgado de Conocimiento que, según la evaluación de la situación económica del afiliado, este no cuenta con los medios suficientes para sufragar el costo de la droga por esta vía reclamada.

Se tuvieron como tales las siguientes:

Copia de la cédula de ciudadanía y del documento de afiliación a C. EPS. (folio 8).

Copia de la historia clínica (folio 9-21).

Copia de la orden para la realización del examen de CARGA VIRAL HEPATITIS C. (Folio 9).

Copia de la solicitud del servicio para el examen de CARGA VIRAL (Folio 10).

1. La competencia.

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas en precedencia.

2. El asunto bajo revisión.

   En el caso sub lite, el señor J.E.V.N., presentó recurso de amparo solicitando la protección de su derecho fundamental a la salud, conexo con la vida. Así mismo y como corolario de lo anterior requiere que se conmine a C. EPS, para que ordene la atención más especializada y el suministro de drogas, fisioterápias, y todo lo relacionado con su salud y recuperación integral en forma gratuita y poder hacerle frente a las enfermedades que arriba se relacionan. Lo anterior, sin perjuicio de que C. EPS repita contra el Fosyga.

   Habida cuenta de lo anterior, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala expondrá: (i) la naturaleza del derecho a la salud y su protección constitucional; (ii) las condiciones para exigir el suministro de medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS). Reiteración de Jurisprudencia. (iii) Por último se referirá la Corte al caso concreto y determinará así, si existió o no violación de alguna de las garantías fundamentales alegadas por el accionante.

3. Naturaleza del derecho a la salud y su protección constitucional.

   En principio, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente dichos, que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, -debe insistirse-, como derechos fundamentales, o cuando como consecuencia de su vulneración se atenten contra derechos que sí tengan la categoría de tales.

   En efecto, con relación a las mencionadas garantías, ambas de la llamada segunda generación de los derechos humanos, ha dicho esta Corporación:

   ''El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad - como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico. SU- 111/97, Magistrado Ponente: E.C.M..''

   Recordemos que esta Corporación, Ver, sentencia T- 949 de 2004, M.P.A.B.S.. ha sido reiterativa al afirmar que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomalías -aun cuando no tengan el carácter de enfermedad- afectan esos niveles, se pone en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias y buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con dignidad. Ver, sentencia T- 224 de 1997, M.P.C.G.D., reiterada posteriormente en la sentencia T-722 de 2001, M.P.R.E.G..

   En desarrollo de lo arriba señalado, el numeral tercero del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, consagra la protección integral en salud al disponer:: ''El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud''.

   A su vez, el literal c) del artículo 156 ibídem señala que ''Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el plan obligatorio de salud.''

   En este sentido, el derecho a la salud y el derecho a la vida deben enmarcarse dentro del contexto de dignidad humana que irradia todo el ordenamiento constitucional, por lo cual los riesgos contra la vida no pueden entenderse exclusivamente en un estricto sentido formal. La jurisprudencia constitucional sobre este aspecto ha determinado que la protección de la vida no responde a una definición limitada a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo únicamente en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva. Así, el concepto de vida obedece a una idea más amplia que desborda la noción llana y limitada de la simple existencia.

4. Condiciones para exigir el tratamiento por fuera del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de Jurisprudencia.

   El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del Plan Obligatorio de Salud ha establecido cuáles son los servicios de salud que deben prestar las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.) a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el Régimen Contributivo Ver, sentencia T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.. .

   Así, en tanto existen unos servicios a prestar, aparecen igualmente unas exclusiones y limitaciones en la prestación de servicios médicos, las cuales por lo general corresponden a ''las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos'' Artículo 86 del Decreto 806 de 1998. .

   Sin embargo, luego de advertirse la supremacía de la Constitución respecto de las demás fuentes formales del derecho, se ha considerado la necesidad de aplicar preferentemente las disposiciones superiores frente a la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido por el particular, para ordenar que el mismo sea suministrado y evitar de ese modo que normas de naturaleza legal o reglamentaria impidan el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.

   En tales eventos, es preciso verificar que el medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, efectivamente amenace o vulnere los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Ver, sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues de todos modos no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos Ver, sentencia T-757/98, M.P.A.M.C...

   Sobre esta base, la jurisprudencia constitucional Ver, sentencia T-1204/00, M.P.A.M.C.ha exigido que se configuren algunos presupuestos para proceder a la ordenación de drogas o tratamientos excluidos del P.O.S. Tales requisitos son, al decir de la doctrina de la Corte los siguientes:

   ''a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

   2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

   3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   4. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. Sentencia T-406 de 2001.''.

5.1 En la materia que ocupa el análisis de la Sala, El actor presentó acción de tutela solicitando la protección de su derecho fundamental a la salud, conexo con la vida. Del mismo modo y como consecuencia de lo anterior requiere que se conmine a C. EPS, para que ordene la atención más especializada y el suministro de drogas, fisioterápias, y todo lo relacionado con su salud y recuperación integral en forma gratuita y poder hacerle frente a las enfermedades que hoy padece como son: DIABETES, INSUFICIENCIA RENAL CRONICA, LESION EN RODILLA DERECHA, ENFERMEDAD CORONARIA SEVERA Y DEBILITAMIENTO DEL CORAZÓN, RETINOPATÍA DIABÉTICA EN AMBOS OJOS Y HEPATITIS ''C''.

Frente a la tutela por esas razones pretendida, el Juez de primera instancia concedió el amparo deprecado disponiéndose exclusivamente la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante denominado DIOVAN X 320 MG 100 MG.

5.2 Pues bien, sobre el reclamo de los medicamentos y la atención general en salud pretendidos por la parte actora, resulta condición inexorable para el efecto, la demostración de que se hallen cumplidas facticamente las condiciones exigidas por la Corte Constitucional y que se refieren, repite la Sala, a: i) la falta del tratamiento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; ii) ese tratamiento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS; iii) el tratamiento o medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se está solicitando el tratamiento; y iv) el interesado no puede directamente costear el tratamiento y no puede acceder a éste por otro plan distinto que lo beneficie.

5.3 En relación al análisis que en sede de revisión merece la solicitud del señor J.E.V., en el sentido de que se le ordene a la entidad enjuiciada la atención más especializada y el suministro de drogas, fisioterápias, y todo lo relacionado con su salud y recuperación integral en forma gratuita, resulta condición inexorable la satisfacción de los presupuestos arriba relacionados, no sin antes precisar, para destacar, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela no puede ordenar a una EPS del régimen contributivo o subsidiado, la autorización, práctica o suministro de un servicio médico a partir de simples suposiciones sobre hechos indeterminados o con el fin de prevenir hipotéticas vulneraciones de derechos fundamentales. Por tanto, y de haber lugar a ello, se limitará la Corte a realizar las ordenaciones pertinentes, pero siempre, teniendo en consideración las prescripciones del médico tratante.

Veamos:

De los primeros dos requisitos, en verdad es evidente, el deplorable estado de salud en que se halla el actor, para lo cual basta ver su cuadro clínico, en donde, como se dijo en líneas anteriores padece actualmente de: DIABETES, INSUFICIENCIA RENAL CRONICA, LESION EN RODILLA DERECHA, ENFERMEDAD CORONARIA SEVERA Y DEBILITAMIENTO DEL CORAZÓN, RETINOPATÍA DIABÉTICA EN AMBOS OJOS Y HEPATITIS ''C''.

La sumatoria de todos estos padecimientos, ubica al señor V.N. en una condición médica de alto riesgo que coloca sin asomo de dubitación en peligro los derechos del actor a la salud, integridad física y vida, haciéndose perentorio el suministro de las drogas exigidas en la acción de tutela y que además fueron ordenadas por el facultativo adscrito a la EPS.

Del tercer requisito, ha de decirse aquí que la ordenación prescrita por el médico tratante, resulta de fundamental importancia pues la medicina prescrita por el galeno constituye la herramienta adecuada para evitar una seria amenaza contra la vida, la salud y la integridad del enfermo; no de otra forma se explica la intervención del galeno. Recordemos que para ello, el artículo 26 de la Carta estableció la discrecionalidad del Legislador para exigir títulos de idoneidad, situación que apenas brota como natural tratándose de los profesionales a quienes les corresponde el cuidado de la salud y en general sobre quienes recae la obligación de hacerles frente a las contingencias respecto a la enfermedad, la vejez y la muerte.

El literal 11 del artículo 4º del decreto 1938 de 1994, por virtud del cual se establecen los lineamientos del Plan de Atención Básica en salud, define el tratamiento como ''todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo''.

Así, con relación a la necesidad de que el tratamiento o en general cualquier asistencia que requiera el paciente, la ordene el médico tratante adscrito a la EPS, por ser el indicado y el legalmente legitimado para el efecto, ha sido ello un punto pacífico en la jurisprudencia constitucional, como lo demuestra un recorrido por los pronunciamientos de esta Corporación.

El médico tratante, ha entendido este Tribunal, es el profesional vinculado a la respectiva EPS que examine como médico general o como médico especialista al respectivo paciente. De no provenir la prescripción del galeno que tenga esa calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS encaminadas a la entrega de medicamentos o la realización de tratamientos determinados por médicos particulares. Sentencia T-740 de 2001 M.P.M.G.M.C..

En este caso, fácilmente puede colegirse que el tratamiento implorado por el actor no proviene de su capricho o de la prescripción de un profesional de la salud distinto al adscrito a la EPS. La claridad que frente a este presupuesto indicó el fallador de la instancia efectivamente se aviene a la realidad fáctica que reposa en la actuación.

En efecto, obra nítidamente en el expediente el concepto favorable del médico tratante adscrito a la EPS C. (folios 9 y 11) ordenando la entrega de los medicamentos y la práctica del examen carga viral requeridos por el accionante.

Finalmente, y en lo relativo al requisito de la prueba de la incapacidad económica, en verdad, también se halla colmado. En efecto, es clara la manifestación que se hace a la solicitud de que el tratamiento y medicamentos requeridos, se suministren de FORMA GRATUITA, lo que denota la carencia o insuficiencia de recursos para asumir los costos correspondientes.

Dicha indicación supone, una negación indefinida, la cual está exenta de prueba de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Bastaba entonces con dicha afirmación, pues como lo ha dicho esta Corte "(...) la prueba de la incapacidad no es taxativa y puede darse bajo la modalidad de declaración indefinida, pues de lo contrario tal prueba podría convertirse en muchos casos, en una resurrección de la prueba diabólica, negándole así el acceso a los interesados.'' Sentencia T - 819 de 2003, M.P.M.G.M.C..

Aún más, no hay tampoco en el plenario oposición de ninguna clase a dicha circunstancia (la prueba de la incapacidad económica), en pieza procesal alguna, por cuanto, la entidad accionada nada dijo para controvertir su dicho.

Habida cuenta de lo anterior habrá de ratificarse el pronunciamiento del fallo de instancia pero, con la adición que la orden que aquí concede la acción de de tutela, no se limita a la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante denominado DIOVAN X 320 MG 100 MG y la consiguiente autorización de la EPS para repetir contra el FOSYGA. También se ordenará que se practique al accionante el examen denominado ''CARGA VIRAL PARA HEPATITIS C'', según se señaló en el concepto del médico tratante (folio 9).

5.4 En virtud de lo hasta aquí dicho, dispondrá la Sala confirmar la sentencia de mayo 28 de 2007, dictada por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Cali y en la cual se concedió el recurso de amparo formulado por J.E.V.N. contra C. EPS. No obstante, se adicionará el fallo en el numeral segundo para que también se practique al señor J.E.V.N. el examen para ''CARGA VIRAL PARA HEPATITIS C'', y respecto del siguiente numeral igualmente se adicionará señalando que C. EPS, en el caso concreto, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,