Sentencia de Tutela nº 321/08 de Corte Constitucional, 10 de Abril de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 43476701

Sentencia de Tutela nº 321/08 de Corte Constitucional, 10 de Abril de 2008

PonenteMarco Gerardo Monroy Cabra
Fecha de Resolución10 de Abril de 2008
EmisorCorte Constitucional
Expediente1812263
DecisionConcedida

Sentencia T-321/8

Referencia: expediente T-1812263

Acción de tutela promovida por M.M.G. contra Saludcoop E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil ocho (2008).

La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores N.P.P., H.A.S.P. y M.G.M.C., quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2007 por el Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela promovida por M.M.G. contra Saludcoop E.P.S.

I. ANTECEDENTES

La señora M.M.G. promovió acción de tutela en contra de Saludcoop E.P.S., por considerar que esta empresa ha vulnerado a su hija recién nacida L.A.F.M. su derecho fundamental a la salud. Los hechos que motivaron la interposición de esta tutela, son los siguientes:

  1. Hechos

    - La accionante manifiesta que se encuentra afiliada a la E.P.S. de Saludcoop y tiene como beneficiaria suya a su pequeña hija L.A.F.M., quien para la fecha de interposición de esta acción de tutela (26 de noviembre de 2007) estaba próxima a cumplir dos (2) meses de vida.

    - Ante la corta edad de su hija, la accionante advierte que su bebé requiere de las vacunas de Neumococo y el R. que la protegerán de enfermedades respiratorias y gastrointestinales.

    - Al averiguar por tales vacunas ante su E.P.S., le fue informado que cada una de las cuatro (4) dosis de la vacuna contra el Neumococo tiene un costo de $190.000 pesos, y que las dos (2) dosis de la vacuna contra el R. tiene un valor aproximado de $190.000 pesos cada una. De esta manera el costo total de las vacunas requeridas para ser aplicadas a su bebé ascendía aproximadamente a $1.126.000 pesos.

    - Sin embargo, cuando solicitó las vacunas a la E.P.S. de Saludcoop, ésta le manifestó que no podía suministrarlas por estar excluidas del P.O.S. Considera entonces la accionante, que esta decisión es arbitraria pues las personas se afilian a las E.P.S., para recibir atención médica, atención a la cual tienen igual o mayor derecho los menores de edad como su hija.

    - Explica la accionante que el Neumococo es una bacteria que representa una grave amenaza para todos los niños menores de cinco años, pues puede causar la muerte, tal y como lo muestran algunos valores estadísticos que señalan la muerte de cerca de 1.000.000 de niños menores de cinco años, a causa de enfermedades producidas por el neumococo. Para el caso de Colombia entre 2.000 y 3.000 niños fueron diagnosticados con meningitis en un año y más de 42.000 fueron hospitalizados por neumonía y bronconeumonía.

    - De igual manera, indica que el neumococo es fácil de transmitirse y causa enfermedades como la meningitis que es la inflamación de la membrana que envuelve el cerebro y puede llevar a la muerte o deja secuelas serias como alteraciones en la capacidad motora de una persona, epilepsia y otras afecciones neurológicas. Igualmente, puede producir neumonía que es una infección pulmonar y otras enfermedades de las vías respiratorias, además de otitis media que puede ocasionar la ruptura del tímpano, y septicemia, que es la diseminación de bacterias a través de la sangre, comprometiendo varios órganos hasta llevar a la muerte.

    - En cuanto al R., la accionante señala que éste ocasiona diarreas agudas, gastroenteritis y la muerte por deshidratación acelerada.

    - Expuestos así los riesgos que para la salud y la vida de su pequeña hija involucra el no suministro de las referidas vacunas, la accionante, quien afirma ser madre cabeza de familia y contar tan solo con su salario para asumir sus necesidades personales y las de su bebé, advierte que su ingreso económico no le permite asumir el costo de las vacunas en sus dosis completas, con lo cual garantizaría una óptima calidad de vida a su hija, eliminando de esta manera, un gran riesgo de muerte para su hija durante los primeros cinco años de vida.

    - Finalmente, señala que en la última cita con el pediatra de su hija, le fue dada la orden para que sea suministradas las vacunas de Neumococo y R..

    Por todo lo anterior, la accionante solicita que se ordene a la E.P.S. Saludcoop, el suministro de las cuatro dosis de vacuna contra el Neumococo y las dos dosis contra el R., de acuerdo a las fechas establecidas. Pide además, que se le exonere de tener que asumir cualquier pago por concepto de las referidas vacunas, pues no cuenta con recursos económicos para ello.

  2. Pruebas que obran en el expediente

    2.1 Folio 1, fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora M.M.G..

    - Folio 2, fotocopia del carné de afiliación de la señora M.G. a la E.P.S. Saludcoop. De la lectura de la información del referido carné se observa que la accionante se encuentra afiliada al SGSSS desde el 2 de julio de 2002, clasificada en el Nivel 1.

    - Folio 3, fotocopia del Registro Civil de Nacimiento No. 41120709 y con NUIP 1016952391 en el que consta que L.A.F.M. nació viva el 21 de septiembre de 2007.

    - Folio 4, fotocopia del carné de afiliada de la menor L.A.F.M., en calidad de beneficiaria.

    - Folio 5, fotocopia del carné de vacunación presumiblemente de L.A.F.M..

    - Folio 6, Fotocopia de una autorización de servicios No. 29861253, expedida el 29 de octubre de 2007, en un formato de papelería de Saludcoop E.P.S. En dicho documento se advierte como ''Autorización Procedimiento o Intervención a Realizar'' el suministro de ''Vacunas de Neumococo y R. después de los 2 meses de edad'' Este formato lo firma la Dra. Á.R. como funcionario que autoriza, y cuyo número de registro es el 03757.

    - Folios 7 y 8, fotocopia de alguna información relativa al Neumococo y al R..

    - Folios 35 a 38, documento en el que la accionante especifica cuales son sus ingresos y cuales su gastos, así como también explica que son las enfermedades de Neumococo y R..

    2.2 Luego de haberse proferido la sentencia de primera instancia, y como parte integral de la impugnación presentada extemporáneamente, la misma accionante relacionó sus ingresos y sus egresos, aclarando que no incluyó los gastos por transporte y otros imprevistos

    · Ingresos $ 877.000

    · Egresos

    - Arriendo $ 250.000

    - Servicios públicos $ 120.000

    - Alimentación $ 300.000

    - Gastos del bebé (pañales, ropa, etc.) $ 200.000

    Total Egresos $ 870.000

  3. Contestación de la demanda

    En escrito recibido el 28 de noviembre de 2007 por el juzgado de primera instancia, el señor J.A.S.M., actuando como Gerente Regional de Cundinamarca de la E.P.S Saludcoop dio respuesta a la presente acción de tutela en los siguientes términos:

    - La menor L.A.F.M., se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de Saludcoop E.P.S., en calidad de beneficiaria de su madre, desde el 5 de octubre de 2007. La usuaria tiene derecho a recibir ''CUALQUIER SERVICIO CONTENIDO EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD'' pues ostenta 104 semanas de cotización.

    - Es cierto que la accionante solicitó a la E.P.S. el suministro a su hija de las vacunas de R. y Neumococo. En este punto advierte el mencionado funcionario, que la menor se encuentra totalmente sana, razón por la cual no existe ningún riesgo para su salud o su vida. De igual forma, informa que el medicamento requerido, ''NO ESTÁ CONTEMPLADO DENTRO DE LOS BENEFICIOS DEL POS (Plan Obligatorio de Salud) Resolución 5261 de 1994, denominado Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos y el Acuerdo 228 de 2002 o Manual de Medicamentos y Terapéutica del Sistema General de Seguridad Social, razón por la cual Saludcoop E.P.S. no está obligada a suministra dichas vacunas con cargo al sistema de salud ni a los propios.

    - Aclara por otra parte, que ''NO SE HA NEGADO SERVICIOS POS'' a la paciente, y que los padres deben entender que al no estar estas vacunas incluidas en el POS serán ellos quienes deban asumir el valor de las mismas, ''máxime cuando se trata de una UNICA prestación y cuyo costo aproximado es de $400.000 (cuatrocientos mil pesos m/cte). Si se demuestra que el afiliado no tiene los recursos económicos para asumir dicho costo, será el Estado quien deba asumir esta prestación o cubrir su costo económico, sobretodo cuando se trata de vacunas que la Nación debe asumir por ser netamente preventivas o profilácticas.

    - En vista de que la madre afiliada supera ampliamente el número de semanas mínimas requeridas para acceder a todos los servicios médicos incluidos en el P.O.S., la menor podrá recibir cualquiera de los servicios contemplados en el referido Plan Obligatorio de Salud.

    - Por otra parte, es la Ley 100 de 1993 el marco jurídico dentro del cual se enmarca el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sistema al cual se puede acceder ya sea por el régimen subsidiado o contributivo. En relación con éste último, advierte que la misma Ley 100 dispone la forma cómo acceder a los servicios prestados por este régimen y señala para ello un Plan Obligatorio de Salud o P.O.S., plan que tiene algunas restricciones y otras exclusiones en la prestación de servicios médicos. Así la Resolución 5261 de 1994 contempla las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud.

    - Si bien existen algunas restricciones o exclusiones en la prestación de algunos servicios de salud por no estar contemplados en el P.O.S., jurisprudencialmente (sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 199) se han establecido unos requisitos necesarios que permitirían inaplicar la normatividad jurídica antes mencionada, a afectos de que el paciente acceda a aquellos servicios en salud que requiere, y que en principio se encuentran excluidos del P.O.S.

    - Seguidamente, señala la entidad accionada, que confrontados los requisitos jurisprudenciales a los que se hizo mención, con los hechos de la presente acción de tutela se puede considerar lo siguiente:

    · i) Que la falta del medicamento o tratamiento excluido amenace los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.

    En el presente caso, se trata de una paciente totalmente sana, razón por la cual no es evidente la vulneración de derecho fundamental alguno.

    · ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el P.O.S., o que pudiendo substituirse no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, y siempre que dicho nivel de efectividad se requiera para proteger la vida del paciente. (No se hace comentario alguno respecto del caso en particular).

    · iii) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la entidad prestadora de Servicios de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. (Tampoco se hace comentario alguno).

    · iv) Que el paciente REALMENTE no pueda sufragar el costo del medicamento.

    En relación con este último requisito, la E.P.S. confirma que el mismo no se cumple, pues los padres de la menor deben demostrar que no tienen los recursos económicos para sufragar el costo de las vacunas que requiere su menor hija y que tienen un costo aproximado de $400.00 pesos, situación que no fue demostrada en el presente caso.

    - De la misma manera, la E.P.S. señala que no son aceptables las órdenes judiciales de prestar o asumir atención médicas futuras e inciertas, justificadas en tratamientos integrales, pues tal y como lo señalara la misma Corte Constitucional en sentencia T-900 de 2002, el problema de la incertidumbre acerca de una enfermedad no puede llevar a que al primer momento, se acuda directamente al juez de tutela en procura de una atención en salud, sin detenerse a pensar que en la generalidad de los casos el juez de tutela solo podrá ordenar la prestación médica o el suministro de un medicamento cuando ha mediado una negativa u omisión por parte de la entidad prestadora, pues de lo contrario difícilmente podría darse la violación de algún derecho fundamental.

    - Con todo, y si en el eventual caso, el juez de tutela considera que es necesario dar la atención médica reclamada por la accionante, es necesario que tanto el Ministerio de la Protección Social y el Fosyga, suministren de manera anticipada, los recursos suficientes para que esta E.P.S. pueda asumir los costos y gastos que requiere el cumplimiento de la presente acción de tutela, puesto que de seguir bajo el esquema del reembolso vencido, ello conllevará al colapso en la prestación de los servicios de salud tanto en los que están incluidos en el P.O.S. como a los ordenados por fallos de tutela.

    - Por todo lo anterior, la E.P.S. Saludcoop solicita que se niegue la presente acción de tutela, por cuanto la conducta desplegada por la entidad ha sido legítima, y además, por que no se acreditó la concurrencia de las exigencias previstas por la Corte Constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del servicio. Subsidiariamente, se pide que los padres de la menor acrediten de manera idónea que su capacidad económica no les permite asumir el costo de los referidos medicamentos.

    - Finalmente, en el evento de que la decisión sea favorable a la accionante, se pide que el juez constitucional indique concretamente el servicio NO POS que deberá ser autorizado y cubierto por la entidad, sin que se de lugar a que en el futuro se deba asumir el valor de prestaciones que no fueron objeto de debate ni de defensa por parte de la EPS, y menos aún, que no tengan relación directa con la patología PACIENTE SANA, o que no impliquen afectación del derecho a la vida

II. SENTENCIA QUE SE REVISA

En sentencia del cuatro (4) de diciembre de 2007, el Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá negó el amparo solicitado. Consideró que en el expediente no aparecen probados dos requisitos que la Corte Constitucional ha establecido jurisprudencialmente para que por vía de tutela se ordene la prestación de un servicio médico o el suministro de algún medicamento. Por una parte, la accionante no demostró que no posee los ingresos suficientes para cubrir el costo de las vacunas requeridas. Además, si bien existe una orden de las vacunas, en el respectivo documento médico no se indica cual es la finalidad de las mismas, ni existe indicación alguna que señale que la menor requiere con urgencia la aplicación de las mencionadas vacunas.

De otra parte, se aprecia que confrontados los hechos con las reglas jurisprudenciales, se advierte que aún cuando la accionante hubiere probado que no cuenta con los recursos económicos para asumir el costo de las vacunas, también lo es que, no se encuentra demostrado que la falta de aplicación de las vacunas implique un riesgo real y cierto para la salud de la menor. Por estas razones, se negó ésta acción de tutela.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  1. Competencia.

    Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

  2. Problema Jurídico.

    Debe la Sala entrar a determinar si en el presente caso, la E.P.S. Saludcoop ha desconocido los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor L.A.F.M., al negarse a suministrarle o a aplicarle las vacunas contra el virus streptococo neumonie (Neumococo) y la enfermedad de gastroenteritis por R., vacunas que fueron ordenadas por un médico de la referida E.P.S.

    Para resolver los problemas aquí planteados, la Corte deberá recordar i) cual ha sido su posición respecto a la protección constitucional del derecho a la salud en especial respecto de menores de edad, y ii) analizará la posición asumida frente el suministro a menores de edad, de vacunas excluidas del P.O.S.

  3. Naturaleza del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

    En reiterada jurisprudencia proferida por esta Corporación, se ha señalado que el derecho a la salud ha sido considerado como un servicio público y un derecho de carácter prestacional que es protegible constitucionalmente Al respecto se deben consultar las Sentencias SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., SU-039 de 1998, M.P.H.H.V., T-236 de 1998, M.P.F.M.D., T-395 de 1998, M.P.A.M.C., T-489 y T-560 de 1998, V.N.M., T-171 de 1999, M.P.A.M.C., entre otras. , y que si bien no tiene la condición de derecho fundamental per se, adquiere tal condición cuando entra en relación de conexidad con otros derechos que ostentan esa calidad, como la vida, la integridad personal y la dignidad Ver sentencia T-202 de 2003, M.P.R.E.G.. .

    Así mismo, la Constitución Política ha establecido que el derecho a la vida, a más de ser un valor supremo, también es un derecho fundamental, que en virtud de tal característica, cobra una especial importancia cuando se relaciona con otros derechos, que sin perder su autonomía, le son consustanciales y dependen de él, como son la salud y la integridad física.

    No obstante, la misma Constitución Política identifica grupos poblacionales que por sus especiales condiciones de debilidad y vulnerabilidad requieren una especial protección de todos sus derechos. Así, si quien reclama el amparo constitucional del derecho a la salud es un menor de edad, la misma Carta Política así lo advirtió y en consecuencia dispuso en su artículo 44 que los derechos fundamentales de los niños prevalecerían sobre los de los demás. Por ello, el derecho a la salud de los menores de edad, sería protegido por vía de la acción de tutela, no solo en razón a la especial condición del titular de tal derecho, sino porque el artículo 13 Superior, también establece unos grupos poblacionales que requieren especial protección.

    Sobre el particular, en sentencia T-1279 de 2001 Magistrado Ponente M.J.C.E., se dijo lo siguientes:

    ''En efecto, como el propio texto constitucional lo señala en su artículo 44, el derecho a la salud de los niños es fundamental. ''Artículo 44 -- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud, (...)'' La Constitución de 1991 quiso dar una protección especial a ciertos sujetos en ciertos ámbitos, como por ejemplo a los indígenas en su participación en el Senado de la República (artículo 171) o a las mujeres en los niveles decisorios de la administración pública (artículo 40). En el campo de la salud, uno de los grupos a los que el constituyente decidió brindarle una protección especial es a los niños. Al respec-to dijo la Sala Cuarta de Revisión,

    `Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño.

    `Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la obligación de garantizar la atención de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a través de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o semioficiales (...)' Sentencia T-075 de 1996 M.P.C.G.D..

    ''Así pues, es claro que para que un juez de tutela conozca de una acción de tutela en la que se invoca la protección al derecho a la salud de un niño, no es necesario que exista conexidad En varios casos la Corte ha derivado de la Constitución misma el derecho a que se practiquen cirugías o se suministren ciertos medicamentos, a pesar de no estar contemplados dentro del Plan Obligatorio de salud (POS), debido a que está en juego otra garantía constitucional. Por ejemplo: prótesis de las extremidades inferiores (T-941 de 2000), atención integral de sida (T171 de 1999 y T-1166 de 2000), pañales a personas de la tercera edad (T-099 de 1999), atender una inflamación crónica en la vejiga (T-975 de 1999), suministro de viagra a personas con disfunciones sexuales (T-926 de 1999) o drogas para la depresión (T-409 de 2000). alguna con cualquier otro derecho fundamental, pues como se dijo, en este caso la garantía constitucional adquiere la categoría de fundamental.

    `2.2. Ahora bien, el que el derecho a la salud, en sí mismo considerado, adquiera en el caso de los niños el carácter de fundamental no dice mucho sobre el alcance del derecho, así como tampoco sobre las limitaciones que sobre este puedan justificarse a la luz de la Constitución. Esto sin desmedro de que, en ciertas ocasiones se deriven de la norma sobre el derecho fundamental de los niños a la salud (art. 44 C.P.) derechos subjetivos concretos judicialmente exigibles de manera inmediata, en cabeza del menor titular del derecho. Un asunto es si un derecho ostenta el carácter de fundamental para determinar, entre otras cosas, los mecanismos idóneos para su protección, mientras que otro muy distinto es cuáles son los derechos subjetivos que se desprenden de la norma constitucional. El primer asunto se refiere a la exigibilidad del derecho y a las vías procesales idóneas para solicitar amparo judicial. El segundo toca con el alcance del derecho así como sobre los límites legítimos a su ejercicio para determinar los derechos subjetivos específicos que se encuentran dentro de su ámbito de protección en cada caso'.''

    Así mismo, la posición de la Corte ha sido clara en lo concerniente al concepto y alcance mismo del derecho a la vida, en el entendido que la vida no se circunscribe a la simple existencia biológica, sino que esta incorpora el concepto de la dignidad, razón por la cual el derecho a la vida habrá de entenderse como ''(i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).'' Sentencia T-881 de 2002 M.P.E.M.L.. En la sentencia T-220 de 2004 M.P.E.M.L. también se dijo: ''17. El derecho fundamental a la dignidad humana está determinado en su dinámica funcional, por un contenido específico en tres ámbitos de protección: el ámbito de la autonomía, el del bienestar material y el de la integridad física y moral. Su cualificación como fundamental parte de una interpretación de varias disposiciones constitucionales que determinan su dimensión normativa en el ámbito interno (arts. 1, 42 y 53 y 70 CN). De otro lado, su condición de derecho público subjetivo está determinada por la concurrencia de tres elementos definitorios. Un titular universal: la persona natural; un objeto debido: la interdicción de las conductas que interfieran el ámbito de su protección (autonomía, bienestar e integridad); y un destinatario universal de la prestación: toda persona pública o privada.'' Esta sentencia fue reiterada en la sentencia T-917 de 2006 M.P.M.J.C.E..

    Por ello, negarle a una persona el pleno goce de su derecho a la vida en condiciones dignas, y en especial, cuando se encuentra comprometida su salud, ya sea porque se le obliga a tolerar afecciones y situaciones de dolor insoportable, o simplemente porque se le impide por un tiempo prolongado e indefinido, acceder a los diferentes medios que le permitan aliviarse en procura de obtener una mejor existencia, es una evidente violación del derecho a la vida digna.

    De esta manera, ha de entenderse que el derecho a la vida digna, involucra más elementos que una simple existencia, pues comporta igualmente una existencia sana y coherente con la condición humana, en la que la salud adquiere especial connotación, esencialmente cuando la misma ha sido alterada o se encuentra menguada. Sobre el particular, la Corte en sentencia T-171 de 2003 Magistrado Ponente R.E.G.. sostuvo que el derecho a la salud se entiende como ''la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento''. Sentencia T-597 de 1993, M.P.E.C.M..

    Así, cuando a consecuencia del desconocimiento del derecho a la salud, se amenace igualmente derechos de raigambre constitucional, aquel podrá ser protegido por vía del amparo constitucional y con mayor razón cuando el sujeto que reclame su protección sea un menor de edad. En este caso, el amparo constitucional del derecho a la salud se podrá otorgar por vía de tutela sin otra justificación que la condición especial del titular del referido derecho, no requiriéndose en consecuencia, conexidad con derecho fundamental alguno.

    Entonces, cuando de proteger el derecho fundamental a la salud se trata, debe recordarse que los responsables de esta protección, particularmente en el caso de los menores de edad serán la familia, la sociedad y el Estado. Éste último tendrá una participación activa de gran importancia pues le corresponderá diseñar las políticas públicas de salud que asegure que todos los ciudadanos puedan acceder a mejores condiciones asistencia, en especial por un adecuado sistema de salud que prestará una atención adecuada en todas las etapas en los que los servicios médicos se puedan prestar.

    En efecto, la atención en salud tiene tres facetas o ámbitos en los que dicha prestación se desarrollar y que corresponden a: i) una faceta preventiva, en la que el primer obligado a proteger su salud es la misma persona. Sin embargo, cuando el titular del derecho es un menor de edad o una persona cuyas condiciones personales, físicas, económicas o mentales no se lo permitan asumir directamente tal responsabilidad, tal protección será asumida entonces por la sociedad y el Estado. En este entendido, la faceta preventiva tiene como finalidad la de evitar que las personas se enfrenten a riesgos que atenten en contra de su buen estado de salud, que en algunos casos tales circunstancias de riesgo podrían comprometer su propia existencia. Así, esta etapa preventiva no se circunscribe exclusivamente a orientar a la persona para que respete su cuerpo y su salud, sino que también se encamina a protegerla de aquellos factores externos que pueden incidir negativamente en su salud.

    Los otros ámbitos en los que desarrolla el concepto de atención en salud para la adecuada protección del mismo derecho, corresponden a ii) una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad, y iii) una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad. Sentencia T-307 de 2006 M.P.H.A.S.P..

    De esta manera, en aquellos eventos en los cuales la salud y la vida de las personas se encuentran graves y directamente comprometidos a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas etc., todo ello bajo pretextos puramente económicos o administrativos, aún cuando dicha negativa se encuentren justificada en normas legales o reglamentarias, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido contundente al entrar a proteger aquellos derechos, teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos constitucionales superiores Ver Sentencias T-150 de 2000, M.P.J.G.H.G., T-693 de 2001, M.P.J.A.R. y T-1211 de 2004, M.P.J.C.T., entre otras..

  4. Exclusión de ciertos servicios médicos del P.O.S. Línea jurisprudencial en relación con el suministro de vacunas excluidas del P.O.S. Reiteración de jurisprudencia.

    Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la atención médica requerida por las personas se debe someter al cumplimiento de unos requisitos mínimos para acceder de manera adecuada a la prestación médica que se reclama.

    Así, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como órgano rector en materia de salud ha establecido los servicios de salud que deberán ser prestados por el Estado o por las E.P.S. autorizadas para ello, señalando cuales servicios hacen parte integral del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.. . De esta manera, cuando el CNSSS dispone qué servicios están autorizados, simultáneamente está señalando cuales estarán excluidos y cuales estarán sometidos a algunas restricciones para su prestación. El artículo 10 del Decreto 806 de 1998, dispone lo siguiente:

    ''Artículo 10. Exclusiones y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.

    ''En ningún caso se financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos, medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios de médicos, Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud.''

    Con todo, la Corte ha sido muy clara en señalar que en algunos casos en los que la prestación médica requerida por el usuario del SGSSS no se encuentre autorizada, la primacía de los derechos fundamentales, en tanto normas de orden constitucional se impondrán sobre dichas restricciones normativas, caso en el cual se ha procedido a inaplicar estas últimas, siempre en procura de la plena garantía de los derechos fundamentales de la persona, evitando así ''que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas'' Ibidem. .

    Sin embargo, la inaplicación de la normatividad que busca asegurar una prestación médica que se encuentra excluida del P.O.S. deberá cumplir con unos requisitos jurisprudencialmente establecidos por la Corte Constitucional, y que son a saber, los siguientes Sentencia T-406 de 2001, M.P.R.E.G.:

    ''1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

    ''2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

    ''3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

    ''4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.''

    Así, luego de que se ha verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos, la Corte ha ordenado que la entidad de salud que había negado la atención médica en cuestión por encontrarse excluida del P.O.S., podrá reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, el reembolso de los gastos en que tenga que incurrir para cumplir la orden judicial impartida, a la cual no estaba legalmente obligada a asumir, a fin de garantizar el equilibrio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ''el sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de garantizar la satisfacción del derecho sub judice" Sentencia T-622 de 2000, M.P.V.N.M.. .

    Sin embargo, como se ha podido apreciar en varias oportunidades, los medicamentos, procedimientos y atenciones médicas que en algún momento se encontraron excluidos del Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (MAPIPOS), con el tiempo han venido siendo incluidos paulatinamente en el referido Manual. En efecto, el mismo CNSSS, ha dictado nuevos acuerdos con los que ha ampliado la cobertura en salud, mediante la aprobación de nuevos medicamentos, procedimientos y otros servicios en salud, todo ello en cumplimiento del principio de progresividad dispuesto en el artículo 48 Superior, que exigen del Estado un mayor cubrimiento en salud, no sólo en el numero de personas cobijadas por el sistema de seguridad social en salud, sino por un mayor cubrimiento en el espectro de atención médica.

    Mediante Acuerdo No. 335 del 6 de julio 2006, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), consideró necesario asignar recursos de la Subcuenta de Promoción del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) para el fortalecimiento de programas prioritarios de salud pública, los cuales según el Plan de Acción del Ministerio de la Protección Social ha incluido como líneas prioritarias de intervención la reducción de enfermedades inmunoprevenibles, prevalentes de la infancia y la mortalidad infantil. Por esta razón se destinaron cuantiosos recursos para la adquisición de las vacunas de de Neumococo y L. como parte de las prestaciones de salud que por su alta incidencia en la población infantil significan unas de las causas más recurrentes de padecimientos y muerte en menores de 2 años.

    En consecuencia, se consideró que la vacuna contra el streptococo pneumonie debía aplicarse a la población infantil menor de 2 años de alto riesgo, que incluye aquellos menores de edad con infección por HIV, Cardiopatía congénita, Asplenia, Inmunodeficiencia primaria, Diabetes mellitus, Asma bronquial en tratamiento con coriticoesteroides, Inmunocompromiso por Cáncer o por Insuficiencia Renal Crónica o Síndrome nefrótico o por Quimioterapia inmunosupresora, y que se encuentren afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado o que correspondan al grupo poblacional de personas pobres no afiliadas, de conformidad con lo señalado en el documento técnico que sirve de soporte al referido Acuerdo.

    Como se puede apreciar, el acuerdo dispone el suministro de la vacuna de Neumococo de manera prioritaria a menores de dos (2) años que tengan enfermedades de base que se caractericen por la afectación de su sistema inmunitario y que los predispongan a padecer las enfermedades arriba señaladas.

    Así, el referido Acuerdo 335 de 2006 del CNSSS incluyó la vacuna de Neumococo como parte del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI), pero hizo mucho énfasis en cuanto que la población para la cual se autorizó ésta vacuna sería exclusivamente aquella compuesta por menores de edad que presente una afección grave de su sistema inmunológico, sin que por ello se pueda advertir que la autorización de tal biológico se haya otorgado de manera obligatoria para todos los menores de edad en las edades indicadas en dicho Acuerdo y cuyo estado de salud sea bueno.

    Según una información fechada el 29 de febrero del presente año, obtenida de la misma página web del Ministerio de la Protección Social, se constata igualmente, que el Estado destinó cuantiosos recursos para la compra de numerosas dosis de vacunas de Neumococo y R., las cuales serían aplicadas gratuitamente a niños que padezcan enfermedades de base que los predispongan a contraer neumonía. En el caso de la vacuna de R. se aclara que la aplicación de ésta se hará a todos los menores que al momento de nacer pesen menos de 2500 gramos. En consecuencia, y de conformidad con esta información, el suministro de las vacunas de Neumococo y R. estaría destinada a una población infantil muy específica, cuya prioridad de vacunación se sustenta en un mejor costo beneficio, frente a la atención médica que se deba prestar a menores que deban ya ser atendidos clínicamente.

    En sentencia T-977 de 2006, la Corte hizo un especial análisis en relación con un grupo de vacunas que aún no hacen parte del PAI (Programa Ampliado de Inmunizaciones). En dicha providencia en la que se analizó el caso de las vacunas de Hepatitis A, Neumococo, V. y M., se recibió información científica de las facultades de medicina de las Universidades del Rosario y J., así como del mismo Ministerio de la Protección Social, quienes se pronunciaron en relación con elementos tan importantes como la incidencia de estas enfermedades a nivel nacional, su factor epidemiológico, el nivel de seguridad que dichas vacunas ofrecen, el costo de las mismas y la incidencia de dichas enfermedades en el porcentaje de muertes que puedan causar.

    Las conclusiones a las que se llegó con tal información permitió establecer, que no existían argumentos constitucionales y jurídicos en general para no incluir en el P.O.S. la vacuna contra la Hepatitis A, pues su alto índice epidemiológico, el fácil grado de transmisión de la infección y el importante nivel de morbilidad que esta enfermedad genera, hace inobjetable la entrega de la misma. En cuanto a las demás vacunas (neumococo, varicela y meningococo), si bien son enfermedades con una presencia frecuente a nivel nacional, se consideró que no correspondía a enfermedades endémicas que presentaran altos índices de morbilidad.

    Con todo, se hace la salvedad de que un mal manejo de las enfermedades que se puedan causar por dichos virus pueden agravar la salud del paciente e incluso ocasionar la muerte. ''De allí que, aunque es deseable que el Estado, en virtud del principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales vaya incluyendo las vacunas contra esas enfermedades en el POS, la procedencia de la acción de tutela para ordenar el suministro de tales vacunas se encuentra sometido al cumplimiento, en el caso concreto, de las clásicas reglas jurisprudenciales sentadas por la Corte de tiempo atrás.'' Sentencia 977 de 2006, M.P.H.A.S.P..

    En consecuencia, en los casos en los que a un menor se le esté negando una vacuna excluida del P.O.S., deberá aplicarse las clásicas reglas jurisprudenciales señaladas por la Corte para que previa verificación en el cumplimiento de las mismas, se puedan inaplicar las normas legales o reglamentarias que la excluyen del P.O.S. y se proceda a su suministro.

5. Caso concreto

5.1 La señora M.M.G. promovió acción de tutela en contra de la E.P.S. Saludcoop por negarse ésta a suministrar a su menor hija de pocos meses de nacida, las vacunas de Neumococo y R. que le habían sido diagnosticadas por un médico adscrito a esa misma entidad. Ante la respuesta negativa a la petición de vacunación hecha a la E.P.S., la accionante averiguó que dichas vacunas se componen de cuatro dosis para el biológico del Neumococo y de dos dosis para el R., con un precio por cada dosis de aproximadamente de $190.000 pesos, costo que la accionante no puede asumir en razón a su limitada capacidad económica.

En respuesta a la petición de la accionante, la E.P.S de Saludcoop insistió en que estas vacunas se encontraban por fuera del POS (Plan Obligatorio de Salud), pero aclaró, que excepcionalmente, se habían suministrado medicamentos o prestado servicios médicos excluidos del P.O.S. por inaplicación de las respectivas normas, caso en el cual se habría verificado previamente, el cumplimiento de unos requisitos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional, requisitos que en el presente caso no fueron cumplidos en su totalidad por la accionante, pues era claro que la vida de su hija no se veía comprometida, ni su salud o integridad física estaba siendo amenazada por el no suministro de las mencionadas vacunas, pues la menor se encontraba completamente sana.

5.2 En efecto, como lo advierte la E.P.S. accionada, la Corte Constitucional ha considerado que para inaplicar la normatividad que busca asegurar una prestación médica que se encuentra excluida del P.O.S. deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos esenciales: i) que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la correspondiente entidad prestadora de salud; ii) que se trate de un medicamento que no pueda ser sustituido por otro que si se encuentre incluido en el POS; iii) que el paciente no pueda asumir de manera alguna el costo que implica el medicamento o el procedimiento médico recetado y, iv) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado.

5.3 En el presente caso se observa que la E.P.S. de Saludcoop no objetó de manera alguna que el medicamento hubiere sido efectivamente prescrito por un médico adscrito a ella, así como tampoco discutió que los medicamentos recetados, pudiesen ser reemplazados por otros que si se encontrasen incluidos en el POS. En cuanto a los otros dos requisitos relativos a la capacidad económica y a la inmediata necesidad de suministrar dichos medicamentos por estar en peligro la vida del paciente, consideró que no se cumplían.

No obstante, en el expediente aparece demostrada la incapacidad económica de la accionante para asumir de su propio peculio el costo de tales vacunas, pues de la simple lectura de la información contenida en el carné de afiliación de la accionante a SALUDCOOP E.P.S., se observa que aquella fue clasificada en el Nivel 1, entendido este como el nivel en el que se clasifican las personas cuyo salario base de liquidación de aportes no excede de más de dos salarios mínimos. Según el acuerdo 260 de 2004 proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud (CNSSS), dispone en su artículo 8 la forma de calcular el valor de la cuota moderadora o copagos que deben asumir los afiliados al SGSSS en el régimen contributivo, monto que se calcula según rango de ingresos de los afiliados calculado a partir de SMMLV. De esta manera, en el entendido que la accionante es madre cabeza de familia, y debe en consecuencia asumir todos los gastos de su hogar, resulta cierta su imposibilidad para asumir el pago de las referidas vacunas, pues el pago de cada dosis comprometería aproximadamente el veinticinco (25%) por ciento de sus ingresos totales. Ahora bien, esta situación de incapacidad económica se confirmó posteriormente con lo señalado en un escrito que aportó la accionante como parte de la impugnación extemporánea que presentara a la decisión de primera instancia, en la que de manera puntual señaló cuales eran sus ingresos y cuales sus gastos.

5.3 Ahora bien, en cuanto al último requisito, si bien no se aprecia que el no suministro de las vacunas de Neumococo y R. amenace de manera inminente los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal de la niña a cuyo favor se interpone la tutela, vista las circunstancias particulares del caso en concreto, esta sola circunstancia no puede servir para justificar la negativa del amparo constitucional solicitado. Veamos.

La E.P.S. SALUDCOOP hizo especial énfasis en señalar que la hija de la accionante no tiene ninguna afección en su salud y se encuentra completamente sana, motivo suficiente para considerar que la vida de ésta no correría peligro alguno de no suministrársele las vacunas de Neumococo y R. reclamadas.

No obstante, el que se trate de una menor de edad recién nacida cuya condición física y estado de salud es óptimo, y que de conformidad con las circunstancias fácticas de su entorno social harían suponer que no se encuentra expuesta a factores de alto riesgo que facilitarían que ésta contrajera alguna de las enfermedades que se busca prevenir con las vacunas, ello no es óbice para negarle el suministro de las vacunas que ahora reclama por esta vía constitucional.

Ciertamente, algunos factores externos, como las malas condiciones de sanidad básica, la falta de agua potable o la ausencia de sistema de alcantarillado que maneje de manera adecuada las aguas servidas, así como posibles condiciones de insalubridad general y mala alimentación, son algunos de los principales factores que facilitarían la propagación de muchas enfermedades, pero no por ello, el que una persona, y en especial un menor edad, que no se encuentre expuestas estos factores externos, se le deba privar de las opciones médicas existentes, con las cuales pueda asegurar que su salud se conserve en las mejores condiciones posibles. Recordemos que las vacunas son medios o herramientas químico-biológicas desarrolladas por el hombre para generar en el organismo una respuesta inmunológica que proteja al ser humano de enfermedades que podría afectar su salud.

Por ello, cuando el titular del derecho a la salud es un menor de edad, y este desea proteger su salud, exigiendo para ello el suministro de un medicamento, que como las vacunas, lo protegerán y prevendrán de futuras enfermedades, negarle el suministro de tales medicamentos, con el argumento de no advertirse que su salud se encuentre comprometida, desvirtúa por completo el uso y desarrollo de las vacunas, y deja sin piso jurídico los planes y políticas públicas del Estado en materia de desarrollo y ejecución de programas de prevención de enfermedades endémicas o de otra índole, en especial cuando estas pueden generar graves consecuencias de no ser tratadas a tiempo. Es en este punto, que resulta necesario recordar que el derecho a la salud tiene tres facetas fundamentales para su adecuada protección, siendo la preventiva la primera de ellas.

5.4 Si bien las vacunas sirven para prevenir muchas enfermedades, y es innegable también que el suministro de estas debe hacer de manera prioritaria a grupos poblacionales específicos, ya sea por su mayor vulnerabilidad o por corresponder a grupos humanos ubicados en zonas del país en donde son mayores los riesgos de contagio, ello no puede suponer que las personas que no se encuentren en alguna de las anteriores circunstancias, deban entonces ser excluidas de la atención preventiva y quedar expuestas en consecuencia, a las enfermedades que se quieren prevenir con la aplicación de tales vacunas.

En efecto, la relación costo beneficio que implica el suministro de vacunas como una forma de prevenir enfermedades, es sustancialmente mayor y más efectiva que el costo que implica atender a un paciente que ya se encuentra enfermo y cuyo buen estado de salud se pudo conservar pero no se hizo. Ciertamente, no es muy acertado afirmar que se garantizará el derecho a la salud, solo cuando ya la enfermedad ha afectado la salud de una persona.

De aceptarse tal situación, se estaría planteando una clara discriminación en la protección de un derecho fundamental, pues en el caso de los menores de edad, tendrían acceso a las vacunas excluidas del POS los menores que ya se encuentren enfermos o los que habiten en zonas de alto riesgo de contagio, mientras que otros menores, respecto de quienes la protección de sus derechos fundamentales en términos del artículo 44 Superior, no establece diferencia alguna, estaría condicionada a una situación que la misma norma constitucional no establece ni permite. Así, todos los menores por ser sujetos de especial protección tienen el derecho de acceder a todos aquellos servicios médicos que les asegure la protección de su salud, incluso de manera preventiva.

5.5 Expuestas así, las circunstancias fácticas sobre las cuales se erige la presente acción de tutela, considera esta Sala de Revisión que en el presente caso se encuentra vulnerado el derecho fundamental a la salud de la menor L.A.F.M., razón por la cual procederá a revocar la sentencia de instancia que se revisa, y en su lugar se tutelará el referido derecho.

Se ordenará a la E.P.S. SALUDCOOP, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, suministre la primera dosis de las vacunas de Neumococo y R. a la menor L.A.F.M., y continúe el suministrando todas las dosis requeridas según los protocolos médicos establecidos en relación con las vacunas señaladas.

Con todo, y si así lo considera pertinente la E.P.S. SALUDCOOP, podrá recobrar ante la subcuenta correspondiente del FOSYGA, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE

Primero. REVOCAR la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2007 por el Juzgado Sesenta y Dos Civil Municipal de Bogotá que negó la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor L.A.F.M., aquí representada por su madre M.M.G.. En su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la salud.

Segundo. ORDENAR a la E.P.S. SALUDCOOP para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, suministre la primera dosis de las vacunas de Neumococo y R. a la menor L.A.F.M., y continúe el suministrando todas las dosis requeridas según los protocolos médicos establecidos en relación con las vacunas señaladas.

Así mismo, SALUDCOOP E.P.S. podrá repetir contra la subcuenta correspondiente del Fosyga, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

Tercero. LÍBRESE por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

C., notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado Ponente

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

AUSENTE CON PERMISO

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

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