Sentencia de Tutela nº 520/08 de Corte Constitucional, 22 de Mayo de 2008

1. Hechos

   P.A.T.B. interpuso acción de tutela contra A.J.R.M. (delC.R.R., por considerar que al haber omitido afiliarlo a la seguridad social en salud y en riesgos profesionales antes de sufrir el accidente de trabajo, le vulneró sus derechos al trabajo y a la seguridad social.

   El actor tiene 63 años y fue contratado el 24 de mayo de 2007 por A.J.R.M. para el C.R.R.. En desempeño de sus obligaciones como conductor, se le asignó la tarea de ir a Monterrey (Casanare) a recibir un vehículo automotor que debía transportar hacia el lugar que se le indicara. Una vez en Monterrey, el 27 de mayo de 2007, el accionante sufrió -según dice- un accidente de trabajo que le ocasionó fracturas en los dedos de su mano derecha. De acuerdo con lo que expone en la acción de tutela, para la época del accidente el empleador no lo había afiliado ''al sistema de seguridad social integral''.

   Una vez sufrió el accidente, algunas personas lo auxiliaron, lo llevaron a un hospital en Monterrey, de donde fue remitido hacia Villavicencio, a la clínica M.S.A.L. intervenciones que se le practicaron en dicha institución fueron cubiertas por la EPS Saludcoop. Después se lo trasladó hacia Bogotá, y fue allí donde el empleador ''formalizó la afiliación a la EPS SALUD TOTAL''. Con todo, después del accidente el actor ha estado incapacitado.

   Adicionalmente, dice que debido a las fracturas, se le prescribió al accionante la práctica de una cirugía ''de COLGAJO DE V.M., REDUCCIÓN CON PINES DE FALANGE MANO Y DESBRIDAMIENTO POR LESIÓN DE TEJIDOS''. Para llevar a cabo la cirugía, P.A.T.B. interpuso una acción de tutela contra Cruz Blanca EPS, y sus derechos fueron tutelados.

   Dice ser una persona carente de recursos económicos para sortear la difícil situación de salud en que se encuentra. Aporta dos declaraciones juramentadas, de J.D. Posada Loaiza y M.C.P.L., en las cuales se jura que el demandante ''[n]o dispone de medios para su subsistencia ni tiene personas que respondan económicamente por él''. Folios 2 y 3.

   Solicita que se ordene al empleador: pagarle el auxilio monetario por las incapacidades médicas generadas a partir de mayo 27 de 2007; mantener el contrato de trabajo mientras dure la incapacidad laboral y se determinen las prestaciones definitivas causadas por el accidente; mantenerlo afiliado al sistema de salud en Salud Total EPS; mantenerlo afiliado a la seguridad social en pensiones en el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander; mantenerlo afiliado a la administración de riesgos profesionales; pagarle las prestaciones sociales derivadas del contrato laboral, causadas mientras esté incapacitado.

2. Respuesta del demandado

   A.J.R.M. asegura que él, como persona natural, nunca ha contratado a P.A.T.B., aunque sí lo hizo como representante del C.R.R..

   Por otra parte, su versión del accidente sufrido por el actor el 27 de mayo de 2007 es la siguiente: ''el accionante se presentó al llegar al Monterrey (Casanare) en estado de embriaguez al campamento y durmió en la cabina del vehículo y sin autorización de nadie y mucho menos de sus superiores, procedió a manipular el volco de la misma y a golpear los gatos con un mazo, cediendo estos y cayendo el volco ocasionándole las lesiones en la mano, accionar este irresponsable del señor TRIANA, no presentándose en forma alguna accidente de trabajo, por cuanto no se encontraba en cumplimiento de sus funciones y ese día era un domingo, día este que no había trabajo en la planta''.

   Adicionalmente, señala que el peticionario sí se encontraba afiliado a la seguridad social en salud a Saludcoop, sólo que ''mientras su empleador anterior no lo desafiliara al sistema de seguridad social impedía su afiliación por parte del Consorcio, ya que se presentaba multiafiliación al sistema''. Por esta razón, tan pronto como fue retirado, el Consorcio lo afilió a Salud Total EPS. De cualquier forma, aclara, el que P.A. hubiera sido atendido es indicativo de que ''nunca estuvo desamparado ni desafiliado del Sistema Integral de Seguridad Social''.

   Por último, el demandado señala que no es comprensible la razón que lo hizo demandar a Cruz Blanca EPS para que sufragara la cirugía prescrita tras la fractura, siendo que el actor estaba afiliado a Salud Total.

   Concluye solicitando que se denieguen las pretensiones del actor por ilegales, porque la tutela no es el medio idóneo para pedirlas y porque -como persona natural- nunca ha tenido contrato de trabajo alguno con el tutelante.

3. Decisiones que se revisan

   En primera instancia el Juzgado Sesenta Civil Municipal de Bogotá denegó el amparo de los derechos invocados. Como fundamento aduce que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, ante la justicia laboral ordinaria.

   El actor impugna la decisión del a quo. Dice que no interesa si el accidente es de origen laboral. Lo que interesa es que es un derecho suyo estar protegido por el sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales. La afiliación en salud se produjo, aunque tarde. La afiliación a pensiones y a riesgos profesionales, en cambio, no se acreditó. Aduce, además, que por estar en una relación laboral, tiene derecho a que le paguen el auxilio monetario por incapacidad. Esa prestación debe ser pagada por el empleador, concediéndole la facultad de que luego repita contra las entidades del sistema. Finalmente, expresa que sí tiene otros medios de defensa judicial, pero que mientras se resuelven ''quedaría expuesto a no recibir la protección del sistema de seguridad social'', lo que pondría en riesgo sus derechos a la salud y a la vida.

   En segunda instancia, el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá confirmó la decisión. A juicio del ad quem, la acción se dirigió contra un particular respecto del cual el accionante no se encontraba ni en situación de debilidad manifiesta ni condición de subordinación. Por otra parte, el accionado tampoco presta un servicio público, ni afecta gravemente con su conducta de forma directa el interés colectivo. El actor -dice- sí tenía un contrato con el C.R., y por tanto debió demandar a todos los que lo conforman. Además, expresa que el actor sí se halla afiliado, por el Consorcio, a salud, a pensiones y a riesgos profesionales. Finalmente, aduce que el demandante debió haber acudido ante la justicia laboral ordinaria, pues la acción de tutela es improcedente cuando se interpone contra un particular y para exigir lo que está exigiendo si no se acredita un perjuicio irremediable.

4. Pruebas obrantes en el expediente

   En el expediente reposan los siguientes elementos de prueba:

   · Copia de la Solicitud de incapacidad por diez (10) días, expedida el veintisiete (27) de mayo de 2007 en la Clínica M.F. 4.;

   · Copia de la Solicitud de incapacidad por treinta (30) días, expedida el seis (6) de junio de 2007 en la Clínica M.F. 5.;

   · Copia del certificado de incapacidad por veintiún (21) días -comenzando el 22 de junio y acabando el 12 de julio de 2007-, expedida el 12 de julio de 2007 en el Centro Policlínico del O.S.A.F. 6.;

   · Copia de la incapacidad por treinta (30) días -comenzando el 13 de julio y acabando el 11 de agosto de 2007-, expedida el doce (12) de julio de 2007 en el Centro Policlínico del O.S.A.F. 7.;

   · Copia de la incapacidad por treinta (30) días -comenzando el 12 de agosto y acabando el 10 de septiembre-, expedida el diez (10) de agosto de 2007 en el Centro Policlínico del O.S.A.F. 8.;

   · Copia del registro de hospitalización, expedida por Saludcoop, en la cual se dice: i. que la IPS que lo atendió fue la ''Clínica Martha S.A.''; ii. que la fecha de ingreso fue el 27 de mayo a las 21:36, y la de egreso el 1° de junio a las 12:01; iii. que es remitido desde C.F. 9.;

   · Copia de la sentencia de tutela, expedida el dieciséis de julio de 2007 por el Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal, en la que se ordena a SALUD TOTAL EPS que ''ordene y asuma el porcentaje del costo del procedimiento CIRUGÍA DEL COLGAJO DEVECINDAD MUSCULARES REDUCCIÓN CON PINES DE FRACTURA DE FALANGES MANO Y DESBRIDAMIENTO POR LESIÓN DE TEJIDOS, que le corresponda al señor P.T.B.''F. 18-28.;

   · Copia de la solicitud de vinculación al sistema general de riesgos profesionales, en que se pone como fecha de afiliación de P.A.T. el 25 de mayo de 2007, recibido por el Seguro Social el 26 de mayo de 2007 Folio 42.;

   · Copia del certificado de pago del aporte a la EPS Salud Total, por el mes de mayo de 2007, recibida por la entidad autorizada el día 13 de junio de 2007 Folio 43.;

   · Copia del certificado de pago del aporte a la EPS Salud Total, por el mes de junio de 2007, recibida por la entidad autorizada el día 13 de junio de 2007 Folio 46.;

   · Copia del certificado de pago del aporte a la EPS Salud Total, por el mes de julio de 2007, recibida por la entidad autorizada el día 15 de julio de 2007 Folio 45.;

   · Copia del certificado de pago del aporte a la EPS Salud Total, por el mes de agosto de 2007, recibida por la entidad autorizada el día 15 de agosto de 2007 Folio 44.;

   · Copia del certificado de pago del aporte a la EPS Salud Total, por el mes de septiembre de 2007, recibida por el Banco de Bogotá el día 17 de octubre de 2007 Folio 43.;

   · Copia del certificado de consignación por aportes a pensiones, por el mes de junio de 2007, recibido por el Banco Colpatria el día 15 de junio de 2007 Folio 49.;

   · Copia del certificado de actualización de datos del afiliado, expedida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, diligenciado el 25 de mayo de 2007 por `P.B.' Folio 50.;

   · Sendas declaraciones juramentadas de J.D. Posada Loaiza y de M.C.P.L. en septiembre de 2007, en las cuales declaran que el señor P.A.T. ''se encuentra incapacitado por haber sufrido un accidente en su mano derecho y que por tanto no está laborando ni prestando sus servicios a ninguna persona natural o jurídica. Que no dispone de medios para sus subsistencia ni tiene personas que respondan económicamente por él'' Folios 2 y 3.;

   · Copia de carta enviada por Salud Total EPS a P.A.T. del 28 de enero de 2008, en la cual se le informa que el último aporte efectuado por el C.R. Rojas es de Diciembre de 2007 Folio 23 del tercer cuaderno.;

   · Copia de carta enviada por Salud Total EPS a P.A.T.B. del 7 de abril de 2008, en la cual se expresa: ''[e]s importante que tenga conocimiento que usted se afilió al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de Salud Total el día 7 de febrero de 2006 como cotizante dependiente del Régimen Contributivo, registrando como empleador a la empresa Construirte Ltda.., contrato que se cerró el día11 de Febrero de 2006. Con posterioridad, celebró varios contratos de trabajo con otros empleadores, pero para el caso que nos ocupa analizaremos solo el celebrado con la compañía C.R. y Rojas, el cual fue suscrito el día 24 de Mayo de 2007, contrato que actualmente vigente y por el que se encuentra reportado en nuestra base de datos como usuario suspendido por el no pago de aportes al Sistema por el periodo comprendido entre Febrero y Marzo de 2008'' (Subrayas añadidas) Folio 33 del tercer cuaderno..

1. Competencia

   Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Los problemas jurídicos a ser resueltos en esta oportunidad son cuatro. En primer término ¿vulnera el derecho al mínimo vital del actor el que no le sean pagadas sus incapacidades por enfermedad común?, y en caso afirmativo, ¿quién está obligado a pagárselas?

   En segundo término, ¿vulnera el derecho a la estabilidad laboral del actor, el que no se conserve la relación laboral que tiene con el Consorcio, dadas las condiciones de salud en que se encuentra?

   Finalmente, ¿viola el empleador los derechos a la salud y a la seguridad social del tutelante al dejar de pagarle los aportes al sistema de seguridad social, mientras se encuentra en proceso de recuperación por su enfermedad?

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para exigir el pago de acreencias laborales. Sujeto obligado al pago de incapacidades por enfermedad no profesional

   De acuerdo con el artículo 86 constitucional, la acción de tutela procederá cuando el afectado por la violación o la amenaza a sus derechos fundamentales no disponga de otro medio de defensa judicial, ''salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable''.

   Dado que una prestación como la incapacidad por enfermedad de origen común puede exigirse por un proceso ordinario, la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, estará condicionada a que el actor logre acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como es el caso de quien tiene amenazado o violado su derecho a una ''remuneración mínima vital y móvil'' (artículo 53, C.P.) y a la salud. Cfr., Sentencias T-311 de 1996, M.P.J.G.H.G., T-413 de 2004 y T-789 de 2005, M.P.M.G.M.C., T-855 de 2004, M.P.M.J.C.E., T-549 de 2006, M.P.H.S.P..

   Cuando se trata de una incapacidad por enfermedad general, requerida por un trabajador dependiente, es el empleador en quien se encuentra en el primero momento la obligación de pagarla. Ciertamente, la Sala Plena de esta Corporación, al estudiar la constitucionalidad del artículo 323 del Código Sustantivo del Trabajo Decía la disposición: ''En los casos de enfermedades venéreas en estado agudo, de trabajadores de empresas de petróleos, no hay derecho al auxilio monetario del artículo 227''., y porque así fue sugerido por algunos intervinientes en el proceso, dilucidó si el artículo 227 de ese estatuto había sido derogado por el artículo 206 de la Ley 100 de 1993. El texto de esas disposiciones es el siguiente:

   · Artículo 227. ''En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa días y la mitad del salario por el tiempo restante'' (Código Sustantivo del Trabajo).

   · Artículo 206. ''Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes'' (Subrayas añadidas) (Ley 100 de 1993).

   La Corte consideró que el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo no estaba derogado, aun cuando sí se había previsto un `cambio' en el sujeto obligado al pago de las incapacidades por enfermedad general:

   ''Si bien a partir de la Ley 100 de 1993 el régimen general de seguridad social en nuestro país dio un gran viraje y, en consecuencia, muchas de las instituciones de esta materia que estaban reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo se vieron modificadas, no se desconocieron por completo los antiguos parámetros de la seguridad social.

   Por ejemplo, en el aspecto atinente al pago de incapacidades laborales por enfermedad general, el artículo 206 de la Ley100 si bien previó el cambio de sujeto obligado del pago de las mismas señaló que el reconocimiento se debería dar de acuerdo a `las disposiciones legales vigentes'''

   El cambio al que aludió la Sala Plena se refiere, justamente, al que tiene lugar cuando se cumplen los requisitos contenidos en las `las disposiciones legales vigentes' en materia de reconocimiento de incapacidades. De acuerdo con el artículo 3, No. 1 del Decreto 47 de 2000, modificado por el Decreto 783 de 2000, ''[p]ara acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa (...)'' (Subrayas añadidas). No obstante, cuando quiera que no se reúnan esas condiciones, o cuando no se sepa si concurren, la norma del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo sigue teniendo vigencia, y por tanto el empleador es quien tendrá la obligación de pagar las incapacidades laborales. De hecho, cuando el empleador incumple el pago de los aportes a la seguridad social, es él el obligado a pagar las incapacidades ocasionadas. Además, el mandato constitucional de proteger ''especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren circunstancia de debilidad manifiesta'' (artículo 13), y de adelantar ''una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos'' (artículo 47), tiene también repercusiones en la interpretación de las normas jurídicas legales que entrañen mecanismos de protección para ellas.

   No obstante, si el empleador considera que están dadas las condiciones para que sea el régimen contributivo quien asuma el pago de las incapacidades, de acuerdo con la reglamentación, puede solicitar el reembolso y eventualmente repetir en contra de la respectiva EPS. Las reglas para solicitar el reembolso por el pago de la incapacidad están contenidas en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999: ''Artículo 21. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

   Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

   Esta disposición comenzará a regir a partir del 1o. de abril del año 2000.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

   Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

   En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias.

3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al Sistema.

4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente.

   Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes''.

4. Estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad

   El artículo 53 de la Constitución garantiza la ''estabilidad en el empleo''. Sin embargo, cualquier vínculo laboral puede terminarse, siempre que el motivo determinante no fueren las limitaciones físicas del trabajador, ya que la Constitución ordena al Estado proteger ''especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan'' (artículo 13).

   La Ley 361 de 1997, en su artículo 26, establece una estabilidad laboral reforzada para las personas con limitaciones físicas. En primer lugar, prohíbe despedir a una persona por razón de sus limitaciones. Además, y aunque se invoque alguna otra causal de despido o de terminación, para ponerle fin al vínculo es menester solicitar la autorización del Inspector del Trabajo. Si se termina la relación laboral incumpliendo esas dos condiciones, entonces el empleador se ve obligado a pagar una indemnización de ciento ochenta (180) días de salario. Artículo 26: ''En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va desempeñar. Asimismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.

   No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adiciones, complementen o aclaren''.

   Al examinar la constitucionalidad de esa norma legal, la Corte Constitucional concretó:

   ''La efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas''. Sentencia C-531 de 2000, M.P.Á.T.G.. Cfr., además, la Sentencia T-002 de 2006, M.P.J.C.T..

5. Obligación del empleador de pagar los aportes al sistema de seguridad social

   El artículo 48 de la Constitución Política dice que ''[l]a seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado'' y, aún más, dice que la seguridad social es ''un derecho irrenunciable''. Adicionalmente, prescribe que uno de los principios mínimos fundamentales en las relaciones laborales es la ''garantía a la seguridad social'' (artículo 53, C.P.).

   Por lo tanto, cuando existe un vínculo laboral, los empleadores contraen un haz de obligaciones relacionadas con la seguridad social de sus empleados. La Ley 100 de 1993, en el artículo 161 dice que de esos deberes son:

   ''1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.

2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:

   1. Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo204.

   2. Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;

   3. Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno.

3. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

4. Garantizar un medio ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad profesional, mediante la adopción de los sistemas de seguridad industrial y la observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social.

   El hecho de que no se afilie a los trabajadores, o se los afilie pero se efectúen incompleta o incumplidamente los aportes, significa que el empleador debe correr con los gastos que se susciten con ocasión de una enfermedad general de los trabajadores y que no sean cubiertos por la EPS:

   PARÁGRAFO. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente'' (Subrayas añadidas). Posición que también jurisprudencialmente ha sido asumida por la Corte, cuando dijo que ''Si dichas obligaciones no se cumplen en los términos legalmente establecidos, se afectan los derechos fundamentales de los trabajadores. En estos casos, el empleador asumirá la responsabilidad por la no afiliación o la ausencia de las cotizaciones pertinentes. Sobre el particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia, ha considerado que el empleador asumirá, por su cuenta y de manera total, los costos que genere la atención de la salud del trabajador, por enfermedades profesionales o no profesionales, accidentes de trabajo o ajenos al mismo, atención médica, intervenciones quirúrgicas, terapias, tratamientos, consultas, medicamentos y todo lo necesario para su pleno restablecimiento, desde el primer día del vínculo laboral. Lo mismo sucederá respecto de las pensiones que se causen durante el tiempo en que se encuentre en mora o hasta cuando afilie al trabajador a algún fondo de pensiones''. Cfr., Sentencia T-1127 de 2002, M.P.R.E.G..

De los hechos y las pruebas obrantes en el expediente se puede tener como probado que P.A.T.B., persona de 63 años, celebró con A.J.R.M. un contrato laboral. Éste último actuaba a nombre y en representación del C.R.R., para el cual habría de prestar el servicio personal el tutelante. Después de celebrado el contrato, el actor sufrió un accidente de origen común, tal y como lo confesó A.J.R.M., y le fue brindada la atención en salud requerida para entonces. El accionante se encontraba afiliado al sistema de seguridad social, pues en los folios 42 y 43 del primer cuaderno se lee que el empleador efectuó un pago de aportes por el mes de mayo de 2007 y, precisamente, el 25 de mayo figura en la solicitud de vinculación al sistema de riesgos profesionales, como la fecha de afiliación. El accionante fue incapacitado por ciento veintiún días hasta que presentó la acción de tutela, y la incapacidad no le ha sido pagada. Desde febrero de 2008 buscó ser asistido por la EPS, pero le fue negada la atención pues el último aporte registrado por el empleador es de enero de 2008, aun cuando el médico tratante le ha prescrito terapias y visitas de control. Por último, debe resaltarse que los aportes correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y enero, han sido pagados tardíamente.

Así las cosas, la primera cuestión a dilucidar es la que tiene que ver con la integración del contradictorio, pues el demandado aduce que él, como persona natural, nunca celebró ningún contrato laboral con el demandante; aunque sí lo hubiera hecho a nombre del Consorcio. No obstante, da respuesta a todos los hechos afirmados en la acción de tutela, entre las cuales dice que tenía facultades para representar al Consorcio en la celebración de contratos laborales. Con ello se advierte, no sólo que cuando se lo vinculó al proceso de tutela se lo hizo como mandatario o representante legal del Consorcio, sino además que efectuó una defensa con la información que sólo un miembro del Consorcio o un representante del mismo hubiera podido tener. Teniendo en cuenta el principio de ''prevalencia del derecho sustancial'' (artículo 3, Decreto 2591 de 1991) que gobierna el trámite de las acciones de tutela, la vinculación de A.J.R.M. debe tenerse por suficiente para garantizar el derecho de defensa del C.R.M..

Ahora bien, acerca del pago por la incapacidad laboral, la Corte advierte que ella tiene lugar por una enfermedad de origen común. Dado que no se tiene certeza sobre el hecho de si el tutelante cumple con los requisitos para recibir el pago por la incapacidad del régimen contributivo, el primer llamado a pagar es el empleador. Así, a la declaración de A.J.R.M., de acuerdo con la cual el accidente sufrido por P.A. no tuvo su origen en el desarrollo de una relación laboral, sino que es una enfermedad de origen común, se le está dando el efecto de confesión. Artículo 195, C.P.C. En consecuencia, la Corte ordenará al C.R.R. a que en el término de las cuarenta y ocho (48) hora siguientes a la notificación de esta Sentencia, proceda a efectuar el pago de las incapacidades laborales de A.J.R.M., con arreglo a lo que dispone el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo: ''En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante'' (Subrayas añadidas).

Por otra parte, en cuanto se refiere a la petición del actor de conservar la estabilidad en el empleo, la Corte considera que el empleador puede dar por terminada su relación laboral, siempre que no se aduzca para ello la limitación física del trabajador. Para que esa prohibición sea eficaz, cuando exista un empleado con limitaciones físicas que pretenda desvincularse, debe solicitarse la autorización de la Oficina del Trabajo, entidad ante la cual se deberá invocar alguna cualquiera de las causales legales de desvinculación de un trabajador. Con todo, en este caso sólo está claro que, según la EPS, el C.R. Rojas hasta el siete (7) de abril de 2008 figuraba en la base de datos como empleador de P.A.T.B.. Folio 33 del tercer cuaderno. No existen razones para pensar que la relación laboral ha concluido, y por ende no existe al respecto ninguna vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno que pueda ser objeto de pronunciamiento por el juez de tutela.

Finalmente, y en lo que atañe a la solicitud del peticionario de que el empleador lo afilie a la seguridad social, la Corte encuentra que el empleador lo afilió oportunamente al sistema de seguridad social. No obstante, ha dejado de efectuar los aportes correspondientes a salud, ocasionando con ello un retardo en la mejoría del tutelante, a quien se le han venido negando algunas prestaciones médico asistenciales. Según el ordenamiento jurídico colombiano, en un caso como estos es al empleador a quien corresponde el pago de las prestaciones requeridas por el trabajador, a menos que se ponga al día y dé lugar a que el afiliado reciba el tratamiento debido. Por tanto, la Corte ordenará al C.R.M. que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, pague todas aquellas prestaciones médico asistenciales debidamente prescritas por el médico tratante a P.A.T.B., y requeridas por él para la recuperación de su salud, que no sean cubiertas por la EPS. Y, adicionalmente, en todo caso que se ponga al día en el pago de aportes con el sistema de seguridad social.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,