Sentencia de Tutela nº 553/08 de Corte Constitucional, 29 de Mayo de 2008

La señora A.M.M.L. presentó acción de tutela en febrero 14 de 2007, aduciendo vulneración del derecho de petición, por los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y relato contenido en la demanda

Comenta la accionante que se encontraba afiliada para ''los servicios de salud a Cruz Blanca EPS'', pero por motivos laborales se trasladó a Miranda (Cauca), solicitando a dicha empresa, mediante derecho de petición presentado en diciembre 14 de 2006 (f. 4 cd. inicial), la desvinculación para ''poder así proceder a una nueva afiliación'', toda vez que en el ''área del norte del departamento del Cauca no cubre la EPS de Cruz Blanca'' (f. 1 ib.).

Posteriormente, la actora solicitó ''afiliación al servicio Occidental de Salud `SOS' donde se atiende o cubre esta parte del país'', pero le manifestaron que se abstenían de ingresarla al sistema como afiliada porque aparece como ''usuaria de Cruz Blanca EPS''.

En febrero 14 de 2007 la señora M. elevó acción de tutela porque no le dieron respuesta, ''vulnerándome con esta actitud el derecho que tengo a recibir respuesta oportuna y eficaz''; así, pidió que se le tutele el derecho fundamental de petición, ya que ''me encuentro sin seguridad social'' y en ''riesgo inminente de mi salud... y no se está libre de un accidente u enfermedad profesional'' (f. 1 ib.).

B. Respuesta de la entidad demandada

Mediante escrito de marzo 5 de 2007, la apoderada judicial de Cruz Blanca EPS solicitó al juez de conocimiento declararse ''inhibido'' en el asunto, al considerar que no existió violación al derecho de petición toda vez que se le dio respuesta ''el 20 de diciembre de 2006'', la cual fue enviada ''a la dirección que aparece en nuestro sistema'', pues la actora en el escrito de petición ''no coloca dirección ni teléfono'', ni actualizó los datos ante la EPS.

Igualmente, en la respuesta a la petición que dio la entidad a la accionante señaló que ella ''no cumple el tiempo para su traslado según Dec. 047 de 2000 Art. 16, su actual empresa debe realizar afiliación con CRUZBLANCA EPS y así cotizar los periodos mínimos que exige la ley para poder que su traslado a la EPS de su elección sea efectivo'' (f. 18 ib.).

C. Sentencia de primera instancia

El Juzgado 23 Penal Municipal de Descongestión de Cali, mediante fallo de marzo 8 de 2007, negó el amparo al considerar que ''desde el mes de diciembre de 2006 se le ofreció respuesta a la accionante, enviándosele la comunicación a la dirección que aparecía registrada en el sistema de CRUZ BLANCA EPS, dirección que no fue actualizada por la usuaria, y que no corresponde a la que suministrara en la demanda de tutela; de ahí, que la respuesta en mención no fue recibida por la accionante por causas exclusivamente atribuibles a ella'' (f. 24 ib.).

D. Impugnación

En marzo 22 de 2007, la actora impugnó el fallo de primera instancia sin adicionar argumento alguno.

E. Sentencia de segunda instancia

El Juzgado 1° Penal del Circuito de Cali, en mayo 31 de 2007, confirmó íntegramente el fallo, manifestando que la entidad accionada ''está dando una explicación valedera a su solicitud, y es que efectivamente al parecer no cuenta la accionante con el tiempo exigido para su traslado. Como lo dice la jurisprudencia no se requiere que la respuesta sea afirmativa o que el peticionario logre lo pedido, se le están dando razones contundentes y reales respecto de la situación por la cual no se puede desafiliar; la acción de tutela se invocó para la protección del derecho fundamental de petición y esta ya fue respondida. De allí que, resaltamos, la orden del juez resultaría inane pues no es admisible que se cumpla lo que materialmente ya se cumplió'' (f. 39 ib.).

Primera. Competencia

Es competente la Corte Constitucional para analizar, en Sala de Revisión, la determinación proferida dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate

Como se sintetizó en los antecedentes, la actora elevó derecho de petición a Cruz Blanca EPS, para que la desafiliara y así poder ''proceder a una nueva afiliación'' en otra entidad que tenga cobertura en Miranda (Cauca), donde se encuentra trabajando actualmente; consecuentemente, interpuso acción de tutela para obtener ''respuesta oportuna y eficaz'', toda vez que se encuentra ''sin seguridad social'' y ''en un riesgo inminente de mi salud y estabilidad emocional por carecer de una protección social'' (f. 1 ib.).

Tercero. El acceso al sistema general de seguridad social en salud y la libertad de escogencia del prestador de los servicios de salud

La Constitución Política en sus artículos 48, 49 y 366, enfoca la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas y como un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad, dentro del régimen que previamente fije la ley.

La Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente Cfr. SU-562 de 1999, M.P.A.M.C., reiterada entre otras en la sentencia T-802 de 2005, M.P.J.A.R.. que la seguridad social forma parte de los principios constitucionales que procuran realizar la igualdad material y el Estado Social de Derecho, dentro de un sistema mixto de funcionamiento, pues puede ser prestado por el Estado o por los particulares, mediante delegación de aquél, entre otras y para el caso, en las Empresas Prestadoras de Salud, EPS.

En lo que se refiere al derecho a la seguridad social en salud, en sentencia T- 011 de 2004, M.P.R.E.G., se consideró:

''...la misma Constitución garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, delegando en el Legislador la competencia para señalar los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria, y ordenando a su vez que los servicios de salud se organicen en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. De igual manera, le impone al Estado la obligación de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud, de establecer las políticas para su prestación por parte de entidades privadas, de señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares determinando los aportes a su cargo, y de ejercer su vigilancia y control.''

En desarrollo de esos objetivos constitucionales, se creó a través de la Ley 100 de 1993 el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), donde se señalaron las condiciones de operatividad de tal Sistema, regulándose la forma como debía prestarse y las condiciones necesarias para que todas las personas tengan acceso a este servicio público.

En el marco jurídico desarrollado por la Ley 100 de 1993 y las normas que la han reformado y complementado, de acuerdo con los principios generales consagrados en la Constitución Política, se introdujo como uno de los principios rectores del Sistema el de ''libre escogencia'', previsto en el artículo 153 en los siguientes términos:

''(...)4. Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acreedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley.'' (No se encuentra en negrilla en el texto original.)

En el mismo sentido, los artículo 156 y 159 de dicha ley se consagra que los afiliados al sistema tienen derecho a escoger ''libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas''.

Sobre el particular, en la precitada sentencia T-011 de 2004 se puntualizó que ''el derecho fundamental de acceso a la seguridad social, previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no solo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema. Ello explica por qué el derecho a la `libre escogencia', al cual se hizo expresa referencia, constituye un principio fundamental del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una característica básica del mismo (Ley 100 de 1993, arts. 153 y 156)'' (no está en negrilla en el texto original).

El principio general sobre ese derecho a la libre escogencia ha sido objeto de una regulación jurídica, que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para que pueda ejercerse en forma razonable. Así, el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 dispone que las entidades promotoras de salud están obligadas a la prestación del Plan Obligatorio de Salud a todas las personas que deseen afiliarse y que paguen la cotización o reciban el subsidio correspondiente, reiterando de igual forma, que los afiliados tienen el derecho a escoger libremente entre las diferentes EPS aquella que administrará la prestación del servicio de salud derivado del POS.

Dentro de ese contexto, el precepto previamente citado establece dos condicionamientos a la libertad de escogencia. En primer lugar, el numeral 4° establece que puede ejercerse ''una vez por año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona, salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio''; y en segundo lugar, el numeral 9° determina: ''Una vez cumplidos los períodos mínimos de cotización, el afiliado que haga uso de los servicios organizados por las Entidades Promotoras de Salud para atender esta clase de procedimientos... sujetos a períodos mínimos de cotización, deberá permanecer, salvo mala prestación del servicio, por lo menos dos años después de culminado el tratamiento en la respectiva Entidad Promotora de Salud''.

Por su parte, el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999 ''Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones.'' consagra que el traslado entre entidades administradoras está sujeto al cumplimiento de los ''requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema''.

De igual forma, el Decreto 047 de 2000 ''Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.'' en su artículo 16, con relación al derecho de traslado en el régimen contributivo dispone que el término de permanencia a partir de 2002 ''será de 24 meses'', sin perjuicio de los derechos de traslado excepcional por ''falla en el servicio o incumplimiento de normas de solvencia''.

Como se observa, aún cuando el ejercicio del derecho a la libre escogencia se encuentra sometido al cumplimiento de las condiciones previstas en los artículos 14 (numerales 4° y 9°) del Decreto 1485 de 1994, 42 del Decreto 1406 de 1999 y 16 del Decreto 047 de 2000, no son exigibles en aquellos casos en que exista ''una mala prestación o suspensión del servicio''.

Es de aclarar que, en el marco de las condiciones establecidas en las normas previamente citadas, ninguna limitación adicional puede aducirse contra este derecho de libre escogencia y, aun cuando no se encuentren cumplidos los períodos allí previstos, la ineficiencia en la prestación de los servicios de salud, que también se da por la ausencia funcional de la respectiva EPS en una región, o su suspensión, le permiten al usuario ejercer legítimamente y sin restricciones su derecho a cambiar de empresa, en cualquier tiempo, por la supremacía de la preceptiva constitucional que propende por la preservación de la vida y la salud del afiliado en condiciones dignas y justas, según emerge del artículo 49 superior.

Al respecto, la memorada sentencia T- 011 de 2004 también señaló:

''Así, de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales, el ejercicio del derecho de `libre escogencia' comporta una garantía básica para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

Como se mencionó, dentro de las razones que llevan a los usuarios del sistema a cambiar de E.P.S. o A.R.S, está entonces la de obtener la prestación de un buen servicio de salud, que garantice su bienestar físico y mental, y una subsistencia en condiciones dignas y justas. Tratándose de personas cuyas necesidades de atención en salud involucran procedimientos médicos clasificados como de alto costo, en razón a las graves patologías médicas que les han sido diagnosticadas, tienen plena justificación para ejercer su derecho a la `libre escogencia', no solo cuando cumplen los periodos de atención que exige la ley, sino también cuando los servicios prestados por la E.P.S. o A.R.S. escogida no es eficiente ni adecuado a las necesidades de salud requeridas.''

En consecuencia, no pueden imponerse limitaciones a la libre escogencia, distintas a las previstas en la citada normatividad, en el entendido que las referidas condiciones sólo pueden exigirse por parte de las EPS o ARS cuando se garantice al usuario una eficiente y adecuada prestación del servicio. Por tanto, ''dichas entidades no están en capacidad de desarrollar conductas o adelantar políticas encaminadas a impedir, restringir o condicionar la voluntad de los usuarios del SGSSS que deseen trasladarse a otra EPS o ARS ''El artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, es muy claro al señalar como prácticas no autorizadas para las EPS., aquellas que afecten la libre escogencia del afiliado, como la implementación de procedimientos o mecanismos de discriminación; por causa del estado previo, actual o potencial de salud del usuario; por no prestar los servicios de salud o negar la afiliación del particular aún cuando éste asegure el pago de las cotizaciones o subsidios.'' pues tal comportamiento haría nugatoria la prerrogativa garantizada por la ley y amparada por la Constitución Política'' Cfr. T-011 de 2004, M.P.R.E.G...

Acorde con el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, aquellas entidades promotoras de salud que incumplan las obligaciones legalmente estipuladas y desconozcan los derechos de sus afiliados, ya sea no prestando en debida forma los servicios del POS o no garantizando el acceso y permanencia en el sistema, serán objeto de las correspondientes investigaciones administrativas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y, si hubiere mérito, de las sanciones previstas al efecto.

Cuarto. Es permitido legalmente que el juez constitucional proteja derechos fundamentales afectados, que no fueron invocados por el actor

La acción de tutela tiene como función principal la real defensa y efectiva protección de los derechos fundamentales. Coadyuva al logro de ese objetivo la naturaleza informal de esta acción, al punto que el J. constitucional no está sometido a la causa petendi y puede estudiar la vulneración de otros derechos, así el actor no haya sabido invocarlos.

R. lo que al respecto fue mencionado en la sentencia T-886 de 2000, M.P.A.M.C.:

''...la naturaleza de la acción de tutela, como mecanismo de protección de derechos fundamentales, reviste al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en ejercicio de la jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas, consiste en fallar más allá de lo solicitado por quien hace uso de este mecanismo, fallos ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al juez de tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional fundamental.''

Entonces, sí es posible que el juez ordene la protección judicial de uno o más derechos constitucionales fundamentales que aparezcan vulnerados, así el interesado no lo hubiese solicitado expresamente en la demanda de tutela. Dada la naturaleza de la presente acción, la labor del J. es impulsar el proceso tutelar y averiguar no solo todos los hechos determinantes, sino los derechos cuya afectación resulte demostrada en cada caso; en otras palabras, en materia de tutela no solo resulta procedente sino justo y reclamado por la preeminencia del derecho sustancial, que las acciones sean falladas extra o ultra petita.

Argumentar lo contrario conllevaría que la administración de justicia incumpla su deber de impartirla oportuna y acertadamente, denegación que se materializa si el J. advierte un quebrantamiento o amenaza de violación contra un derecho fundamental, como es la seguridad social en conexidad con la salud y la vida, y no pudiere ordenar su protección si el peticionario no lo adujo expresamente en la demanda, estando de más recordar que al J. se le ha encomendado, entre otras, la inexorable labor de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, y procurar la defensa y eficacia de los derechos constitucionales.

Sobre el particular, en sentencia T-310 de 1995, M.P.V.N.M., se puntualizó:

''... deben los jueces de tutela y esta Corte en funciones de revisión de los fallos correspondientes, adentrarse en el examen y en la interpretación de los hechos del caso, con el fin de encontrar la esencia y la verdadera naturaleza de la situación jurídica puesta en conocimiento de la jurisdicción constitucional de los derechos fundamentales, para efectos de asegurar la más cabal protección judicial de los mismos y la vigencia de la Carta en todos los eventos en los que se reclame su amparo por virtud del ejercicio de la Acción de tutela.

`Obsérvese que dicha acción corresponde a una nueva definición de la competencias de los jueces en las sociedades contemporáneas, y pertenece, como instrumento judicial y como elemento estructural de las instituciones políticas nacionales, a la reformulación constitucionalmente ordenada del valor de los derechos constitucionales fundamentales de los asociados y de la posición jurídica de estos para obtener su siempre actual, efectiva y directa protección; por tanto, en casos como el que revisa, en los que no es claro el sentido externo con el cual se pretende presentar la formulación del reclamo de tutela y en los que se presentan confusiones como las advertidas y otras que se destacarán más adelante, es deber del juez de tutela examinar los planteamientos del peticionario en procura de su comprensión sistemática y coherente frente a los postulados ideocráticos de la Carta, a sus valores y principios y ante sus normas directamente aplicables, lo mismo que ante los predicados de la jurisprudencia constitucional que corresponden a la naturaleza de aquella codificación superior, típicamente abierta, programática y pluralista' T-028/93 de febrero 4 de 1993, M.P.F.M.D...'' (No se encuentra en negrilla en el texto original.)

Así se pronunció también esta corporación:

''R. que en materia de tutela, el juez puede al estudiar el caso concreto, conceder el amparo solicitado, incluso por derechos no alegados, pues la misma naturaleza de esta acción, así se lo permite. Es decir, el juez de tutela puede fallar extra y ultra petita.'' T-532/94 de junio 27 de 1994, M.P.J.A.M.. (No se encuentra en negrilla en el texto original.)

En conclusión, es legítimo y debido que el J. constitucional, al conocer una acción de tutela, falle ultra o extra petita, si de los hechos que dieron origen a la acción se deduce el quebrantamiento de un derecho fundamental distinto al alegado.

Quinto. El caso concreto

La actora alegó como vulnerado el derecho de petición, que elevó para que se le diera ''respuesta y desafiliación'', siendo denegado el amparo por los Juzgados de instancia, al considerar que sí se le había dado respuesta por la empresa accionada.

Sin embargo, aunque la señora no alegó la afectación del derecho a la seguridad social, encuentra la Sala que con la negativa de Cruz Blanca a efectuar la desafiliación de la accionante, la está privando del derecho a la ''libre escogencia'', no obstante que esa EPS no tiene cobertura en el municipio de Miranda, Cauca, lo cual obviamente convierte en ineficiente la prestación de los servicios de salud frente a quienes allí residen y justifica que la afiliada quiera pasar a otra entidad que sí ejerza presencia y atención en su localidad.

Como antes se expuso, ninguna limitación adicional a las normativamente permitidas puede aducirse contra el derecho de libre escogencia y, aun cuando no se encuentren cumplidos los períodos previstos en las disposiciones correspondientes, la ineficiencia en la prestación de los servicios de salud, que también surge de la ausencia de la respectiva EPS en un territorio, o su suspensión, le permiten al usuario ejercer legítimamente y sin restricciones su derecho a cambiar de empresa, en cualquier tiempo, debiendo aplicarse directamente la preceptiva constitucional que propende por la preservación de la vida y la salud de las personas, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 49 superior.

Recordando, como se detalló en la precedente consideración cuarta, que en materia de tutela el J. puede, al estudiar el caso concreto, conceder el amparo incluso por derechos no invocados, como se deriva de la misma naturaleza de esta acción, ha de concluirse que la tutela sí debe concederse, no por el quebrantamiento del derecho de petición invocado, sino por la conculcación contra la seguridad social, en conexidad con la salud y la vida misma, que emerge de haber vulnerado la EPS accionada el derecho a la libre escogencia de la empresa prestadora del servicio de salud.

En tal virtud, será revocada la providencia dictada el 31 de mayo de 2007 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, que confirmó la proferida el 8 de marzo de 2007 por el Veintitrés Penal Municipal de Descongestión de la misma ciudad.

En su lugar, se tutelará el derecho a la seguridad social, en conexidad con la salud y la vida de la señora A.M.M.L., ordenando a Cruz Blanca EPS, S.C., por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha realizado, verifique la actividad que conduzca a que la referida señora pueda afiliarse de inmediato en la entidad que desee.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,