Sentencia de Tutela nº 767/08 de Corte Constitucional, 31 de Julio de 2008

1. Hechos:

   El señor W.G. interpuso acción de tutela contra el S. y la Secretaria de Salud Municipal de Ibagué por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad social, a la integridad física y a la dignidad humana como consecuencia de la negativa de las entidades demandadas de asignarle una A.R.S.

   Con base en lo que se encuentra en el expediente y lo afirmado por el demandante, se tienen los siguientes hechos:

   - Que, se encuentra inscrito en el S., número de carné 0010236501101, Nivel 1, puntaje de 17,35 Folio 8 del expediente..

   - Que, requiere del tratamiento de Diálisis Peritoneal, razón por la cual, solicita que se ordene a las entidades demandadas que designen una A.R.S. con el fin de que se le inicie el tratamiento que necesita urgentemente.

2. Contestación de la Entidad demandada

   El 30 de abril de 2007, en contestación dirigida al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué, la Alcaldía de esa localidad señaló que no era procedente la acción de tutela en razón a que en ningún momento se le han vulnerado los derechos fundamentales al accionante.

   Afirmó que la función del Sistema de Selección de Beneficiarios para programas sociales ''SISBEN'' consiste en certificar el nivel socioeconómico de las personas y su núcleo familiar para que accedan a programas sociales del Estado. Al respecto dijo:

   ''Así mismo nos permitimos aclarar que no somos los encargados de brindar los beneficios en casos de salud, aclaramos nuevamente que el SISBEN no es sistema de salud ni seguridad social, no EPS, EL SISBEN, forma parte del Departamento Administrativo de Planeación Municipal y, lo ratifica en lo pertinente al Municipio de Ibagué el Decreto 0284 de junio 30 de 2001, por medio del cual se adopta la estructura administrativa del Municipio.

   Para conocimiento del señor J., se señala que el SISBEN no maneja recursos por ello no realizamos atención médica, cirujías (sic) entrega de medicamentos, exámenes médicos, consultas médicas, no ordenar el pago de gastos de medicamentos, hospitalarios, terapias, tratamientos, traslados a otros sitios del país.

   Igualmente revisada la base de datos de beneficiarios del SISBEN de Ibagué, se encontró registrado el señor W.G., con ficha Nº 102365, con un puntaje de 17,35 en nivel 2.''

3. Pruebas

   - Carné de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales del Tolima-Ibagué, número 00110236501101, Nivel 1, puntaje: 17,35, a nombre del señor W.G..

   - Decreto 0719 de 13 de diciembre de 2004, expedido por el Alcalde de Ibagué, ''Por medio del cual se adopta el nuevo sistema de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales'', SISBEN, en el Municipio de Ibagué, Departamento del Tolima.

4. Sentencia objeto de revisión

   El 7 de mayo de 2007, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Ibagué negó la acción de tutela. El J. fundamentó su decisión en los siguientes puntos: 1) no se encontró vulneración alguna de derechos fundamentales del peticionario, 2) el accionante se limitó a su afirmación; 3) no se allegó la orden médica en la que se le haya diagnosticado el tratamiento en mención; y, 4) el señor W.G., no demostró la incapacidad económica.

5. -Pruebas solicitadas por esta Corporación

   - Mediante Auto del 1 de abril de 2008, esta S. ordenó, por Secretaría General de la Corte Constitucional, oficiar a la Secretaría de Salud Departamental y a la Secretaría de Salud Municipal de Ibagué-Tolima, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, informen a este despacho lo siguiente:

   ''i) Si a la fecha al señor W.G. se le ha asignado una A.R.S., y ii) Si a través de la Red Pública de Salud se le ha atendido o brindado alguna clase de tratamiento médico.''

   - Mediante escrito del 17 de abril de 2008, la Secretaria General de esta Corporación informó a este Despacho que no se había recibido respuesta alguna.

   - Mediante auto de 18 de abril de 2008, esta S. requirió a la Secretaría de Salud Departamental y a la Secretaría de Salud Municipal de Ibagué-Tolima para que, en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente providencia, envíen la información que le fue solicitada por Auto de 1º de abril del presente año.

   En respuesta a las inquietudes formuladas se recibieron las siguientes:

   1. El 28 de abril de 2008, el Secretario de Salud del Tolima informó:

   ''1.- La competencia para asignación de ARS hoy, EPS del régimen subsidiado es el ALCALDE MUNICIPAL.

2. - Anexo cuadro De 9 folios. de autorizaciones expedidas por la Secretaria Salud del Departamento de acuerdo a solicitudes realizadas por el paciente. Si no se han expedido, es porque no las ha solicitado, porque en tal caso, también aparece el listado de las solicitudes negadas.''

   2. El 12 de mayo de 2008, el Secretario de Salud Municipal de Ibagué comunicó a esta S., lo siguiente:

   ''... que revisados los archivos no aparece información pertinente a lo solicitado en éste Despacho, ni se tiene radicación del auto del 1 de abril de 2008, lamentamos no poder contribuir con la información.''

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Fundamentos jurídicos

   1. Problema Jurídico.

      Corresponde a la S. determinar si los derechos a la vida, a la seguridad social, a la integridad física y a la dignidad humana del señor W.G. han sido vulnerados por parte el S. y/o la Secretaria de Salud Municipal de Ibagué, al no asignarle una A.R.S.

   2. Derecho a la Salud.

      La Constitución Política en su artículo 49 estableció que la atención en salud, es un derecho constitucional, también es un servicio público a cargo del Estado, por lo que éste se encuentra comprometido a asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad.

      Ciertamente, la jurisprudencia de esta Corte ha manifestado en diversas oportunidades que el derecho a la salud es un derecho fundamental ''... en casos especiales de manera autónoma Sentencias T-924 de 2004, T-858 de 2004 y T-538 de 2004, MP. Clara I.V.H. y T-697 de 2004, MP. R.U.Y.. cuando existan regulaciones que generan un derecho subjetivo sobre las personas Al respecto pueden consultarse las sentencias T - 859 y T - 860 de 2003. a recibir las prestaciones y los medicamentos allí definidos.

      En el segundo de los casos, esto es, cuando el derecho a la salud se torna fundamental de manera autónoma, esta Corporación desde la sentencia de unificación 819 de 1999, MP. Á.T.G., consideró que ''la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico''.Al respecto pueden consultarse las sentencias T-108 de 1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996.

      La Sentencia T-200 de 2007 M.P.H.A.S.P.. de esta Corporación sobre el tema señaló:

      ''... en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido -que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos.

      Al respecto, en sentencia T-859 de 2003, esta S. de Revisión sostuvo que ''(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo''

      Esta consideración es de enorme relevancia, toda vez que, según fue establecido en la sentencia T-227 de 2003, el catálogo de derechos fundamentales que surge de la consulta de las disposiciones que integran el texto constitucional y el bloque de constitucionalidad no constituye un inventario acabado de aquellas garantías que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° superior, gozan de prevalencia en nuestro ordenamiento jurídico. En contra de esta idea que, de alguna manera, supondría la petrificación de la Jurisdicción constitucional, en el pronunciamiento referido esta Corporación sostuvo que el abanico de derechos fundamentales puede ser ampliado, lo cual implica una extensión de los márgenes que definen el objeto de protección de la acción de tutela.

      Así, en esta sentencia la Corte sostuvo que, además de aquellos derechos respecto de los cuales no hay duda acerca de su naturaleza iusfundamental, los derechos que (i) se ciñan a la estructura de los derechos subjetivos y, adicionalmente, (ii) estén orientados a la realización de la dignidad humana, son igualmente derechos fundamentales.''

      Con el propósito de desarrollar los artículos 48 y 49 de la Constitución, el legislador creó el Sistema de Seguridad Social Integral, mediante la Ley 100 de 1993 Según lo dispone el artículo 8º de la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en esta ley., uno de cuyos objetivos es el de garantizar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad Para la Ley 100 de 1993, el principio de solidaridad consiste en la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables (art. 2º)., permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral Cfr. Artículo 6º numeral 3 de la Ley 100 de 1993..

      En la actualidad es claro que el Sistema de Seguridad Social en Salud regula la vinculación de las personas, cuando ésta se realiza a través del pago de una cotización o de recursos subsidiados, total o parcialmente con recursos fiscales o del fondo de Solidaridad y Garantía ''FOSYGA''. Esta última posibilidad, a favor de quienes no están en capacidad de cotizar al sistema, es decir, la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia dentro de este grupo, personas como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores independientes, maestros de obra de construcción y desempleados, entre otros El Artículo 157 de la Ley 100 de 1993. El legislador dispuso que los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que presten las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado..

      Por su parte, tal y como lo dijo anteriormente la S. Séptima de Revisión ''el artículo 215 de la Ley 100 de 1993 dispone que la administración del Régimen Subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, quienes suscribirán para la prestación de los servicios médicos contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud para que afilien a los beneficiarios del subsidio.'' Sentencia T-829 de 2004. M.P.R.U.Y..

      De otra parte el artículo 43 de la Ley 715 de 2002, ''dispone que corresponde a los departamentos, entre otras funciones, la de dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción; gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas; financiar con los recursos propios, si lo consideran pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda; y, organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el departamento.'' I.

      Asimismo, dijo la misma sentencia que, el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 que, ''... corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán, entre otras, las funciones de identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado; celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías, y financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin.'' I..

      Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que no es válido el argumento para negar los beneficios del régimen subsidiado de que las personas inscritas al S. sean tan sólo potenciales favorecidos para llegar a obtener los servicios integrales del mismo, sino que por el contrario, el paso a seguir es la continuación del trámite a seguir, es decir, la carnetización, la asignación a una A.R.S. y luego, la prestación del servicio en general a la salud.

      La Sentencia T-961 de 2001 M.P.M.G.M.C.. En este caso se trató de una persona que ya tenía el puntaje para ingresar al S., y, los médicos le había ordenado intervención quirúrgica ya que tiene dos tumores en el cráneo, pero no le habían practicado la operación porque el departamento del Atlántico consideraba que quien debía resolver el problema era el Municipio de S. ya que la paciente aún no tenía el carnet del S., por consiguiente le pide a dicho Municipio que por ''solidaridad para esta ciudadana obtenga el carnet''. La tutela se concedió y se ordenó que el Municipio de S., en el término de diez días hábiles, remita a la accionante a la Clínica General del Norte, en Barranquilla, para que se le practique la operación ordenada a la señorita Milagros de J.G.G., sin que para ello sea necesario presentar el carnet respectivo.

      En otro caso parecido, mediante la T-387/2001 se concedió la tutela y se ordenó a la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá practicar la cirugía pese a que ni siquiera se había iniciado la tramitación para ingresar al S.., dijo al respecto:

      ''No es válido el argumento de que en un primer momento (luego de obtener el puntaje requerido), el protegido por el SISBEN simplemente está como potencial beneficiario, luego se requiere la carnetización para gozar de todas las prerrogativas. La salud, en conexión con el derecho a la vida, está garantizada por el artículo 49 de la C. P. dentro de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. En casos graves como un tumores (sic) en el cráneo la atención en la salud no puede postergarse por razones de orden burocrático.''

      En caso parecido, mediante la T-387/2001 M.P.R.E. se concedió la tutela y se ordenó practicar una cirugía pese a que ni siquiera se había iniciado la tramitación para ingresar al S.. Para la Corte ''Esta protección se otorgará mientras el paciente obtiene el carácter de beneficiario SISBEN''. Entre las razones aducidas por la Corporación para dar la orden, aparecen estas:

      ''No puede permitirse que la ineficiencia institucional, la desidia o el aplazamiento voluntario del servicio por parte de una entidad, pública o privada, se conviertan en el mecanismo para desconocer los derechos fundamentales de afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud. El simple paso del tiempo no basta para que la entidad prestadora del servicio quede exonerada de las obligaciones surgidas durante la vigencia del respectivo contrato de afiliación.

      (...)

      Una persona que ya está vinculada, así se le diga que es potencialmente beneficiaria, tiene derecho a que el S. principie a tratarla, el tratamiento iniciado no puede quedar trunco porque esto también atentaría contra la buena fe del beneficiario o potencial beneficiario. Sentencia C-478 de 1998 M:P. A.M.C.. Sobre este tema también pueden consultarse las sentencias T-398 de 1997, T-576 de 1998 y SU-260 de 1998.''

      Se hace necesario señalar que para estar inscrito en el SISBEN, el usuario se somete a un trámite fijado por el artículo 213 de la Ley 100 de 1993, que dice:

      ''Beneficiarios del régimen. Será beneficiario del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos del artículo 157 de la presente ley.

      ''El gobierno nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable a la Unidad de pago por capitación, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

      ''Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.''

      De igual forma, esta Corte ha señalado que se parte de la buena fe y seguridad jurídica respecto de la persona que solicita el amparo por el juez constitucional, sin olvidar las reglas que se imponen en la relación entre la administración y el administrado. Por lo cual, teniendo como fundamento la buena fe, ''la administración no puede adoptar conductas omisivas que afecten derechos particulares que crean en éstos una convicción objetiva, fundada en hechos externos, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular, pero que actúan en contravía de lo predicado.'' Sentencia T-693 de 2004. M.P.M.G.M.C..

El demandante instauró acción de tutela contra el S. al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, pues no le ha sido asignada una A.R.S. encontrándose inscrito en el SISBEN, Nivel 1, con un puntaje de 17,35, pese a que requiere la práctica permanente y sistemática de Diálisis Peritoneal.

Por su parte, la entidad demandada aclaró que su función principal consiste en certificar el nivel socioeconómico de las personas que son encuestadas y no la de ser una entidad prestadora de salud como tampoco de seguridad social.

El J. de instancia negó la acción de tutela al considerar que por parte del accionante no se allegó el concepto del médico tratante que hubiera ordenado el tratamiento de diálisis, como tampoco anexó la prueba de que padece una enfermedad grave.

De igual forma, tanto las Secretarias de Salud Departamental como Municipal informaron a esta Corporación que en los archivos no se encontró solicitud alguna que el peticionario haya realizado ante estas entidades.

La S. encuentra probado que el accionante se encuentra inscrito en el S., encontrándose en el Nivel 1 dentro de la población más pobre del país, con un puntaje de 17,35, con fecha de expedición 27 de abril de 2007 y de vencimiento 31 de diciembre de 2008.

En primer lugar, cabe advertir que el objeto de la presente tutela no es la solicitud de servicios médicos, por lo que la S. no se pronunciará al respecto, sino que está circunscrito a la asignación de una A.R.S. para acudir a ese lugar y obtener la atención médica requerida.

Ahora bien, como efectivamente se advirtió, la entidad llamada a ofrecer una solución eficaz al problema presentado por el demandante para acceder a los servicios de salud que requiere es el Municipio de Ibagué. A esta Entidad territorial le corresponde iniciar el trámite para asignarle una A.R.S., con el fin de que éste pueda tener acceso a un tratamiento integral en salud.

La jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que la acción de tutela procede para ordenar el tramite de afiliación a una ARS, en casos como el presente en que la persona ya se encuentra inscrita en el S., al respecto manifestó:

''..., pero insiste en que la accionante, estando ya dentro del SISBEN como beneficiaria del Régimen Subsidiado, puede exigir que se le asigne una A.R.S. y se le presten a ella y a su menor hija los servicios de salud a través de las entidades públicas que están en condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesiten, con mayor razón, porque la enfermedad que ella padece y presume su hija puede sufrir es una enfermedad catalogada como catastrófica. Además, también se debe hacer efectivo el principio de prevalencia del derecho sustancial establecido en el artículo 228 de la Constitución Política y proteger el derecho a la salud y a la vida cuando se evidencian amenazados.'' Corte Constitucional. Sentencias T-829/04, M.P.R.U.Y., T-274-02, M.P.R.E.G.. En el mismo sentido, la sentencia T-1208-01 del mismo despacho.

Con base en lo anterior, y al encontrarse inscrito el accionante en el Sistema de Seguridad Social en Salud ''SISBEN'', la S. Sexta ordenará a la Secretaría de Salud Municipal de Ibagué que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta Providencia, en coordinación con la entidad que le compete, designe la A.R.S. al señor W.G., de tal forma, que se le garantice la realización del tratamiento solicitado de manera inmediata.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución