Sentencia de Tutela nº 160/07 de Corte Constitucional, 8 de Marzo de 2007

Hechos

Los hechos relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen así:

1. La señora M.M.L. cotizó a salud como afiliada a Compensar E.P.S. durante 10 años. Posteriormente, pasó a ser beneficiaria de su hija M.C.A.M. en la misma entidad durante 52 semanas.

2. Siendo beneficiaria, la señora M.L. comenzó a padecer en los últimos años de dolores de cabeza, malestar general, pérdida de la memoria, desmayos y convulsiones, siendo necesaria la atención médica, la cual fue prestada por la entidad a la que se encontraba afiliada.

3. Después de múltiples exámenes ordenados por galenos adscritos a Compensar E.P.S., a la accionante se le diagnosticaron problemas de ''Stress'' por lo que le fue formulada una serie de calmantes, así como un tiempo prudencial de reposo.

4. Aduce la parte accionante, que los exámenes realizados fueron de rutina, a pesar de que lo que la señora M. solicitaba era un examen especializado, como por ejemplo un TAC. Este procedimiento nunca fue ordenado por los médicos de Compensar E.P.S.

5. Ante la negativa de ordenar el procedimiento solicitado, la accionante decidió cambiarse a Cruz Blanca E.P.S. como beneficiaria de su cónyuge, C.A.O.O..

6. En el mes de junio de 2006, la señora M.M.L. sufrió una recaída de salud, situación que fue atendida por Cruz Blanca E.P.S. Después de hecho el examen especializado necesario, se detectó un tumor en la parte occipital izquierda del cerebro, por lo que se ordenó inmediata hospitalización y cirugía, ya que la no extirpación de la masa traería como consecuencia la muerte.

7. Cruz Blanca E.P.S ordenó y realizó a la señora M. dos procedimientos quirúrgicos de alto riesgo de los cuales la paciente se recupera satisfactoriamente.

8. No obstante haber prestado los servicios de salud oportunamente, en este momento Cruz Blanca E.P.S. está solicitando el pago de cinco millones de pesos ($5.000.000) por concepto de gastos compartidos, ya que, aduce esta entidad demandada, sólo reconocerá lo que le corresponde por las 52 semanas de cotización.

9. Así mismo, expresa Cruz Blanca E.P.S. que el tratamiento postoperatorio que debe seguir la señora M., a saber, quimioterapias y demás exámenes no contemplados de acuerdo a las semanas cotizadas, deben ser cubiertos bajo la misma modalidad de ''gastos compartidos''.

2. Solicitud de tutela.

   El señor Á.E.R.I., actuando como agente oficioso de la señora M.M.L., solicita para ésta la protección de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, ordenando, en primer lugar, a Compensar E.P.S. el pago total de lo correspondiente a los costos de hospitalización, cirugía y tratamiento futuro que se le practique a la agenciada, M.M.L.. En segundo lugar, la parte accionante solicita que se ordene a Cruz Blanca E.P.S. la práctica de los procedimientos de quimioterapias y demás tratamientos pertinentes para velar por la salud de la señora M..

3. Intervención de la parte demandada.

   Compensar E.P.S.

   Esta entidad, dentro de escrito de contestación de la demanda adujo, en primer lugar, que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora M., pues a ésta, mientras estuvo afiliada a la Compensar E.P.S., nunca le fueron negados los servicios que requirió y que se encontraban incluidos dentro del POS.

   Así mismo, entendió que en el caso concreto la vulneración por algún acto de la entidad a los derechos fundamentales de la accionante es imposible, toda vez que para que exista obligación alguna de una entidad prestadora de salud para con una persona, debe haber afiliación, no siendo este el caso en el presente asunto, pues la misma accionante decidió hacer el traslado a otra EPS.

   Por último, la accionada llama la atención sobre la posible ocurrencia de un hecho superado en la presente acción, lo que la haría innecesaria. En efecto, entiende Compensar E.P.S. que al haberse realizado ya las intervenciones quirúrgicas que la señora M. necesitaba, su derecho fundamental a la salud fue protegido, por lo que entiende la accionada, ''se pretende emplear este valioso mecanismo jurídico, no para proteger derechos fundamentales sino para amparar pretensiones patrimoniales que bajo ninguna circunstancia pueden tutelarse''.

   Cruz Blanca E.P.S.

   Por su parte, esta entidad considera que sus actuaciones se han basado en lo dispuesto por la ley, por lo que no hay posibilidad de que con sus actos se hayan vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. En efecto, considera Cruz Blanca E.P.S., que según el artículo 164 de la Ley 100 de 1994 que expresa, ''el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para las personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a periodos mínimos de cotización que en ningún caso podrá exceder de 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para periodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario'', se encuentra legitimado el cobro del porcentaje que no alcanzaría a estar cubierto por la EPS, dado el periodo mínimo de cotización exigido por la ley para tener derechos a la atención en salud en las enfermedades de alto costo.

   Respecto a la enfermedades de alto costo, la entidad demandada pone de manifiesto que la padecida por la señora M. es una de ellas; así, expresa que por pertenecer a las enfermedades del grupo 1, según la subdivisión hecha en el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, se necesita, para su atención un período mínimo de cotización de 100 semanas. De lo anterior concluye Cruz Blanca E.P.S. que ''el usuario tiene derecho a que se cancele el porcentaje que corresponde al número de semanas que se han cotizado al sistema actualmente, mientras que, el monto restante, debe ser asumido por su núcleo familiar, de acuerdo con lo estipulado por la normatividad vigente en materia de seguridad social en salud''.

   Además de lo anteriormente dicho, Cruz Blanca E.P.S. entendió que, si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos que deben ser observados a la hora de determinar la procedencia de solicitudes como las del caso concreto, en el presente asunto tales requisitos no se cumplen a cabalidad, toda vez que no se demuestra la incapacidad económica de la accionante para sufragar el porcentaje del tratamiento que por ley le correspondería.

   Por todo lo visto, esta entidad demandada solicita de manera principal la declaración de improcedencia de la presente acción y, de manera subsidiaria, que en el caso de ser concedida, se indique concretamente el servicio que deberá ser autorizado y cubierto por la entidad y que se de la posibilidad de repetición de Cruz Blanca E.P.S. contra el FOSYGA.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

   Por la parte demandante

1. Copia de carnés de afiliación a Compensar E.P.S de la señora M.M.L. de fechas julio 13 de 2004 y marzo 31 de 2005 (C.. 2 Fol. 4).

2. Historia clínica de la señora M.M.L. y relación de servicios prestados por parte de Compensar E.P.S. y Cruz Blanca E.P.S. (C.. 2 Fols. 5 y siguientes).

3. Escrito de aclaración del señor Á.E.R.I., en donde se aclaran las razones por las cuales actúa como agente oficioso de la señora M.M.L.. (C.. 2 Fol. 263).

4. Recibos de pago de servicios públicos del inmueble habita la accionante. (C.. 2 Fols. 321).

   Por decreto oficioso del juez de primera instancia.

5. Dando respuesta al Oficio nro. 06-1840 del Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá, la oficina de registro e instrumentos públicos de la misma ciudad, allegó copia de la matricula inmobiliaria nro. 50C- 824012 en donde aparece como propietario del inmueble el señor C.A.O.O., cónyuge de la accionante. (C.. 2 Fols. 237 y ss).

6. Certificado emitido por Compensar E.P.S. en donde aparece la fecha de afiliación, fecha de retiro y número de semanas cotizadas de la señora M.M.L.. (C.. 2 Fol. 242).

7. Documento suscrito por el señor C.A.O.O., en donde afirma que no estuvo obligado a presentar para el año 2005 la declaración de renta y complementarios de personas naturales. (cuad. 2 Fol. 248).

8. Declaración extrajuicio presentada por el señor O.O. ante la Notaria 51 del Circulo de Notarios de Bogotá, en donde afirma que tanto la señora M., como su hija, dependen económicamente de él. (C.. 2 Fol. 249).

9. Certificado emitido por Cruz Blanca E.P.S. en donde aparece la fecha de afiliación y el estado de la señora M.M.L.. (C.. 2 Fol. 250).

10. Certificado de ingresos del señor C.A.O.O.. (C.. 2 Fol. 252).

11. Comprobantes de pago del señor C.A.O. osorio. (C.. 2 Fols. 256 y ss).

12. Certificados emitidos por la empresa Bel Star S.A. en donde se manifiesta que la señora M.M. laboró en dicha empresa desde el 11 de enero de 2005 y hasta el 3 de marzo de 2006. (cuad. 2 Fols. 258 y 259).

13. Copia de autoliquidaciones de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud de los meses comprendidos entre enero y marzo de 2006 (C.. 2 Fols 259 y ss.).

14. Escritos de respuesta de los doctores J.O.P.F., H.A.E.M., F.J.P.G., M.M.L.B. y J.F.G.M. al oficio nro. 06-1853, en donde se les pregunta: ''1. Si conocen a la señora M.M.L., 2. Cuál es la enfermedad que padece, y en que consiste, 3. Cuál es la importancia de los procedimientos, o tratamientos practicados para la mejoría del estado de salud de la paciente, 4. cual es el costo del os procedimientos, o tratamientos practicados. Si los procedimientos, o tratamientos practicados están incluidos en el POS, y si están sujetos a periodos mínimos de cotización, 5. Qué clase de vinculo o contrato tiene con CRUZ BLANCA E.P.S.'' (cuad. 2 Fols. 276 y ss).

15. Certificado emitido por Cruz Blanca E.P.S. en donde consta que la señora M.M.L. se encuentra afiliada como beneficiaria y que a la fecha de emisión de dicho certificado, 13 de julio de 2006, tiene 56 semanas de cotización.

16. Escritos de respuesta de los doctores J.O.P.F., H.A.E.M., F.J.P.G., M.M.L.B. y J.F.G.M. al oficio nro. 06-1895, en donde se les pregunta si la señora M.M.L. requiere tratamiento de quimioterapia y radioterapia, y si el hecho de no practicársele inmediatamente representa un perjuicio irremediable y un peligro inminente para su vida e integridad física (C.. 2 Fols. 295 y ss).

Primera instancia.

El conocimiento de la presente acción de tutela correspondió, en primera instancia, al juez Cincuenta y Uno (51) Civil Municipal de Bogotá, el cual por sentencia nro. 06-0913 de 25 de julio de 2006 denegó el amparo.

En consideración del a quo, la presente acción se torna improcedente, toda vez que no existe una vulneración clara de alguno de los derechos fundamentales de la accionante. En efecto, entiende el juez de instancia que ''en tanto que los procedimientos médicos requeridos han sido atendidos, en ese sentido se puede afirmar o bien que no ha existido vulneración o amenaza formal, o que si bien pudo haber ésta ya fue superada''.

Igualmente, considera el administrador de justicia, que la pretensión principal no se centra en una vulneración a un derecho fundamental, pues se reitera que la accionante ha sido atendida y en ningún momento se le ha negado algún servicio. De esta forma, entiende el juez, que para lo único que se instauró la presente acción fue para alcanzar una pretensión económica, que en ningún caso es objeto de protección por medio de este mecanismo constitucional.

Por último, el juez de instancia, se abstiene de dar alguna orden de carácter transitorio, con el fin de que se le realicen a la señora M.M. las quimioterapias y demás tratamientos postoperatorios que pudiera requerir, ya que éstos, según se expone en algunos documentos allegados al expediente, no son practicados de inmediato. Así mismo, advierte el a quo que, ''como quiera que ésta (sic) clase de medios (en relación con las medidas provisionales) tienen una vigencia hasta cuando se profiera la correspondiente decisión de fondo, y en donde se determina si se presentó la violación aludida por el extremo activo, se tiene que dado que se decidirá negativamente la petición, no era procedente que se decretara la medida provisional aludida''.

Impugnación.

Dentro del término para impugnar la decisión de primera instancia, la accionante, por intermedio de apoderado, allegó escrito de impugnación en el cual esbozó los mismos argumentos expuestos en el escrito de demanda, pero haciendo énfasis, en esta oportunidad en la incapacidad económica de la accionante para hacer el pago compartido de los tratamientos y medicamentos que le han sido diagnosticados a la señora M. con posterioridad a la operación a la cual fue sometida.

Por último, se advierte que, a pesar de que Cruz Blanca E.P.S. en la actualidad está prestando los servicios requeridos por la accionante, todo ello se encuentra condicionado a la obtención de un fallo favorable en la presente acción. Dada la incapacidad económica de la accionante, recalca ésta, ''de obtenerse un fallo contrario a lo solicitado, se está obligando la (sic) paciente M.M.L. al cumplimiento de lo imposible si se tiene en cuenta que carece de recursos y patrimonio que le permita asumir estos tratamientos para la conservación de su vida''.

Segunda instancia.

El conocimiento de la impugnación dentro del asunto de la referencia correspondió al Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, el cual, por sentencia de 7 de septiembre de 2006 confirmó la decisión del de primera.

En relación con el asunto de la referencia, el juez de segunda instancia entendió que la presente acción no debía prosperar, ya que se presenta en ella lo que se conoce como hecho superado. En efecto, consideró el ad quem, que al haber la EPS demandada suministrado los servicios requeridos por la accionante, desde el momento mismo en que se le diagnosticó la enfermedad padecida, quedó sin fundamento la presente acción, esto, en razón a que lo único que ha hecho la accionada es ejercer sus funciones a cabalidad, al punto de que aceptó y realizó la operación requerida por la señora M..

Basado en lo anterior, consideró el juez de alzada que es imposible considerar la pretensión de la accionante como próspera, toda vez que lo que procura allí es la reivindicación de una serie de derechos patrimoniales, los cuales no son protegidos, en principio, por esta acción, sino por otras pertenecientes a la jurisdicción ordinaria.

Revisión por la Corte Constitucional.

Remitido el expediente a esta Corporación, la S. de Selección, ante insistencia del Defensor del Pueblo, mediante auto del dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006) dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

Problema jurídico y esquema de resolución.

1-De conformidad con los antecedentes expuestos con anterioridad, esta corporación deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo judicial para procurar la satisfacción de pretensiones patrimoniales, como lo es la indemnización por el supuesto incumplimiento de un contrato o la exoneración de copagos por tratamientos médicos que ya han sido prestados? Y (ii) ¿Hay vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna de una persona que tiene un tumor cerebral si su EPS le ha suministrado los tratamientos y medicamentos requeridos, pero le exige pagos compartidos para continuar suministrándoselos?

Para dar solución a los problemas jurídicos planteados, esta S. se dispondrá, en primer lugar a analizar lo que la Corte ha dicho en lo relativo a la improcedencia de la acción de tutela para salvaguardar derechos patrimoniales; en segundo lugar se observará lo que tiene que ver con la exigencia del cubrimiento de pagos moderadores y pagos compartidos cuando la incapacidad para cubrir éstos por parte del peticionario es evidente; por último, se hará aplicación de los enunciados normativos que de lo anterior se desprendan al caso concreto.

Improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos patrimoniales. Reiteración de jurisprudencia.

2- La acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2 de la Constitución Política Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999..

Acorde con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción ordinaria se pronuncie definitivamente al respecto Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995.. Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de carácter legal son debatidos en la jurisdicción ordinaria, la cual, como todo procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso enuncia la ley.

3-De esta forma, aplicando lo anterior en materia de reconocimiento de derechos patrimoniales o legales se puede decir que, en principio, al juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deben tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, porque además de carecer de competencia para ello, por el propio mandato constitucional precitado, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende, siendo de esta forma excepcional la competencia del juez de tutela para entrar a hacer un estudio de fondo en un caso de estos. En este sentido ha sido clara la jurisprudencia de la Corporación al indicar, como regla general, que los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen la virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal Ver al respecto sentencias T-528 de 1998 y T-038 de 1998.

En este sentido, la Corte dijo en su sentencia T-1476 de 2000 lo siguiente:

''La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario que está dirigido a lograr en forma inmediata la protección de los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, previsión constitucional que descarta el trámite y posterior decisión respecto de derechos de contenido puramente patrimonial, como lo es la reparación de perjuicios por el daño causado, así éste se hubiere originado en la violación de un derecho fundamental. Además, teniendo en cuenta que la acción de reparación tiene previsto un procedimiento especial, con la plenitud de las formas procesales tendientes a respetar los derechos constitucionales de las partes en contienda, que proporciona al juez certeza sobre los hechos, el grado de participación y el monto real de los perjuicios, la pretensión de lograr una indemnización, por la omisión o las falencias en el tratamiento, por vía de tutela, debe ser negada por improcedente''.

Así mismo, en relación con derechos patrimoniales surgidos, por ejemplo, por la celebración de un contrato, esta Entidad adujo en su sentencia 1335 de 2001 (MP: J.A.R.) lo siguiente:

"Esta Corte siempre ha expresado que la circunstancia de que las relaciones contractuales estén regidas por los principios y valores constitucionales, no significa la constitucionalización de los derechos de las partes, ni de las situaciones subjetivas que de allí surjan:

El derecho fundamental objeto de una acción de tutela debe corresponder a una consagración expresa y positiva efectuada directamente por el Constituyente que decide reservar ámbitos de la persona de la intromisión estatal o establece prestaciones o garantías que se incorporan como situaciones activas de poder de los sujetos oponibles al mismo. No tienen ese origen y mal puede pretender conferírseles ese carácter, las sítuaciones subjetivas activas y pasivas derivadas de la concesión recíproca de facultades que intercambian entre sí las partes de un contrato y que constituyen su contenido'' Al respecto ver también: T-1221 de 2001, T-791 de 2001 y T242 de 1993.

De esta forma, se concluye que la acción de tutela no procede para la salvaguarda de derechos de carácter patrimonial o legal, pues el particular dispone de otros medios de defensa judiciales, como lo es acudir a la jurisdicción ordinaria Ver, entre otras, las Sentencias T-231 de 1996, T-340 de 1997, T-080 de 1998, . Además, el mecanismo por excelencia para la protección de los derechos fundamentales es una acción residual y subsidiaria que no está llamada a proceder como mecanismo alterno o sustituto de las vías legales de protección de derechos fundamentales, salvo, como se manifestó, se esté presentando un daño irremediable.

La exigencia del cubrimiento de cuotas moderadoras y pagos compartidos cuando la incapacidad del usuario para cubrirlos es evidente, no puede ser una barrera para la prestación del servicio. Reiteración de jurisprudencia.

4-El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia establece que ''la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley''. De igual forma, el artículo 49 superior establece que ''la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado y que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la misma''. Así, en virtud del texto constitucional señalado se colige que, recae en cabeza del Estado la función de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como la de establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer la vigilancia y control sobre las mismas. Igualmente, el constituyente asignó a la ley la labor de señalar las condiciones en las cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Para regular este ámbito en el orden legal y cumplir, de esta forma, las funciones descritas en el acápite anterior, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, creando el llamado sistema de seguridad social integral El artículo 8 de la Ley 100 de 1993 establece: "El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.", el cual propende por ampliar la cobertura a todos los sectores de la sociedad, en especial, aquellos sin la capacidad económica suficiente para acceder al sistema, con fundamento en el principio de la solidaridad. El artículo 2 de la Ley 100 de 1993 establece como principio del régimen de seguridad social el de la solidaridad en los siguientes términos: "SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables."

De otro lado, en razón del principio constitucional de la eficiencia se busca la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. Cfr. artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Con fundamento en este principio, el legislador estableció las llamadas cuotas moderadoras y copagos con el fin de racionalizar el uso de los servicios de salud, consagrados expresamente en el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y desarrollados principalmente en los Decretos 2357 de 1995 y 050 de 2003 y en el Acuerdo 030 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Así, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, tales pagos se aplicarán con el exclusivo objeto de racionalizar el uso de los servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. Cfr artículo 187 de la Ley 100 de 1993. "Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.

En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud." Empero lo anterior, para garantizar el acceso de la población más vulnerable a los servicios de salud, los Decretos 2357 de 1995 y 050 de 2003 establecieron que el monto de dichos pagos debe ajustarse a la situación socioeconómica de los usuarios, para lo cual se fijaron las siguientes reglas, a saber: 1. En el régimen subsidiado: a) la población clasificada en el nivel 1 del SISBEN debe cancelar el 5% de los servicios que recibe, sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente; b) la población clasificada en el nivel 2 debe cancelar el 10% del valor de los servicios, sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes; y c) la población clasificada en el nivel 3 debe pagar hasta un máximo del 30% del valor de los servicios, sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. En los tres casos los límites previstos son para un mismo evento de atención. (Decreto 2357 de 1995). 2. Por su parte, en el régimen contributivo, el pago compartido es exigible de manera particular, cuando el afiliado no cumple con las semanas exigidas para algunos tipos determinados de procedimientos El artículo 61 del Decreto 806 de 1998 consagra: ''PERIODOS MINIMOS DE COTIZACION. Los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año. Grupo 2. Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos-Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año''.; así, el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, dispone: ''Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo''.

Si se observa la jurisprudencia constitucional al respecto, se tiene que la sentencia C-542 de 1998, al estudiar la exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, consideró acorde con los principios y preceptos rectores de nuestra Carta Política el cobro anteriormente referido. En efecto, la Corporación manifestó en aquella oportunidad:

"De lo anterior se deduce que, el legislador al fijar el régimen legal del servicio público de seguridad social en materia de salud, en la Ley 100 de 1.993 encontró procedente establecer con el cobro de las cuotas moderadoras un mecanismo destinado, como lo señala el mismo artículo 187, a: ''racionalizar el uso de servicios del sistema'', como una forma de inducir a los usuarios a recurrir al servicio únicamente en los casos realmente necesarios, a fin de lograr la eficiencia en la prestación del servicio." Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 1998. Ver también, sentencia T-517 de 2005

Empero lo anterior, reiterada jurisprudencia de esta Corte ha establecido que el cobro de las cuotas moderadoras y pagos compartidos no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre Ver sentencias T-913 de 2006, T-407 de 2006 y T-1132 de 2001 entre otras.. En efecto, cuando los afiliados no tienen la suficiente capacidad económica para cubrir las cuotas moderadoras, o no han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo y requieren los servicios de salud con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria, esta Entidad ha entendido que los derechos fundamentales de las personas deben primar sobre cualquier otro tipo de derechos Ver entre otras sentencias C-265 de 1994 y T-639 de 1997., por lo que, ante el conflicto anteriormente descrito es claro que en estas situaciones debe inaplicarse la legislación y ordenar la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos y, cuando so pretexto del cumplimiento de aquella se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo Sentencias T-517 de 2005 y T-328 de 1998 entre otras.

5-Siguiendo ese orden de ideas, esta Corte ha consagrado en su jurisprudencia unos requisitos para que proceda la inaplicación de la normatividad referente a pagos compartidos y cuotas moderadoras, toda vez que iría en contravía de la eficacia de la ley que aquella procediera de manera automática en todo momento. Tales condiciones han sido definidas de la siguiente manera:

''(i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS. y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento'' Al respecto ver sentencias T-517 de 2005, T-111 de 2005, T-1246 de 2004, T-1213 de 2004, T-908 de 2004, T-740 de 2004, T-617 de 2004, T-058 de 2004, T- 411 de 2003, T-178 de 2002 y T-1204 de 2000 entre otras. .

6-Al tenor de lo descrito con anterioridad se tiene que el juez constitucional, cuando en el caso concreto se cumplan los requisitos expuestos, deberá dejar de aplicar las disposiciones que regulan lo relativo a pagos de cuotas moderadoras y pagos compartidos, aplicando entonces lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado excepción de inconstitucionalidad, dándoles prevalencia a los derechos fundamentales y permitiendo al interesado el acceso a los servicios médicos que requiere.

Análisis del caso concreto.

7-En virtud de los antecedentes vistos y de los enunciados normativos anteriormente descritos, será menester para esta Corte determinar en primer lugar la procedencia de la presente acción, para entonces, definir su prosperidad.

Como se advirtió en la parte considerativa de esta sentencia, la acción de tutela, por regla general no procede cuando la pretensión de la misma va encaminada a proteger derechos patrimoniales o legales de las personas, pues, para la garantía de éstos existen otros mecanismos judiciales dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

Así, si se observan las pretensiones de la parte accionante dentro del presente asunto, se denota que una de ellas propende por la salvaguarda de un derecho del tipo ya aludido, que no es fundamental. En efecto, expresa la parte demandante en su escrito de demanda lo siguiente: ''PETICIONES: 1. Solicitar a la empresa prestadora de servicios COMPENSAR-EPS, el pago total correspondiente a los costos de hospitalización, cirugía y tratamiento futuro que se le practiquen a la paciente M.M.L....''. Según el parecer de esta S., por lo que propende la parte actora es por la indemnización por un supuesto incumplimiento en el contrato celebrado entre el afiliado cotizante y Compensar E.P.S. para la prestación de los servicios de salud de aquel y de sus beneficiarios (entre ellos, la señora M., por la supuesta negligencia de esta EPS a la hora de hacerle los exámenes necesarios para su enfermedad, pues, entendió la demandante que si dicha EPS hubiera ordenado y practicado los exámenes requeridos para encontrar el tumor cerebral padecido, no habría sido necesario el traslado a la EPS Cruz Blanca Esta afirmación se hace expresa en el escrito de impugnación. Ver. C.. 2 Fols. 327 y ss del Expediente..

Al respecto, tal y como se enunció en la parte general de esta sentencia, para garantizar derechos de tipo patrimonial e indemnizatorios la acción de tutela es improcedente, en primer lugar, porque no es de la naturaleza de la acción de amparo proteger este tipo de derechos y, en segundo lugar, porque para la protección de este tipo de derechos existen otros mecanismos judiciales. Así, si la señora M. considera que por falta de diligencia por parte de Compensar E.P.S., a la hora de ordenar determinados exámenes, ésta debe hacerse cargo de los pagos compartidos que su nueva EPS le exige, debe saber que existen otros mecanismos para que sea indemnizada por los daños materiales y morales que la actuación de esa EPS demandada haya ocasionado, pero que en ningún momento la acción de tutela será procedente para alcanzar esta pretensión.

Debe considerarse, igualmente, que tal y como lo relata la parte actora, el traslado de EPS se hizo autónomamente, no constando dentro del expediente prueba de que aquella haya hecho la solicitud formal de los procedimientos médicos especiales para determinar el tipo de enfermedad que padecía. Por lo anterior, esta S. declarará la improcedencia de la presente acción en lo referente a la pretensión aludida con anterioridad.

8- Dentro del mismo análisis de procedencia del caso sub judice, y bajo los mismos parámetros normativos relativos a la improcedencia de la acción de tutela para la protección de derechos patrimoniales o legales, esta Corte encuentra improcedente, a la luz de la jurisprudencia pluricitada al respecto, la pretensión de que no se le exijan los pagos compartidos por los servicios, medicamentos y tratamientos médicos que Cruz Blanca E.P.S. ya ha prestado a la señora M.. En efecto, como se vio en la parte considerativa, la jurisprudencia constitucional por lo que propende es por la salvaguarda de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y a la vida de las personas cuando a éstas se les pone como barrera para la prestación de servicios médicos necesarios, el pago de una suma correspondiente a copagos o cuotas moderadoras. Como en el caso concreto a la señora M., a pesar de que se le han hecho exigibles algunos de estos pagos por no completar las semanas de cotización previstas para los tratamientos que ha requerido para su enfermedad, siempre se le han prestado estos servicios Lo anterior se constata con las órdenes emitidas por Cruz Blanca E.P.S. para la prestación de los tratamientos médicos requeridos por la señora M. y por la misma afirmación de la parte actora, tanto en la demanda, como en el escrito de impugnación de la decisión del juez de primera instancia. (C.. 2 Fols. 212 y ss, 327 y ss)., es evidente que la pretensión no se refiere a la protección de derechos fundamentales, lo que torna improcedente la acción bajo estudio en ese sentido.

9-Visto lo anterior, el paso a seguir por esta Corte será el de determinar si la misma acción es procedente para la salvaguarda de los derechos fundamentales de la señora M., esto en cuanto a su imposibilidad de efectuar el pago de los porcentajes que le exige Cruz Blanca E.P.S. para la realización de los procedimientos médicos que requiere. A pesar de que, tanto la demandante como dicha EPS reconocen que los servicios se le han prestado, es pertinente, considera esta S., manifestarse respecto de la exigencia de estos copagos hacia el futuro, esto con la intención de prevenir la vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada.

En efecto, como se observa, según el acervo probatorio y las múltiples afirmaciones hechas por ambas partes dentro del presente asunto, a pesar de que Cruz Blanca E.P.S. ha venido prestando los servicios de salud requeridos por la señora M., también le ha venido cobrando lo correspondiente a pagos compartidos que equivalen al porcentaje faltante del número mínimo de semanas que se deben cotizar para el cubrimiento total de la enfermedad padecida. También sabe esta Corte, según se constata en el expediente, que a pesar de que se han exigido los copagos predefinidos, la no realización de éstos no ha sido obstáculo para ordenar y prestar los servicios médicos que la señora M. ha necesitado.

Descrito lo anterior, es claro para la Corte que en el presente asunto no hay vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la actora en la presente demanda. Sin embargo, por lo que propenderá esta Corporación en esta sentencia será por salvaguardar los derechos fundamentales de la demandante hacia el futuro, pues si estos copagos se siguen exigiendo y, en algún momento dejan de prestársele a la señora M. los servicios de salud que necesita bajo el pretexto del no pago, cumpliendo ella con los requisitos para que no se hagan exigibles, no se estaría resolviendo de plenamente el presente asunto. Es por esto que la Corte hará a continuación el análisis de fondo en relación con el tema de exigencia de pagos compartidos a la luz del caso concreto, para así establecer si aquí se presentan los requisitos jurisprudenciales vistos en los enunciados normativos de esta sentencia para ese efecto.

10-Así, el primer requisito a observar es el relativo a que la falta del servicio médico o del medicamento vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere. Al respecto, según se denota en los distintos documentos aportados al expediente por algunos de los médicos que han examinado a la señora M.M., -en los cuales se da respuesta a la pregunta hecha por el juez de primera instancia consistente en ''¿Cuál es la importancia de los procedimientos, o tratamientos practicados?''- Al respecto Oficios nros. 06-1853 y 06-0913 emitidos por el Juzgado 51 Civil Municipal de Bogotá. (C.. 2 Fol. 264 y 276)., los tratamientos, tanto quirúrgicos como posquirúrgicos que requiere la agenciada son de vital importancia para su recuperación. En efecto, manifiestan los médicos, entre otras cosas, las siguientes:

''[L]os procedimientos y tratamientos instaurados eran indispensables para evitar complicaciones asociadas a su enfermedad de base'' Dra. M.M.L.B.. (cuad. 2 Fol. 280).

''[A] la paciente M.M.L. se le practico (sic) resección del tumor maligno temporal izquierdo (glioblastoma multiforme), resecado en esta institución y a quien se le debe complementar tratamiento con radioterapia y quimioterapia, la cual debe definir Oncología. Este tratamiento se debe iniciar generalmente 1 mes después del procedimiento quirúrgico una vez la paciente se haya recuperado totalmente'' Dr. F.J.P.G. (cuad. 2 Fol. 297)..

''Dicho tratamiento es necesario para lograr los mejores resultados en el tratamiento del GLIOBLASTOMA MULTIFORME'' Dr. J.R.D. (C.. 2 Fol. 298).

Descrito lo anterior, aun cuando a la señora M.L. se le prestaron los servicios médicos referentes a la extirpación del tumor cerebral padecido, la etapa posquirúrgica todavía se encuentra en gestión. Así, entiende esta S. que los tratamientos que le han sido ordenados, y los que lo serán, son vitales para la efectividad del tratamiento médico ya iniciado por la accionante. De esta manera, conforme a lo dicho por los distintos galenos que conocen el caso de la señora M., se entiende cumplido el primer requisito analizado.

11-El segundo requisito a tener en cuenta es el relativo a que ese servicio médico o medicamento no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS. En ese sentido, tal y como se advirtió en los mismos documentos precitados, correspondientes a las respuestas dadas por los médicos que han atendido a la señora M.M., son los tratamientos prescritos a la paciente los necesarios para su óptima recuperación. Ni en ellas, ni en general en el contenido del expediente, se indica que tales procedimientos pueden ser sustituidos por otros.

12-El tercer requisito que será objeto de estudio es el relativo a que el interesado no pueda costear directamente el servicio médico o el medicamento, ni pueda acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni pueda pagar las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS.

En este sentido, a pesar de que es el único de los requisitos alegado por Cruz Blanca E.P.S. como no probado, existe dentro del expediente un caudal de documentos que comprueban que, a pesar de que el señor C.A.O., cónyuge de M.M. y afiliado cotizante de la EPS antes mencionada, -afiliación de la cual la señora M. es beneficiaria-, tiene como ingresos mensuales un monto aproximado de $1'185.858 Al respecto ver comprobantes de pago (C.. 2 Fols. 314 y ss). En este sentido es conveniente precisar que el juez de primera instancia solicitó de oficio algunas pruebas tendientes a comprobar la capacidad económica del señor O., cónyuge de la peticionaria. Según se vio en documentos allegados por BBVA, empresa en donde trabaja el señor ya mencionado, éste recibió en promedio el salario de $2'618.130 (cuad. 2 Fol 252). Sin embargo, tal y como lo aclara la parte actora, y según se constata en los recibos de pago aportados por dicha entidad, allí se incluyó una serie de prestaciones laborales que no hacen parte del pago mensual que habitualmente recibe el señor O., a saber, primas legales y extralegales, sobresueldo de vacaciones, prima de vacaciones y auxilio especial de vivienda (al respecto ver C.. 2 Fols 256 y 257). , salario éste que sólo alcanza para la manutención y gastos necesarios de él y de su núcleo familiar. Dentro del expediente, particularmente, dentro del escrito de impugnación, la parte accionante hace un balance general de los ingresos ya descritos y los gastos para la subsistencia de la familia, en el que se observan los siguientes gastos:

· Por concepto de cuota alimentaria del menor C.A.O.M.: $427'000 Ver acuerdo conciliatorio hecho entre el señor O. y la madre del menor ante la Comisaria 13 de Familia de Bogotá. C.. 2 Fol. 320

· Servicios públicos: $150.000 (aproximadamente) Ver recibos de pago. C.. 2 Fols321 y ss.

· Colegio del menor J.J.O.: $68.900 Ver recibo de pago emitido por el Instituto Superior Cooperativo. C.. 2 Fol. 316

· Transportes y otros: $200.000

· Alimentación del núcleo familiar: $300.000

Total: $1'145.900

Visto lo anterior esta S. constata que el sueldo del señor O., de quien es dependiente económica la señora M.M., es usado para la manutención de su familia, siendo el excedente irrisorio para considerar la posibilidad de que con él se hagan los pagos compartidos que le son exigidos a la señora M. para la prestación de los servicios en salud. Por esto, esta Corte considera cumplido, igualmente, el tercer requisito.

13-Por último, en relación con el cuarto requisito, esto es, que el servicio médico o el medicamento sea prescrito por un médico adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento, esta S. entiende que se satisface, toda vez que todos los tratamientos y medicamentos que hasta el momento le han practicado y suministrado, respectivamente, a la señora M. han sido ordenados por galenos que son reconocidos por Cruz Blanca como adscritos a ella Al respecto ver historia clínica y ordenes emitidas por los distintos médicos que han atendido a la señora M.M., particularmente el D. jorgeE.D.A., médico Hemato-oncólogo, quien fuera el que le ordenara los tratamientos de quimioterapia y radioterapia. (cuad. 2 Fols 5 y siguientes y 333 y ss).. Al respecto, se debe recordar que la EPS accionada ha venido cumpliendo con su deber de prestar los servicios médicos sin poner como barrera la realización de copagos y, a pesar de que los ha cobrado y la accionante no ha pagado, ha prestado los servicios, lo que hace presumir el cumplimiento del requisito bajo análisis.

14-Por todo lo anteriormente expuesto, esta S. de Revisión revocará la decisión de segunda instancia que negó el amparo deprecado por la parte actora y, en su lugar, rechazará por improcedente la solicitud formulada contra Compensar E.P.S. por no ser la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo para salvaguardar derechos de tipo patrimonial. En segundo lugar, se concederá la tutela de los derechos invocados contra Cruz Blanca E.P.S. y a continuación ordenará a esta entidad que preste los servicios médicos requeridos por la señora M.M.L. para la recuperación satisfactoria de la enfermedad referida a lo largo de esta sentencia, sin exigirle los pagos compartidos. Por último, se autorizará a Cruz Blanca E.P.S. para que repita contra el FOSYGA por los gastos en los que incurra al dar cumplimiento a esta orden judicial.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido en fecha 7 de septiembre de 2006, por el Juzgado Treinta y dos (32) Civil del Circuito de Bogotá , que a su vez confirmó la decisión del Juzgado Cincuenta y uno (51) Civil Municipal de Bogotá que negó, mediante sentencia de 25 de julio de 2006, la tutela interpuesta por el señor Á.E.R.I., como agente oficioso de la señora M.M.L., contra Compensar E.P.S. y Cruz Blanca E.P.S.

SEGUNDO: RECHAZAR por improcedente la acción de tutela instaurada contra Compensar E.P.S.

TERCERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la señora M.M.L. respecto de Cruz Blanca E.P.S. En consecuencia, ORDENAR a esta entidad que, a partir de la notificación de la presente sentencia preste los servicios médicos requeridos por la señora M.M.L. para la satisfactoria recuperación de la enfermedad padecida por ella - GLIOBLASTOMA MULTIFORME-, sin exigirle los pagos compartidos.

CUARTO: RECONOCER el derecho que tiene Cruz Blanca E.P.S. para que, en el caso concreto, pueda repetir contra el FOSYGA por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.

QUINTO: LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

N., comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

M.J.C.E.

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General