Sentencia de Tutela nº 276/07 de Corte Constitucional, 17 de Abril de 2007

1. La solicitud.

   La señora M.F. de M. presentó acción de tutela el día doce (12) de octubre de dos mil seis (2006) contra SALUDCOOP E.P.S., por considerar que esta entidad vulneró su derecho a la salud en conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la integridad personal.

2. Hechos relevantes.

   2.1. La actora, quien en la actualidad tiene 76 años de edad, se encuentra afiliada a la empresa prestadora de servicios de salud SALUDCOOP, en calidad de beneficiaria de su esposo, desde el primero (01) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

   2.2. Debido a diversas dolencias que afectaron gravemente su estado de salud, la accionante tuvo que ser hospitalizada en la Clínica J.P.C. durante un mes, aproximadamente, tiempo en el cual se le realizaron una serie de exámenes tendientes a establecer con exactitud cuál es el padecimiento que sufre y, en consecuencia, el tratamiento a seguir. Sin embargo, practicados dichos exámenes no fue posible llegar a ninguna conclusión definitiva en este sentido.

   2.3. Por esa razón, su médico tratante ordenó la práctica de un ''estudio citogenético en aspirado de médula ósea''. No obstante, la E.P.S. accionada negó el examen señalado argumentando que éste se encuentra por fuera del plan obligatorio de salud del régimen contributivo, POS.

3. Fundamentos de la acción.

   La demandante manifiesta que los exámenes que le fueron practicados durante el tiempo de su hospitalización mostraron una serie de complicaciones en su estado de salud, entres las cuales se encuentran ''Leucocitosis y poliglobulina, derrame pleural derecho, esplenomegalia, enfermedad diverticular del colon descendente y sigmoide sin signos de complicación [y] engrosamiento inespecífico de las paredes de la vesícula biliar'' Folio 12 del cuaderno No. 1..

   Teniendo en cuenta la complejidad de dichos padecimientos, la accionante considera que la decisión adoptada por SALUDCOOP E.P.S. comporta una vulneración de su derecho a la salud en conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la integridad personal, toda vez que esta situación impide que se pueda determinar de manera oportuna cual es la verdadera causa de los padecimientos señalados y, en consecuencia, el tratamiento a seguir para contrarrestar la enfermedad que la aqueja.

   Lo anterior, según afirma, se torna mucho más gravoso si se considera que ella no cuenta con los recursos económicos para sufragar el costo del examen, el cual es de aproximadamente trescientos ochenta mil pesos ($380.000), toda vez que no recibe ningún salario o mesada pensional y que, aun cuando es casada, no convive con su esposo, razón por la que los únicos ingresos con los que cuenta para subsistir son los que sus hermanos le proveen.

4. Pretensiones de la demandante.

   En el escrito de tutela, la demandante solicita al juez que le sean amparados los derechos fundamentales invocados, de tal manera que se ordene a SALUDCOOP E.P.S. que ''autorice [el] estudio citogenético en médula ósea y los demás medicamentos, así como el cubrimiento total e integral del tratamiento, y prestación de los servicios médicos, incluyendo los medicamentos no pos, exámenes y demás procedimientos que se requiera para poner a salvo su (sic) vida, con cubrimiento total e integral de las posibles enfermedades (...)'' Folio 15 del cuaderno No. 1..

   Además, solicita que se autorice a la empresa prestadora de servicios de salud demandada para que repita contra el FOSYGA por los gastos que se ocasionen en cumplimiento del fallo.

   Con posterioridad a la presentación de la acción de tutela, la accionante allegó al juzgado de primera instancia un escrito mediante el cual solicitó que como medida provisional se ordenara a SALUDCOOP E.P.S que autorizara la realización del examen de estudio citogenético de médula ósea, toda vez que, al parecer, la enfermedad que padece ''es una especie de leucemia'' Folio 17 del cuaderno No. 1..

5. Oposición a la demanda de tutela.

   En respuesta al requerimiento judicial, el Gerente Regional de SALUDCOOP E.P.S., mediante memorial de veinte (20) de octubre de dos mil seis (2006), sostuvo que el examen de estudio citogenético de médula ósea solicitado por la señora F. de M. no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS. En este sentido, sostiene que a la actora no se le ha negado ningún servicio médico de aquellos que dicha entidad se encuentra obligada a prestar, razón por la cual la accionante tiene dos posibilidades para la realización del mencionado examen: (i) asumir directamente el costo del estudio citogenético de médula ósea que le fue prescrito, el cual tiene un valor aproximado de trescientos mil pesos ($300.000), o (ii) acudir a la red hospitalaria pública en caso de que la actora no cuente con recursos económicos para sufragar el costo del examen, situación que, a su juicio, debe probarse a través de certificaciones de entidades como la Central de Información Financiera - CIFIN, la Secretaria de Transporte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y la Cámara de Comercio, entre otras.

   Por lo anterior, solicita al juez que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, por no existir vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la entidad accionada. Adicionalmente, solicita que en el trámite procesal se demuestre la falta de capacidad económica de la accionante para asumir el costo del examen.

1. Decisión única de instancia.

   El Juzgado Cuarenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006), resolvió negar el amparo solicitado.

   El a quo, luego de referirse brevemente a los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para que por vía de la acción de tutela se ordene la entrega de medicamentos o la práctica de procedimientos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, sostiene que en el presente caso la accionante cuenta con los recursos económicos suficientes para solventar el costo del examen, toda vez que en el expediente se encuentra probado que el monto de la pensión que recibe el esposo de la actora es de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000), suma con la que puede pagar los trescientos mil pesos ($300.000) que aproximadamente cuesta el examen.

2. Ninguna de las partes impugnó esta decisión.

3. Material probatorio relevante en este caso.

   Dentro del expediente contentivo de la presente acción de tutela, se encuentran como pruebas relevantes las siguientes:

   1. Copia de carné de afiliación de la señora M.F. de M. a SALUDCOOP E.P.S.

   2. Fotocopia de los exámenes practicados a la accionante en las Clínicas J.P.C. y S.R. de Lima.

   3. Copia de la orden médica para la realización del ''estudio citogenético en aspirado de médula ósea'' Folio 7 del cuaderno No. 1. .

   4. Fotocopia del formato de negación de servicios expedida por la E.P.S. accionada, con relación al examen señalado en el literal anterior, en el que consta que la razón esgrimida por SALUDCOOP para negar su autorización fue que éste se encuentra por fuera del POS.

   5. Copia del comprobante de pago de nómina del mes de agosto de 2006, de la pensión de jubilación del señor M.E.M.C., esposo de la demandante, por parte de la empresa Avianca.

1. Competencia.

   A través de esta S., la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico.

   De conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, se le atribuye a la entidad demandada la vulneración del derecho a la salud en conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la integridad personal de la accionante, como consecuencia de su negativa a autorizar la práctica del examen médico que ella requiere para establecer con exactitud cuál es la patología que la aqueja y, a partir de ese diagnóstico, determinar el tratamiento pertinente.

   Así las cosas, para establecer si en efecto se produjo la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante en el presente asunto, esta S. se referirá, en primer lugar, a la doctrina constitucional existente en relación con la naturaleza del derecho a la salud y, en segundo término, a las reglas formuladas por la jurisprudencia de esta Corporación para la procedencia de la acción de tutela, en aquellos eventos en que se solicita la autorización de procedimientos o medicamentos que se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud del régimen contributivo, POS, para luego, finalmente, entrar a resolver el caso concreto.

   2.1. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección mediante la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

   El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 del Texto Superior, correspondiente al capítulo 2 del título II de la Constitución, referente a ''LOS DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES''. Allí, el constituyente estableció que la atención en salud no sólo es un derecho constitucional, sino también un servicio público a cargo del Estado, por lo que éste se encuentra comprometido en el deber de asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad, eficiencia y solidaridad.

   Con fundamento en lo anterior y atendiendo al carácter prestacional que los reviste, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido enfática en señalar que el derecho a la salud no tiene prima facie el carácter de derecho fundamental susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela, salvo en aquellos eventos en que éste se encuentra en relación de conexidad con otro u otros derechos que si ostentan esa naturaleza jurídica, tales como la vida o a la integridad personal. En este sentido, la Corte puntualizó que:

   ''(...) si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental Sobre el tema pueden consultarse las sentencias T-395 de 1998 y T-076 de 1999, M.P.A.M.C., sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. Ver sentencia T-494 de 1993, Magistrado Ponente: V.N.M.. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente Al respecto se pueden consultar las sentencias SU-111 de 1997, M.P.E.C.M.; SU-039 de 1998, M.P.H.H.V.; T-236 de 1998, M.P.F.M.D.; T-489 de 1998, M.P.V.N.M. y T-171 de 1999, M.P.A.M.C.. , en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas Ver sentencias T-271 de 1995, Magistrado Ponente: A.M.C. y T-494 de 1993, Magistrado Ponente: V.N.M... Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental'' Sentencia T-1036 de 2000, Magistrado Ponente: A.M.C...(Se subraya)

   En este sentido, respecto al vínculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, esta Corporación ha sostenido que éste no se origina únicamente con la puesta en peligro de la existencia biológica de la persona, sino que el mismo comprende también la garantía de subsistencia en condiciones dignas. Así, en sentencia T-175 de 2002 Magistrado Ponente: R.E.G., la Corte estableció que la noción del derecho a la vida se relaciona de manera inescindible con el concepto de la dignidad humana, de donde surge que ésta ''supone un derecho constitucional fundamental no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresión que, como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y la mínima afectación posible del cuerpo y del espíritu'' Véase sentencia T-645 de 1996, Magistrado Ponente: A.M.C...

   En este orden de ideas, en aquellos eventos en que el derecho que se alega como vulnerado sea la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, el juez deberá considerar no sólo las circunstancias que pongan en riesgo la existencia biológica de la persona, sino también aquéllas que le permita al individuo el desarrollo de su proyecto de vida en condiciones dignas.

   Bajo esta consideración, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en establecer que el derecho a la salud -en conexidad con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal- se vulnera, entre otras circunstancias, cuando una entidad encargada de prestar el servicio de salud decide negar la práctica de un tratamiento o el suministro de algún medicamento, arguyendo exclusivas razones de tipo contractual o legal, que resultan desproporcionadas e irrazonables frente a la efectividad de los precitados derechos; en estos eventos, ha dicho la Corte, el afectado puede acudir al mecanismo de amparo constitucional en aras de obtener la protección de los derechos que considera conculcados.

   2.2. Inaplicación de las normas de exclusión establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS. Reglas jurisprudenciales.

   Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela es procedente para solicitar la protección del derecho a la salud en aquellos eventos en que se encuentra comprometido -en relación de conexidad- el derecho fundamental a la vida, dicha protección no es de manera alguna absoluta, razón por la cual exige la verificación y el cumplimiento de un conjunto de reglas que por vía jurisprudencial se han reconocido para permitir la viabilidad del mecanismo de amparo constitucional ante la negativa de una entidad encargada de la prestación del servicio de salud de brindar la atención médica requerida Sobre el tema pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-1138 de 2005 y T-001 de 2006, Magistrado Ponente: R.E.G.. , derivada de las exclusiones que frente a sus servicios se prevén en el POS.

   Así, la protección tutelar del derecho a la salud exige que previamente se establezca:

   ''a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Sentencia SU-111 de 1997, Magistrado Ponente: E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

   2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

   3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   4. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.'' Sentencia T-406 de 2001, Magistrado Ponente: R.E.G...

   En este sentido, en aquellos eventos en los que la falta de práctica del tratamiento o del procedimiento médico que necesita el paciente pueda llegar a generar un detrimento en la salud del accionante, al punto que le impida asegurar la efectividad de sus derechos de raigambre fundamental -como lo son la vida, la integridad personal o a la dignidad humana-, y siempre que se cumpla con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para el efecto, será obligación de la entidad que presta el servicio público de salud hacer efectiva su realización con el fin de evitar el quebrantamiento de las citadas garantías constitucionales y, en consecuencia, en caso de que se omita el cumplimiento de dicha obligación, la acción de tutela se torna procedente para exigir que estas entidades entreguen los medicamentos solicitados o autoricen la práctica de los procedimientos que corresponda, a pesar de que estos se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud, POS.

   Hechas las anteriores consideraciones, pasa la S. a efectuar el análisis del asunto objeto de revisión.

5. El caso concreto

   La señora M.F. de M. interpuso la presente acción por estimar vulnerado su derecho a la salud en conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la integridad personal, como consecuencia de la negativa de SALUDCOOP E.P.S. de autoriza el examen de ''estudio citogenético en aspirado de médula ósea'', el cual resulta necesario para establecer con exactitud la enfermedad que aqueja a la demandante, ante la imposibilidad de hacerlo a través de otros exámenes médicos que ya le han sido practicados.

   Así las cosas, tal y como se estableció en el aparte de consideraciones generales de la presente providencia, la solución del problema jurídico aquí planteado exige la verificación del cumplimiento de las reglas de procedibilidad de la acción de tutela en estos casos. De tal manera que, teniendo en cuenta los criterios que la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades para inaplicar por vía de acción de tutela las exclusiones consagradas en la normatividad vigente, esta S. concluye que en el presente caso se reúnen los referidos criterios, tal como se pasa a establecer.

   1. En primer lugar, es claro que en el presente caso la no práctica del examen de estudio citogenético de médula ósea, si bien no compromete de manera directa su posibilidad de existencia, sí comporta una amenaza del derecho constitucional fundamental a la vida de la señora F. de M., ya que ello impide que se determine cuál es la enfermedad o patología que está afectando de manera grave el estado de salud y la calidad de vida de la accionante, al punto de someterla a permanecer hospitalizada aproximadamente durante un mes, situación que se hace mucho más gravosa si se considera que ya se le han practicado una serie de exámenes que no han arrojado un resultado concreto con relación al padecimiento de la actora, que es una persona de la tercera edad y que no cuenta con los recursos suficientes para solventar de forma particular las exigencias que su delicado estado de salud demanda.

      En efecto, sobre el tema esta Corporación ha señalado que existen supuestos en los cuales los exámenes diagnósticos resultan necesarios para garantizar la protección efectiva de los derechos a la salud y a la vida de los pacientes, bajo la consideración de que estos procedimientos son el medio que permite determinar la causa de la afectación del estado de salud de una persona. En este sentido, en sentencia T-232 de 2004 Magistrado Ponente: Á.T.G.. , la Corte sostuvo:

      ''Es doctrina reiterada de esta Corporación que el derecho a la seguridad social no se limita a prestar la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicamentos, sino que también incluye el derecho a un efectivo diagnóstico, entendido como `la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.'

      De esta manera se ha abierto paso por vía de jurisprudencia al derecho al diagnóstico como presupuesto de la prestación adecuada del servicio público de atención en salud. Reiteradas ocasiones han servido para que la Corte sostenga que cuando no se practica un examen diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida.

      (...) En consecuencia, no puede entonces una entidad prestadora de servicios de salud negar la práctica de un examen diagnóstico sin vulnerar gravemente el derecho a la salud en conexidad con la vida de la persona que requiere el servicio, como quiera que del resultado de este procedimiento depende el tratamiento médico a seguir y por ende el restablecimiento de su salud.'' (Se subraya)

      Bajo las anteriores consideraciones y teniendo en cuenta las condiciones particulares del presente caso, la S. encuentra que este asunto corresponde a uno de esos supuestos en los cuales la no práctica del examen compromete el derecho a la vida del peticionario, razón por la cual, se cumple con el primero de los requisitos señalados.

   2. En segundo término, la entidad demandada no se pronunció sobre la posibilidad de sustituir el examen ordenado a la accionante por otro que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS) y que cuente con la misma efectividad, por lo que debe concluirse que este requisito se encuentra cumplido.

   3. Ahora bien, con relación a la falta de capacidad económica de la señora F. de M., el juez de primera instancia consideró que el hecho de que el esposo de la actora, quien es la persona que efectúa las cotizaciones a SALUDCOOP E.P.S., devengue una pensión de jubilación de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000), constituye prueba suficiente de que la accionante sí cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del examen. Sin embargo, el fallador no se pronunció respecto de la afirmación de la demandante según la cual, a pesar de que su estado civil es el de casada, lo cierto es que ella no convive con su esposo y, en consecuencia, ante la ausencia de cualquier tipo de ingresos propios para subsistir, ha tenido que acudir a la ayuda que sus hermanos le prestan. En efecto, el a quo, a partir única y exclusivamente de un comprobante de pago de nomina que obra en el expediente, consideró que la actora tiene los recursos para sufragar el examen.

      Para esta S., lo cierto es que ese elemento no es suficiente para concluir que la accionante tiene los recursos suficientes para asumir directamente el costo del examen prescrito. Por el contrario, lo que se desprende del expediente en cuestión es que la actora no se encuentra en condiciones de cubrir dicho costo, conclusión a la que se arriba si se considera que, según afirma la petente y no fue desvirtuado ni controvertido durante el trámite del presente asunto, ella no convive con su esposo, no percibe ningún tipo de salario o de mesada pensional y, adicionalmente, debido a su delicado estado de salud y a su condición de persona de la tercera edad, no se encuentra en condiciones de acceder a algún empleo o cargo.

      Así las cosas, ante la ausencia de ingresos propios o de un soporte o ayuda permanente y constante por parte de su núcleo familiar que le permita cubrir no solamente lo correspondiente a su subsistencia, sino los gastos que demanda su enfermedad, exigirle a una persona de la tercera edad como la accionante que sufrague directamente el costo del examen que le ha sido prescrito, no se compadece con la precariedad de la situación por la que está atravesando, ni responde al imperativo constitucional de brindarle una especial protección a quienes se encuentran en estas circunstancias.

      De tal manera que, atendiendo a lo anteriormente expuesto, para esta S. es evidente que el requisito relacionado con la falta de capacidad económica para sufragar el costo del examen se encuentra cumplido.

   4. Finalmente, no existe ninguna discusión sobre el hecho de que el medicamento fue prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la que se encuentra afiliado el demandante, esta es, SALUDCOOP.

      Así pues, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos fundamentales de la accionante y, en particular, para disponer dicha protección a cargo de la EPS demandada.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,