Sentencia de Tutela nº 529/07 de Corte Constitucional, 10 de Julio de 2007

1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta

Actuando a través de apoderada judicial, el señor F.A.A. instaura acción de tutela contra CAJANAL, por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, igualdad y mínimo vital.

Los hechos que soportan la demanda son los siguientes:

- El señor F.A.A. se encontraba laborando en la Procuraduría General de la Nación y el día 23 de septiembre de 2005, fecha en la que cumplió 65 años de edad, la entidad le aplicó el retiro forzoso, desplazándolo del cargo.

- Presentó entonces ante Cajanal solicitud de reconocimiento y pago de pensión de jubilación al considerar que cumplía los requisitos exigidos para la obtención de dicha prestación económica. La entidad demandada profirió la Resolución No. 59017 del 9 de noviembre de 2006, por medio de la cual negó el pago de la pensión de jubilación aduciendo que el accionante no era beneficiario de la pensión consagrada en el régimen especial de los empleados de la Procuraduría General de la Nación.

- A su juicio, la decisión de la Caja Nacional de Previsión Social de no reconocer su derecho pensional, es violatoria del principio de favorabilidad, pues lo que ha debido hacer es aplicar las normas para los empleados oficiales y no la Ley 100 de 1993. Además, la figura de la indemnización sustitutiva, a la que se refiere Cajanal en su resolución, nunca puede entrar a remplazar el derecho pensional.

- En criterio del accionante, la negativa de la entidad demandada en reconocer y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con los presupuestos legales previstos en el art. 10 del Decreto 546 de 1971, vulnera sus derechos constitucionales al mínimo vital, a la igualdad y a la protección de la tercera edad. Con conductas similares, se atenta además contra los derechos de las personas de la tercera edad, que no tienen otros ingresos diferentes a su pensión, por tal razón, es evidente la existencia de un perjuicio irremediable.

- Tal situación llevó a que otorgara poder y se iniciara el respectivo proceso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

- Solicita que se le conceda la acción de tutela como mecanismo transitorio y se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social que reconozca y pague su pensión de vejez, hasta cuando la Jurisdicción Contencioso Administrativa decida sobre el problema jurídico planteado.

2. Pruebas allegadas al expediente

Como pruebas relevantes, se encuentran en el expediente, las siguientes:

1. Poder otorgado a la abogada M.D.A., folio 5 del expediente.

2. Copia de la Resolución 59017 de noviembre de 2006, folios 6 a 9 del expediente.

3. Copia del derecho de petición elevado por el accionante a Cajanal solicitando el reconocimiento de la pensión de vejez, folio 10 del expediente.

3. Respuesta de la entidad accionada

Dentro del término previsto para el efecto, Cajanal no se pronunció sobre la acción promovida por el ciudadano F.A.A..

4. Decisiones judiciales objeto de revisión

41. Sentencia de Primera Instancia

Mediante fallo de 26 de febrero de 2007, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, tras sostener las siguientes razones:

1. Indicó que la acción de tutela es improcedente cuando se trata de reconocimiento o liquidación de pensiones, por cuanto los litigios pensionales son generales, impersonales y abstractos, no obstante lo anterior, habrá que determinar en cada caso el derecho reconocido, el monto y las condiciones específicas del peticionario y si se llega a la conclusión de que se está causando un perjuicio irremediable, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio.

2. Sostuvo que para admitir que se está ante la presencia de un perjuicio irremediable es necesario cumplir los requisitos dados por la Corte Constitucional, condicionamientos como la edad, la situación física, la afectación a derechos fundamentales, especialmente el mínimo vital y el haber iniciado alguna actividad procesal.

3. Advierte que en la presente actuación, se agotó la vía gubernativa, requisito mínimo que se encuentra plenamente demostrado, mas sin embargo, no existe prueba alguna de que el accionante se encuentra en estado de debilidad manifiesta, tampoco es una persona de la tercera edad, no se encuentra en una situación precaria de salud ni en circunstancias que afecten su derecho fundamental del mínimo vital.

4. Por lo anterior, concluye el a quo, lo que procede es acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dé solución al problema laboral planteado en la tutela.

4.2 Sentencia de segunda instancia

El fallo de segunda instancia, dictado por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la sentencia del Juez Diecisiete del Circuito de Bogotá y sostuvo que el accionante se limitó en su demanda a manifestar que la decisión de no reconocer su pensión le afectaba su derecho al mínimo vital y le generaba un perjuicio irremediable, pero no demostró cuáles eran sus gastos, sus deudas, las personas a cargo o sus necesidades de salud o personales, por tal razón no se da el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte para acceder a la procedencia de la tutela de manera excepcional.

En el mismo sentido de la sentencia de primera instancia, concluyó el ad quem que el demandante no está en una situación de debilidad manifiesta, en lo que hace a su edad y por lo tanto, ''no amerita una excepcional protección por vía de tutela, ya que se encuentra en capacidad de adelantar los trámites ordinarios para controvertir los litigios que hacen relación a su derecho prestacional''.

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

2. Problema jurídico

Con base en los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la negativa de Cajanal en reconocer y pagar la pensión de jubilación al ciudadano F.A.A., basándose en la imposibilidad de aplicar el régimen pensional previsto en el art.10 del Decreto 546 de 1971, vulnera los derechos constitucionales al mínimo vital, la seguridad social y el debido proceso.

Con este fin reiterará el precedente constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela contra una actuación administrativa que, de manera injustificada, inaplica las normas del régimen pensional de la Rama Judicial y el Ministerio Público a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Luego, a partir de las reglas jurisprudenciales que de este análisis se deriven, resolverá el caso concreto.

3. Consideraciones jurídicas previas en relación con el asunto bajo estudio. Reiteración de jurisprudencia. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver sobre el reconocimiento de prestaciones sociales

De conformidad con la jurisprudencia constitucional Ver entre otras las Sentencias T-607, T-562, T-487, T-432, T-386 y T-159 de 2005, T-245 T-812 y T-083 de 2004, T-463 de 2003, T-1042 y T- 634 de 2002, T-1316 y, T-977 de 2001, T-1116 y T-886 de 2000, T-612 de 2000, T--618 y T-325 de 1999, T-718 y T-116 de 1998, T-637 de 1997, T-371 de 1996, T-456 de 1994 y T-426 de 1992., la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones.

En efecto, según lo ha precisado esta Corte, reiteradamente Ver Sentencias T-776 y T-245 de 2005, M.P., A.B.S., T-607 y T-562 de 2005 M.P., M.G.M.C., T-1089, T-1066, T- 692 y T-487 de 2005 y T-692 de 2004 M.P.A.T.G., la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales, bien se trate de pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, pues, por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal la competencia prevalente, para resolver este tipo de conflictos, ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o violación.

Esta posición se fundamenta en el carácter excepcional, subsidiario y residual de ese mecanismo de amparo constitucional, según se desprende del artículo 86 de la Carta Política y de la jurisprudencia de esta Corporación, por ello afirmar lo contrario implicaría que se desnaturalizara ''la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones.'' Sentencia T-660/1999. M.P.A.T.G..

No obstante, la Corte ha señalado que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento del derecho pensional, por la vía del amparo constitucional, no solo como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional, en cada caso particular.

En tal sentido esta Corporación ha precisado que la acción de tutela procede para el reconocimiento o reliquidación de pensiones, cuando los titulares de esos derechos son personas de la tercera edad y, por su condición económica, física o mental, dada su condición de debilidad manifiesta, pueden exigir un tratamiento especial y diferencial, respecto del que se dispensa a los demás miembros de la comunidad. Sentencias T-487 de 2005 M.P.A.T.G. y T-083 de 2004 M.P.R.E.G., entre otras.

En tales casos, se ha considerado que la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento de la pensión de vejez, a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales.

El criterio de interpretación acogido por la jurisprudencia constitucional, tiene entonces como fundamento los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial ''a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta'', y por la otra, la obligación de concurrir, con la colaboración de la sociedad y la familia, a ''la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...''

Ahora bien, no sobra aclarar en este punto, que la condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos, Ver, entre otras, la Sentencia T-463 de 2003 M.P.E.M.L.. pues ''la sola y única circunstancia de que uno o varios de los peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la tutela, si no está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar comprometidos de modo inminente.'' Sentencias T-301 de 1997 M.P, J.G.H. y T-908 de 1999 M.P.C.G.D..

En efecto, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo son por conexidad -como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la subsistencia digna-, e igualmente que al tramitar el litigio por el otro mecanismo de defensa se haría nugatorio el ejercicio y disfrute de los derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del afectado. Sentencia T-083 de 2004.

Con fundamento en el criterio general expuesto, según el cual la acción de tutela es procedente para reconocer derechos pensionales, únicamente cuando el juez constitucional llegue a la convicción de que es necesario brindar una protección urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario de defensa, la jurisprudencia reiterada En la Sentencia SU-975 de 2003 M.P.M.J.C.E., la Corte hizo expresa referencia a estos criterios de ponderación en materia de reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela, consolidando el precedente fijado por la propia jurisprudencia en un sinnúmero de fallos dictados por las distintas Salas de Revisión. de esta Corporación, ha señalado que la viabilidad del amparo en esos casos exige la acreditación de un perjuicio irremediable, En relación con el perjuicio irremediable, la Corte ha establecido igualmente un mínimo de requisitos para que éste se pueda configurar:

i) El perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que esté próximo a suceder, lo que significa que se requiere contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón a la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia.

ii) el perjuicio debe ser grave, es decir, representado en un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona, puede ser moral o material, y que sea susceptible de determinación jurídica.

iii), el perjuicio producido o próximo a suceder, requiere la adopción de medidas urgentes que conlleven la superación del daño, lo que se traduce en una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio y que esa respuesta armonice con las particularidades de cada caso.

vi) la medida de protección debe ser impostergable, o sea, que no pueda posponerse en el tiempo, ya que tiene que ser oportuna y eficaz, a fin de evitar la consumación del daño antijurídico irreparable. circunstancia a la cual se llega previa ponderación por parte del juez de ciertos requisitos: Ver sentencia T-432 de 2005 M.P.M.G.M.C..

(i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de especial protección;

(ii) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. Con referencia a la exposición de los alcances de la protección del derecho al mínimo vital Cfr. Corte Constitucional, sentencias SU-995 de 1999 M.P.C.G.D., T-084 de 2004, M.P.R.E.G., y SU-975 de 2003 M.P.M.J.C.E., entre otras.

(iii) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

(iv) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

De este modo deberá analizarse, en cada caso concreto, si se verifican los requerimientos antes relacionados, a fin de declarar la procedencia del amparo constitucional, como mecanismo transitorio, sin perjuicio de la existencia de una vía judicial eficaz para controvertir de manera definitiva la vulneración. Sentencia T-159/05, M.P.H.A.S.P..

4. La acción de tutela procede contra un acto administrativo que niega una pensión de jubilación, cuando pueda ponerse en evidencia la existencia de una vía de hecho

Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el debido proceso es un derecho fundamental exigible tanto en las decisiones judiciales como en las administrativas Cf. Sentencia T-214 de 2004 M.P.E.M.L. y T-581 de 2004 M.P.C.I.V.H.. y que cuando las garantías constitucionales se conculcan, las autoridades que así actúan incurren en vía de hecho. En la sentencia T-214 de 2004 M.P.E.M.L. se señaló lo siguiente:

''Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable''

También esta Corte ha precisado que la acción de tutela contra actos administrativos procede excepcionalmente, debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial establecidos para que las autoridades adecuen sus actuaciones al ordenamiento y que la prosperidad del amparo demanda de la constatación real y cierta de la vulneración, dado que las autoridades han sido instituidas para proteger a todas las personas en sus bienes, creencias y libertades y se entiende que actúan de esa manera. Ver Sentencias T-1164 y T-806 de 2004.

De igual manera en la sentencia T-169 de 2003 M.P.J.A.R.. se dijo que cuando un acto administrativo que resuelve sobre una pensión de jubilación no da aplicación a las normas referentes a un régimen especial como es el establecido para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, se puede incurrir en vía de hecho.

En la Sentencia SU-132 de 2002 M.P.A.T.G., por su parte, la Corte precisó que se puede incurrir en una vía de hecho, cuando: (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.''

En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.'' Sentencia SU- 132 de 2002.

5. Aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la Ley

La Corte ha señalado que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política y lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, ''En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. en caso de duda por existir dos o más fuentes formales de derecho aplicables a una situación deberá preferirse la que favorezca al trabajador. Y, ante dos o más interpretaciones posibles de una norma, también deberá preferirse la que lo beneficie La sentencia T- 800 de 1999, M.P.C.G.D., sostuvo que toda trasgresión al principio de favorabilidad constituye una vía de hecho e implica desconocimiento de los derechos fundamentales del trabajador, en especial del debido proceso. .

Así lo ha señalado esta Corporación en diferentes oportunidades entre las cuales destacamos las Sentencias T-055 y T-056 de 2005, T-047 de 2005, T-255 y T-080 de 2004 M.P.C.I.V.H., T-345 de 2005 y SU-120 de 2003, M.P.A.T.G.. T-056 de 2004 M.P.M.G.M.C. y T-449 de 2004 R.E.G. entre otras.

De igual manera, al tenor de lo previsto en el artículo 230 de la Carta Política, el principio pro operario es un referente obligado del fallador Ver sentencias T-805 de 2004 M.P.C.I.V.H. y T-815 de 2004 M.P.R.U.Y. (E)., en su labor de solventar asuntos del derecho del trabajo no contemplados explícitamente en el ordenamiento. Respecto de la analogía, legis o juris, según se acuda a una norma, o a principios extraídos de diversas disposiciones, para resolver un supuesto no previsto expresamente en ninguna de las fuentes formales utilizadas, se puede consultar la sentencia C-083 de 1995 M.P.C.G.D..

El sentido protector del derecho del trabajo se refleja, entonces, en la solución de conflictos normativos, en la interpretación de preceptos dudosos y en la solución de situaciones no reguladas en beneficio de la parte débil de la relación; porque las normas laborales tienen, como fin último, el equilibrio de las relaciones del trabajo.Sentencia T-236 de 2006, M.P.A.T.G..

El accionante presentó solicitud de pensión de jubilación ante la Caja Nacional de Previsión Social, al considerar que cumplía con los requisitos del Régimen de Transición de la Ley 100 de 2003 y los previstos en el art. 10 del Decreto 546 de 1971. Cajanal negó el reconocimiento y pago de la prestación tras sostener que no se cumplen los requisitos para aplicar las disposiciones del régimen especial de los empleados de la Procuraduría General de la Nación en punto al reconocimiento de la pensión de vejez. Esta decisión, en criterio del ciudadano accionante, vulnera sus derechos constitucionales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y seguridad social.

Presentado el amparo constitucional, los jueces de tutela estimaron que no era procedente la tutela, en la medida en que no se advertía violación a las condiciones mínimas del accionante.

Se demostró además que el accionante agotó los recursos en sede administrativa, en tanto solicitó el reconocimiento de su derecho pensional y ejerció los recursos en la vía gubernativa contra el acto administrativo que negó su pensión de vejez. Además, acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener lo pretendido.

Al respecto, la Corte considera:

Como se expuso en precedencia, decisiones anteriores de esta Corporación han definido suficientemente las reglas de procedencia de la acción de tutela contra actuaciones administrativas que niegan injustificadamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los servidores públicos que, de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 100 de 1993, Artículo 36. Régimen de transición: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen)

Parágrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. son beneficiarios del régimen de transición y, habida cuenta el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, son igualmente titulares del régimen pensional de la Rama Judicial y el Ministerio Público regulado por el Decreto 546 de 1971. Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-470/02, M.P.M.G.M.C.; -571/02, M.P.J.C.T.; T-631/02, M.P.M.G.M.C.; 169/03, M.P.J.A.R. y T-806/04, M.P.C.I.V.H..

Una síntesis comprehensiva de esta doctrina fue llevada a cabo por la Corte en la sentencia T-806/04, M.P.C.I.V.H.. En esa oportunidad, la Sala Novena de Revisión analizó el caso de una trabajadora que había solicitado a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de acuerdo con los requisitos previstos en el mencionado decreto. Con este fin, acreditó que cumplía con las condiciones fijadas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la vez que tenía 50 años de edad y más de veintisiete años de servicio, de los cuales diecinueve habían sido cotizados como empleada de la Rama Judicial y ocho como trabajadora de la empresa privada, aportes estos que habían sido efectuados al Instituto de Seguros Sociales. Cajanal negó el reconocimiento de la prestación al considerar que, si bien la actora era beneficiaria del régimen de transición, las semanas cotizadas como empleada del sector privado no podían sumarse para completar los veinte años de servicio de que trata el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, razón por la que el régimen aplicable era el de la Ley 71 de 1988, que preveía la figura jurídica de la pensión por aportes.

Dentro de los fundamentos que tuvo en cuenta la Corte para resolver este caso, resultan especialmente relevantes para el asunto de la referencia los relativos a las hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos y la existencia de vía de hecho administrativa cuando se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de la inaplicación injustificada de las normas que regulan el régimen pensional de la Rama Judicial y el Ministerio Público.

En relación con el primer aspecto, la Corte consideró, con base en el precedente constitucional aplicable al tema, que el reconocimiento del derecho fundamental al debido proceso administrativo impone el deber a las autoridades públicas de (i) garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción frente a las distintas decisiones de la administración; (ii) fundar todas las actuaciones que conforman el trámite administrativo en la aplicación de las normas legales correspondientes, ello como presupuesto tanto de la seguridad jurídica como de la validez misma de esas actuaciones; y (iii) ejercer las facultades constitucionales y legales de que son titulares de forma tal que resulten compatibles con la protección efectiva de los derechos fundamentales.

Conforme estas consideraciones, la sentencia en comento reafirmó la posibilidad de que los actos de la administración pudieran incurrir en graves falencias que, al interferir en el ejercicio de derechos fundamentales, pudieran ser remediadas a través de la acción de tutela. En todo caso precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la procedencia del amparo en estos casos era excepcional y, por ende, estaba supeditado al cumplimiento de requisitos estrictos. Ello en la medida en que controversias jurídicas de esta naturaleza son asuntos que, de manera general, deben debatirse a través de los mecanismos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con el fin de apoyar esta conclusión, reiteró lo señalado por la Corte en la sentencia T-241/04, en el sentido que ''el recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en las hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable''. Acerca de los requisitos fácticos que estructuran la inminencia de un perjuicio irremediable existe un precedente constitucional consolidado, que se remonta a las reglas expuestas por la Corte en la sentencia T-225/93, M.P.V.N.M..

Por último, la decisión en comento expuso cómo, a pesar del mencionado carácter transitorio de la acción de tutela ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte había contemplado eventos excepcionales en los que la protección constitucional fue concedida como mecanismo definitivo. Para este efecto, trajo a colación las decisiones adoptadas en las sentencias T-470/02 y T-571/02, en las que esta Corporación ordenó, en asuntos similares al presente, que la administradora de pensiones correspondiente profiera el acto administrativo que diera cumplimiento a lo prescrito en el Decreto 546 de 1971.

En relación con el segundo aspecto, la decisión analizada demostró, con base en lo dispuesto en las sentencias T-169/03 y T-631/02, que en aquellos eventos en que la entidad administradora de pensiones deja de aplicar, sin mediar razones suficientes, las disposiciones del Decreto 546 de 1971 para el caso de los trabajadores beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede incurrir en vía de hecho administrativa susceptible de amparo constitucional, en aras de obtener la protección del derecho al debido proceso. De la misma forma, la sentencia identificó las razones que justificaban la procedencia de la acción de tutela en eventos de esa naturaleza.

En efecto, para el caso comprobó que la jurisprudencia de esta Corporación había sostenido reiteradamente que la controversia objeto de estudio tenía raigambre constitucional debido a que (i) existe una relación inescindible entre la eficacia del derecho a la seguridad social en pensiones y la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad, vínculo que resulta manifiesto en aquellas personas que culminada su vida laboral y ante el cumplimiento de los requisitos legales aplicables, adquieren el estatus de jubilados, condición que no puede ser desconocida sin poner en riesgo cierto su subsistencia; y (ii) el Texto Constitucional reconoce carácter irrenunciable a la seguridad social, habida cuenta de la aludida relación entre éste derecho y la protección de la subsistencia en condiciones dignas. En ese sentido, admitir que la interpretación indebida de las normas legales aplicables afectara el derecho a acceder a esa prestación, contradice dicho carácter.

El segundo argumento encuentra sustento adicional en el alcance del principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución. Al respecto, la sentencia T-631/02, que estudió un asunto análogo al presente, advirtió que la obligación constitucional de interpretar las normas legales del modo más favorable al trabajador y, de esta forma, garantizar el derecho al debido proceso, llevaba a inferir la imposibilidad de la ''exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos'' (Negrillas originales). A partir de estas consideraciones, la Corte concluyó que para el caso de un trabajador beneficiario del régimen de transición, resulta imperativo que la administradora de pensiones aplicara en su integridad las normas del sistema pensional al que se encontraba adscrito, sin que pudiera dejar de reconocerse la prestación con base en la exigencia de requisitos no previstos en el mismo.

En consideración a lo expuesto, la Sala utilizará las reglas anteriormente expuestas para resolver acerca de la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito y la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogotá, que negaron la protección de los derechos invocados por el ciudadano demandante.

La Resolución 59017 del 9 de noviembre de 2006, que niega la pensión de vejez del accionante, en lo pertinente dice así:

Resolución 59017 (09 Nov. 2006)

POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN

Que el señor A.F.A., identificado con la C.C. No.17023717 de Bogotá, en escrito radicado en fecha 09 de junio de 2006, en escrito visible a folio 01 solicita de esta entidad el reconocimiento y pago de una pensión de retiro por vejez, en los términos de los decretos 3135/ 68, 1848/ 69 y 546/71.

Que posteriormente, en escrito de fecha 14 de septiembre de 2006, interpuso recurso de reposición en contra del acto ficto presunto negativo entendiendo haberle sido negada la petición mencionada.

''

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Una vez analizados los documentos que obran en el expediente administrativo y las razones de inconformidad manifestadas por el recurrente y a la luz de la normatividad jurídica existente, éste Despacho observa:

Que el decreto 01 de 1984 en su artículo 40 dispone : Silencio negativo: Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto..''

Que le asiste razón al recurrente en el sentido de que han transcurrido más de tres meses desde que elevó su solicitud inicial de revisión de la pensión, toda vez que data de 09 de junio de 2006, lo que da lugar a dar trámite al recurso interpuesto.

Determinado lo anterior, se procede a establecer si existe mérito para acceder a lo solicitado por el interesado, para lo cual es necesario tener en cuenta lo siguiente:

Que el peticionario aportó para la pensión los siguientes tiempos:

Entidad: Procuraduría

Desde: 1990-11-26

Hasta: 2006-03-23

Que laboró un total de 5.518 días, 788 semanas.

Que según registro civil de nacimiento, el peticionario nació el 23 de septiembre de 1944 y cuenta con 66 años de edad.

Que el Decreto 1848 de 1969 preceptúa:

Artículo 81: Derecho a la pensión:

1) Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 331 del decreto 2403 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco ( 65 ) años de edad sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación sin hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a la pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia conforme a su posición social.

2) La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los medios probatorios:

a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes de rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social, rendidos ante un juez del trabajo o civil, con citación del respetivo agente del Ministerio Público, y

b) Con presentación, además, de la copia auténtica expedida por la administración de Hacienda Nacional respectiva.

3. Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir, por las sumas pagadas indebidamente.

Por igual forma con relación a la pensión de retiro forzoso por vejez el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 indica:

Artículo 10 : Los funcionarios a que se refiere este Decreto, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos de cinco ( 5 ) años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio.

De otro lado, el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 señala:

Artículo 289: Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º. de la Ley 4ª. de 1966, el artículo 5º. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º.de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen.

Que teniendo en cuenta la anterior normatividad es preciso hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar es muy claro que el legislador con la Ley 100 de 1993, dejó sin vigencia la figura prestacional de la pensión por retiro forzoso por vejez que se indicaba en el Decreto 1868 de 1969, 3135 de 1968 y Decreto 546 de 1971, artículo 10, por tal razón, no es procedente legalmente en vigencia de dicha ley dicho reconocimiento.

En segundo lugar, la Ley 100 de 1993, creó la figura de la indemnización sustitutiva, para cubrir eventualidades como el caso en estudio.

Que son normas aplicables: La ley 100 de 1993, artículo 278, Decreto 1848 de 1969, 3135 de 1968, Decreto 546 de 1971 y Decreto 01 de 1984.

ARTICULO PRIMERO. Declarar que en el presente caso se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo, respecto de la petición contenida en escrito de fecha 9 de junio de 2006.

ARTICULO SEGUNDO. Confirmar el acto presunto producto del silencio administrativo negativo.

ARTICULO TERCERO. N. al interesado, haciéndole saber que con la presente resolución queda agotada la vía gubernativa.

La Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 59017 del 9 de noviembre de 2006, negó con fundamento en la figura del silencio administrativo, el reconocimiento de la pensión vejez a F.A.A., arguyendo que en su caso no era aplicable el art. 10 del Decreto 546 de 1971 referente al régimen especial y concretamente a la pensión a la que tienen derecho los empleados de la Procuraduría General de la Nación y la Rama Judicial que se ampararan en el régimen de transición.

Al respecto valga anotar, que la Corte Constitucional se ha ocupado de precisar la existencia de normas que mantuvieron la vigencia del régimen especial de pensiones, antes de expedirse la Ley 100 de 1993. La sentencia T-631 de 2002, se pronunció así:

"La Ley 33 de 1985 reguló el tema de las pensiones de los empleados oficiales. Sin embargo, el inciso 2° del artículo 1° estableció:

''No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones''. ( subrayado fuera de texto).

"Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se expidió la ley 4ª de 1992 sobre régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, dentro de ellos los de la rama judicial y el ministerio público. El artículo 2° de dicha ley reafirma la protección a los regímenes especiales. Dice la norma, en lo pertinente:

"Artículo 2°. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el gobierno nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

"a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;'' (resaltado fuera de texto).

"En forma terminante el artículo 10 de la Ley 4ª. de 1992 establece:

''Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos''.

Igualmente, la sentencia T-169 de 2003, M.P.J.A.R. retomando lo dispuesto en el fallo T-631 de 2002 y al hacer un recuento del régimen de transición y de los regímenes especiales concretamente para el caso que se analiza, el establecido en el Decreto 546 de 1971, sostuvo:

''Ya se ha indicado en el texto de este fallo que la ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición y que el artículo 4° del decreto 691 de 1994 precisó que los servidores públicos que escojan para su pensión de vejez el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan.

''Por lo tanto, está vigente el decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público que queden cobijados por el régimen de transición. Así lo han reconocido, entre otras, las sentencias 470/02 y 189/01.''

Lo anterior indica, contrario a lo sostenido por la Caja Nacional de Previsión en los considerandos de su acto administrativo, que el régimen especial ahora vigente para el Ministerio Público y la Rama Judicial, También el Consejo de Estado en la sentencia de 8 de agosto de 2003 C.P.J.M.L., sostuvo: ''empero, la Sala observa que todo el tiempo de servicios lo prestó el demandante a la Rama Judicial razón por la cual su situación pensional debe analizarse frente a la normatividad especial que rige para estos funcionarios consagrado en el decreto 546 de 1971.... `la Sala comparte la preceptiva que manejó el a quo en el sentido de aplicar el art. 228 de la Constitución Política que dispone que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial para así dar efectividad a la seguridad social del actor aplicando en el sub lite la norma especial y más favorable a pesar de que no fue citada como preceptiva violada'.''

es el establecido en el Decreto 546 de 1971. El mencionado decreto contempla: vacaciones judiciales, pensiones, riesgos profesionales, asistencia por maternidad, cesantía, auxilio funerario, prestaciones médicas, aportes, plan habitacional, revisión de sueldos y pensiones, para funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público y su artículo 1° prescribe que ''los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente decreto''.

Teniendo en cuenta lo narrado por el accionante y ante las pruebas allegadas al proceso, se constata que F.A.A. laboró al servicio del Estado por espacio de quince años así: desde el 26 de noviembre de 1990 hasta el 23 de marzo de 2006 en la Procuraduría General de la Nación, sin ninguna interrupción. A la fecha del retiro del servicio acumuló quince años, tres meses y veintisiete días de labores.

Es decir, el señor ARIAS adquirió su derecho a la pensión de vejez como trabajador al servicio del Ministerio Público, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, y se encuentra cobijado por el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 (artículo 36). Sabido es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de seguridad social en pensiones, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley hayan tenido 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. La Corte, al referirse al régimen de transición sostuvo:

''Una vez entre en vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para adquirido consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento.

''Como además los derechos provenientes de la seguridad socia! son irrenunciables, (C.P, arts. 48 y 53), con mayor razón se requiere un régimen de transición''.T- 235 de 2002.

Al haber sido cobijado el accionante por el régimen de transición, se encuentra sometido a las normas especiales establecidas por el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Decreto que en su artículo 10° establece: ''Los funcionarios a que se refiere este decreto que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubi1ación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, un 2% por cada año servido'' (subrayado y negrilla fuera de texto).

En consecuencia, estaban acreditadas ante Cajanal las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión del accionante, de conformidad con lo previsto en el Decreto 546 de 1971. Sin embargo, esa entidad desconoció que el actor pertenecía a un régimen especial por haber laborado al servicio del Ministerio Público, situación que consolida una vía de hecho al vulnerar el derecho fundamental del debido proceso por desconocimiento del principio de favorabilidad, como se dijo, por falta de aplicación del régimen especial.

La Sala encuentra que la negativa de Cajanal en conceder la prestación requerida se funda en un error interpretativo, ya identificado por la Corte, que priva injustificadamente al accionante del estatus de jubilado al que ha arribado por el cumplimiento de los requisitos legales, afectándose con ello sus derechos constitucionales al mínimo vital y la seguridad social, los cuales dependen materialmente de la pensión, que en una persona de 65 años retirada del servicio, sirve indudablemente para garantizar su subsistencia. Por lo tanto, ante el manifiesto desconocimiento por parte de la entidad demandada del ordenamiento aplicable para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se impone la protección de los derechos fundamentales, como se ha dispuesto para casos análogos al presente.

La Sala advierte que el precedente jurisprudencial aplicable a este caso, demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Sentencia T-621 de 2006 M.P.J.C.T.. Existen derechos mínimos de los trabajadores que no pueden disminuirse, que no son susceptibles de renuncia, ni es factible transigir sobre ellos, luego los funcionarios administrativos no pueden soslayarlos como se advirtió en este caso en torno al proceder de la entidad accionada. La violación de estos derechos y la no aplicación de la norma favorable en materia laboral genera una vía de hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de este Tribunal.

En definitiva, para el caso del ciudadano F.A.A., la Corte concluye que la negativa a otorgar la pensión de vejez, se fundó en una interpretación constitucionalmente inadmisible de las normas aplicables en virtud de la vigencia del régimen de transición. Esta actuación, además, vulneró el derecho constitucional del actor a la seguridad social, el cual debe ser protegido a través del amparo constitucional, habida cuenta de su conexidad con el derecho al mínimo vital del peticionario, situación que no fue desvirtuada en ningún momento a lo largo del proceso de tutela y que de conformidad con el principio de buena fe se entiende como cierta.

Por lo tanto, de conformidad con las razones expresadas en este fallo, la Sala revocará la decisión del Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, concederá de manera transitoria la protección de los derechos fundamentales invocados, dejará sin efecto la actuación adelantada por Cajanal y le ordenará que expida un nuevo acto administrativo aplicando el Decreto 546 de 1971 según la jurisprudencia constitucional y legal sentada en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,