Sentencia de Tutela nº 964/07 de Corte Constitucional, 15 de Noviembre de 2007

Mediante escrito presentado el día 30 de marzo de 2007, la señor N.M.C. interpuso acción de tutela por considerar que FAMISANAR EPS está vulnerando los derechos a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la integridad física de su sobrina M.D.M.G.. Para fundamentar su demanda señala los siguientes

1. Hechos

   - Manifiesta que la menor M.D., nació el 06 de noviembre de 1997 y ese mismo día falleció su progenitora, quien padecía de hemofilia. El padre de la misma, le entregó su custodia ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, debido a su permanente inestabilidad.

   - Añade que M.D. accedió a la pensión de sobrevivientes ''y en tal condición, de su mesada el Seguro Social realiza las deducciones imputables a salud, con destino a FAMISANAR EPS''.

   - Asevera que a mediados del año 2006, empezaron a notar en el cuerpo de la menor una serie de moretones y luego unas manchas en sus manos; acudieron a F. donde inicialmente fue valorada por un pediatra y posteriormente por especialistas en dermatología y hematología; la hematóloga recomendó someter a la menor a una serie de exámenes de sangre, con el fin de adelantar un tratamiento adecuado y descartar que la menor hubiera heredado la enfermedad de su progenitora, es decir la hemofilia.

   - Agrega que, presentó derecho de petición a F. para que autorizaran los procedimientos ordenados por la especialista, recibiendo respuesta de la Coordinadora de Autorizaciones de la EPS, negando ''la autorización del examen COFACTOR RISTOCETINA, so pretexto de encontrarse fuera del Plan Obligatorio de Salud''. Menciona que, de nuevo se consultó a la hematóloga, quien reiteró la importancia de que a la niña se le realicen todos los exámenes ordenados, pues solo de esa manera podrá ser medicada y tratada.

   - Afirma que, los exámenes ordenados por la especialista y el consiguiente tratamiento integral para su sobrina, no están a su alcance económico, pues lo que se recibe de su mesada pensional escasamente alcanza para cubrir sus gastos personales, todos los demás gastos son asumidos por ella.

   - Finalmente menciona que el proceder de la EPS al negarse a autorizar la totalidad de los exámenes atenta contra el derecho de la menor a vivir dignamente y por tal situación no se le podrá descartar o diagnosticar su patología y tampoco será posible brindar un tratamiento integral, hecho que atenta contra su derecho a disfrutar de la salud, vida e integridad física. Solicita tutelar sus derechos constitucionales fundamentales ya mencionados y como consecuencia se ordene a F. ''que en el término de la distancia extienda a su costa total la autorización para que a la niña se le practiquen los exámenes POS y NO POS y llegado el caso reciba el TRATAMIENTO INTEGRAL que dispongan los especialistas tratantes'' Ver folio 6 de la actuación.. Fundamenta su petición en la Constitución Nacional, el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2. Respuesta del ente demandado

   M.G. de Á., representante de FAMISANAR EPS, informa que se instaura tutela para que se autorice el cubrimiento del 100% del examen ''Cofactor de Ristocetina'', pese que a la fecha la menor no está afiliada a la EPS por estar retirada por mora mayor a tres meses, y para prestar el servicio médico se requiere que el usuario se encuentre al día con el pago de los aportes. Agrega que el examen COFACTOR DE RISTOCETINA está excluido del POS según lo dispuesto en la resolución 5261 de 1994 y por tanto la EPS no está habilitada para autorizarlo; una decisión en contra de la EPS ordenando la cobertura de un servicio sin probar debidamente la situación económica de la menor, sería contravenir el régimen creado para la seguridad social, el Juez de tutela está en la obligación, una vez demostrada la falta de capacidad económica de la paciente, remitir al usuario a la red pública para que le proporcione la atención integral que requiere.

   Manifiesta que, FAMISANAR EPS no ha vulnerado o amenazado ningún derecho constitucional de la menor, por el contrario, le ha brindado la asistencia médica requerida según los parámetros legalmente autorizados, además, no está probado que la menor carezca de los recursos económicos para asumir el costo del examen COFACTOR DE RISTOCETINA excluido del POS. Como quiera que por las disposiciones legales no corresponde a la EPS asumir la carga económica de los procedimientos NO POS, el Juzgado debe oficiar a la Secretaría de Salud para que informe a cual de las instituciones de carácter público o privado con las cuales el Estado tiene convenio, deberá ser remitida la menor a fin de que se efectúe el procedimiento requerido.

   Concluye recalcando que la EPS no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la menor y solicita tener en cuenta que ''el costo económico de los servicios medico asistenciales posteriores y eventualmente derivados de la enfermedad que sufre la menor, serán asumidos por F.E.P.S., siempre y cuando ostente la calidad de afiliada al Régimen Contributivo y no se encuentre en mora por concepto de pago de aportes. LO ANTERIOR TENIENDO EN CUENTA QUE SE ENCUENTRA RETIRADA POR MORA MAYOR A TRES MESES'' Folio 32 de la actuación..

   Solicita decretar improcedente la acción y en caso de despacharla favorablemente, requiere se ordene al Fosyga o al Ministerio de la Protección Social reconocer a FAMISANAR el valor de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo.

3. Pruebas que obran en el expediente

   1- Junto con la acción de tutela, fotocopia de la tarjeta de identidad, registro civil de nacimiento y carne de FAMISANAR de la menor M.D.M.G. (Folios 1 a 9).

   2- Fotocopia de tres recibos de comprobante de pago a pensionado, a nombre de la menor y en los que se encuentra una pensión por valor de $220.227 con un descuento para salud de $26.400. Tienen fecha de septiembre, octubre y noviembre de 2006. (Folio 10).

   3- Fotocopia de un acta de conciliación de febrero 13 de 1998, realizada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de esta ciudad y en la cual se observa que el padre de la menor M.D.M.G., entrega su custodia a su abuela y tías paternas (folios 11 y 12).

   4- Fotocopia de una solicitud para laboratorio clínico a nombre de la menor M.D.M.G., fechada agosto 4 de 2006 y en la cual se encuentran marcados los exámenes ''COFACTOR DE RISTOCETINA'', ''FACTOR VII DE LA COAGULACION'', ''FACTOR VON WILLEBRAND'', ''TIEMPO DE PROTOMBINA'', ''TIEMPO DE SANGRE ESTANDARIZADO'', ''TIEMPO DE TROMBOPLASTINA'' PARCIAL'', ''EXTENDIDO DE SANGRE PERIFERICA'' y ''HEMOGRAMA TIPO IV''. (folio 13).

   5- Fotocopia de una fórmula de servicio de salud de Colsubsidio de agosto 4 de 2006 a nombre de la menor y en la que se ordena ''Reacción Coagulo''. (folio 14).

   6- Fotocopia de un derecho de petición presentado por la accionante ante FAMISANAR EPS en el cual solicita ''autorizar el cubrimiento al 100% en los exámenes de laboratorio y medicamentos que sean ordenados en el estudio de hematología que se está realizando en la actualidad a M.D.M.G. y que no tengan el cubrimiento en el POS-EPS, para que sean cubiertos por FAMISANAR''. Anexa fotocopia de la orden de algunos exámenes que se hacen necesarios para determinar el estudio de hematología (folio 15).

   7- Fotocopia de respuesta al derecho de petición emitida por FAMISANAR y fechada Septiembre 19 de 2006, en la cual se le informa al accionante que debe acercarse a la Clínica Infantil de Conlsubsidio para tomar los examenes solicitados a la menor. Se advierte que el examen ''Cofactor Ristocetina'' no se encuentra incluido en el POS y por tanto el mismo no se autoriza. (folios 16 y 17).

   8- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora N.M. delP.M.C. (folio 18).

Conoció de este proceso el Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Bogotá, quien declara improcedente la acción de tutela argumentando que no encuentra que se haya vulnerado ningún derecho fundamental de la menor; aduce para tomar tal decisión que la afectada no se encuentra al día en el pago de los aportes que por salud debe cancelar, y relaciona que la Corte Constitucional ha sido enfática en advertir para acceder a los servicios, se debe estar al día en el pago de aportes, siendo la misma accionante quien informa que ''la pequeña se encuentra afiliada al Instituto del Seguro Social, el cual no ha llevado a cabo los trámites para que los aportes por salud ingresen a FAMISANAR EPS, tal como lo dispone la ley'' Folio 47 del cuaderno principal..

Finaliza el juez de tutela señalando que, como la menor se encuentra por fuera del sistema por mora en el pago de aportes por mas de tres meses, la acción no está llamada a prosperar ''por principio de legalidad, máxime que la aquí accionante cuenta con otro medio de acudir para hacer efectivos los derechos fundamentales de su menor sobrina, lo que se hace improcedente el amparo invocado por salirse de la órbita legal enmendada por nuestra Carta Política en su canon 86 al Juez de Tutela'' Folio 47 ídem..

Tal decisión no fue objeto de impugnación.

1. Competencia.

   Esta S. de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   De acuerdo con la situación fáctica planteada corresponde a la S. establecer si la EPS FAMISANAR ha desconocido el derecho fundamental a la salud de la menor M.D.M.G., quien necesita un examen de ''COFACTOR RISTOCETINA''. La EPS niega practicar tal examen aduciendo que el mismo no está contemplado en el Plan Obligatorio de Salud y que la menor se encuentra retirada de la EPS porque no está al día con el pago de los aportes.

   Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la S. analizará en primer lugar, si en el caso bajo revisión están dados los supuestos para el ejercicio de la acción de tutela por medio de agente oficioso.

   Seguidamente se analizarán las reglas jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud en el caso de los niños, es en si mismo un derecho fundamental autónomo y los asuntos en los que es viable ordenar el suministro de medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS. Posteriormente se hará referencia a la jurisprudencia sobre el derecho al diagnóstico y finalmente se referirá a los casos en que se presenta mora en el traslado de las cotizaciones por el aportante al sistema general de seguridad social en salud y el estudio de tal situación en el caso de los menores.

   Abordados estos asuntos, entrará a determinar si la menor M.D.M.G. tiene o no derecho al amparo solicitado.

3. Legitimación en la causa para promover la presente acción de tutela

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, en el que se regula entre otros, el tema de la legitimación en la causa y el interés para actuar en este tipo de acciones: ''se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa (...) Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud''. También podrán ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales''

   Al respecto, esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa es procedente cuando se afirme que se actúa como tal y se encuentre probado que el representado está en imposibilidad de promover por sí mismo la acción de tutela y en consecuencia su defensa.

   De igual forma, la Corte ha establecido que si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de ''manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.''. En este sentido, la jurisprudencia de la esta Corporación considera: ''cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño. La interpretación literal del último inciso del artículo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competentes el cumplimiento de su obligación de asistir y proteger al niño no puede dar lugar a restringir la intervención de terceros solamente a un mecanismo específico de protección de los derechos, vgr. la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución. Este entendimiento de la norma limitaría los medios jurídicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su frágil condición debe recibir una protección especial''. (Sentencia T-462/93 M.P.E.C.M.)

   En el caso objeto de revisión la señora N.M.C. actúa en representación de su sobrina M.D.M. y según prueba que reposa a folios 11 y 12 del expediente, la accionante tiene la custodia de la menor, según acta de conciliación 025 de 1998, en la que se observa que su padre cede su custodia a la abuela y tías paternas S.N.C.M.C. y N.M. delP.M.C.. de la misma. De igual forma está probado que M.D. es menor de edad, según copia de la tarjeta de identidad que reposa a folio 7 de la presente actuación (nacida el 06 de noviembre de 1997), lo que efectivamente le imposibilita ejercer su propia defensa, motivo por el cual en el presente caso la agencia oficiosa resulta procedente.

4. 1. El derecho a la salud, fundamental en el caso de los niños.

   Los derechos fundamentales de los niños a partir de la Constitución Política de 1991, y dentro del marco del Estado Social de Derecho, han gozado de una protección constitucional especial Corte Constitucional Sentencia T-421 de 2001 MP.Alvaro T.G., derivada precisamente de la situación de indefensión y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta ese tipo de población infantil, de forma tal que mediante esa protección especial se pretende garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, dando así cumplimiento al principio legal del interés superior.

   Es así como el artículo 44 de la Carta Política, define los derechos de los menores como fundamentales, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud. En reiterada jurisprudencia la Corte ha señalado que la protección a la salud de los niños, a través de la acción de tutela, puede proceder bajo determinadas circunstancias. Todo dependerá del caso concreto, en razón de que el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental por sí mismo. Es decir, no es necesario demostrar la conexidad con otro derecho fundamental.

   En desarrollo de lo anterior la Corte Constitucional en varias oportunidades ha protegido los derechos a la salud de los menores, argumentando la especial protección a través del mecanismo de la tutela a algunos grupos de personas teniendo en cuenta su debilidad manifiesta. La Corte ha manifestado Ver entre otras las Sentencias T- 978, 1037,T- 1266, T-1237, T-1277, T-1310 de 2001. igualmente, que el amparo por vía de tutela, es procedente cuando el titular del mismo sea una de las personas que de conformidad con el artículo 13 de la Carta Política requiera de una mayor protección teniendo en cuenta su mayor vulnerabilidad, entre los que se puede nombrar los niños, las mujeres cabeza de familia y las personas de la tercera edad. De igual manera, esta Corporación se ha referido ya en muchas oportunidades al derecho a la salud en el caso de los niños, aduciendo que en procura de garantizar su efectividad es un derecho fundamental prevalente y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera.

   Siguiendo con el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación sobre la protección constitucional a los derechos de los niños en materia de salud, se puede relacionar la Sentencia T-037 de 2007 M.P.N.P.P., en los siguientes aspectos:

   ''...Uno de los principios esenciales de esta doctrina sobre el derecho a la salud es que, si bien en principio es prestacional, puede adquirir connotación de fundamental al concurrir circunstancias especiales, una de las cuales es tratarse de la salud de un menor de edad, o en el otro extremo, de una persona de la tercera edad, en razón a la especial protección contenida y garantizada por los artículo 44 y 46 constitucionales Sobre estos temas ver, entre otras, las sentencias SU-111 de 1997 (M.P.E.C.M., T-322 de 1997 (M.P.A.B.C., SU-480 de 1997 (M.P.A.M.C., T-548 de 2005 (M.P.J.A.R.) y T-747 de 2005 (M.P.C.I.V.H... Otra es la cercana vinculación entre la salud y el riesgo contra la vida, caso en que aquélla puede entonces ser amparada mediante la acción de tutela, por su conexidad con la supervivencia... Dentro del marco del Estado social de derecho, y a partir de lo planteado en el artículo 44 superior, la Corte ha desarrollado una abundante jurisprudencia en torno a los alcances de los derechos fundamentales de los niños Sobre este tema ver especialmente la doctrina contenida en la sentencia T-1275 de 2005 (M.P.H.A.S.P.) en la que se hizo una extensa recopilación sobre el desarrollo normativo y jurisprudencial de los derechos de los niños, tanto en Colombia como en el ámbito internacional. . En ella se destaca, en primer lugar, el ya advertido carácter de fundamental que tiene el derecho a la salud, en tratándose de menores de edad. La norma constitucional en comento compromete en su inciso segundo a la familia, la sociedad y el Estado, para que cada uno asuma sus obligaciones a este respecto y, de manera proactiva, desarrollen acciones encaminadas a proteger a los niños, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos...''

   Cabe en este punto anotar, que en reiterada jurisprudencia el derecho a la salud de los niños se ha catalogado como fundamental, autónomo y prevalente y por tanto la acción de tutela es procedente para proteger tal derecho. Al respecto esta Corporación pronunció cercanamente:

   ''...La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional. La Corporación lo ha dicho de la siguiente manera: "Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño, que sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela sólo es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional''. (Ver entre muchas otras las sentencias SU-111 de 1997, M.P.E.C.M.; T-322 de 1997, M.P.A.B.C. y SU-480 de 1997, M.P.A.M.C.. Sentencia T-107 de 2007. MP A.T.G..

   En este contexto, en virtud de las cláusulas constitucionales de protección de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de niños es de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria. Así pues, la protección constitucional reforzada del derecho a la salud cuando se trata de los niños conlleva suministrar de manera adecuada las prestaciones derivadas del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, con el fin de cubrir las necesidades de aquéllos.

4. 2. El derecho a la salud de los niños y suministro de medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS.

   A fin de lograr la prestación del servicio público de la salud que se encuentra a cargo del Estado Artículo 49 de la Constitución Política, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, está en la obligación de asegurar a sus afiliados la atención respectiva. Para ello, se han emitido disposiciones en que se categorizan los niveles de cubrimiento de las entidades que forman parte del mismo y se fijan procedimientos y requisitos para la efectividad del servicio. Por tanto, se ha instituido un paquete mínimo pero obligatorio de servicios de salud, que corresponde al llamado Plan Obligatorio de Salud POS, respecto del cuál, hay limitaciones y exclusiones cuya legitimidad ha sido reconocida por esta Corporación.

   Sin embargo, la jurisprudencia ha indicado que tales limitaciones y exclusiones no pueden ser aplicadas de manera automática en todas las situaciones, si no que se requiere de un estudio del caso concreto en el que se apliquen criterios de prelación y urgencia que pueden desvirtuar dicha legitimidad, haciendo que, a pesar de la exclusión que se encuentra debidamente reglada, deban proporcionarse los medicamentos o servicios excluidos del POS Sentencia T-704 de 2005. MP Clara I.V.H...

   En efecto, la jurisprudencia ha establecido los eventos en que procede el suministro de medicamentos no incluidos en el POS, así:

   (i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas;

   (ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario;

   (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y

   (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitándole el tratamiento. Sentencias SU-480/97, SU-819/99, T-1204/00, T-756/05, T-554/06 y T-688/06.

   Según lo citado, ''en cada situación en que deba decidirse la inaplicación de las normas limitantes del POS, habrán de evaluarse, como mínimo, criterios tales como (i) la urgencia del caso, es decir, la severidad del compromiso de la vida o funcionabilidad del paciente; esto, ante la necesidad inmediata de conservar la vida o de prevenir consecuencias o secuelas criticas en su integridad personal, como derechos fundamentales Dentro de las disposiciones que organizan el SGSSS, el artículo 9 de la Resolución 5261 de 1994, del hoy Ministerio de Protección Social, define una urgencia como '' la alteración de la integridad física, funcional y/o psíquica por cualquier causa con diversos grados de severidad, que comprometen la vida o funcionalidad de la persona y que requiere de la protección inmediata de servicios de salud, a fin de conservar la vida y prevenir consecuencias críticas presentes o futuras''. ; (ii) la pertinencia del medicamento en el tratamiento para lograr la conservación de la vida o integridad personal del paciente y la imposibilidad de reemplazarlo por otro del POS; hechos que si no son controvertidos por la demandada o en el proceso tutelar, se presumen ciertos por la formulación que hace el médico tratante; (iii) que se acredite que el paciente carece de recursos económicos para sufragar la adquisición del medicamento La jurisprudencia ha considerado que la sola afirmación del afiliado de carecer de recursos para sufragar el medicamento, por ser una negación, invierte la carga de la prueba en contrario hacia el ente perteneciente al Sistema General de Salud, obligado con el afiliado. o de los medios para obtenerlos por otra vía , criterio donde además se tendrá en cuenta si el paciente pertenece a alguno de los grupos o categorías que por mandato constitucional expreso, jurisprudencia constitucional o disposición legal, tiene derecho a una atención preferente por parte del estado Entre las disposiciones constitucionales, sobre la prevalencia de los derechos de los niños se citan los artículos 44 y 50 de la Carta Política; en las normas legales, el numeral 2 del literal A del artículo 157 de la ley 100 de 1993 dispuso que dentro de los afiliados al régimen subsidiado, entre otros, tendrían especial importancia los niños menores de un año. Son múltiples los pronunciamientos jurisprudenciales, como los que se citan en este fallo, que refieren y desarrollan las disposiciones anteriores. Sobre las personas que por sus particulares condiciones, ameritan un trato preferente por parte del Estado, pueden consultarse entre otras, las sentencias T-036 de 1995 M.P,. C.G.D.; T-411 de 2003. M.P.J.C.T.; T- 666 de 2004 M.P. (e) R.U.Y., T-738 de 2003 M.P., J.A.R. y T- 399 de 2004, M.P., C.I.V.H.; (iv) que la prescripción del medicamento la haya efectuado un médico vinculado al ente obligado a la atención del paciente, situación que de no ser discutida por la accionada o desvirtuada por otro medio durante el proceso tutelar, debe presumirse respecto de quien suscribe la fórmula...'' Sentencia T-704 de 2005. MP Clara I.V.H..

   No obstante, atendiendo el criterio de prevalencia que tiene el derecho fundamental a la salud de los niños, esta Corporación ha establecido que, cuando con la falta de suministro de medicamentos excluidos del POS se pone en riesgo o se vulnera aquel derecho constitucional, procede aplicar las normas constitucionales que amparan tales derechos de los menores, por encima de las disposiciones legales o reglamentarias que tratan las exclusiones del POS Ibídem..

   De todo lo anterior se concluye, que tratándose de los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la seguridad social de los niños, como fundamentales y prevalentes que son, procede la inaplicación de las disposiciones que excluyan del sistema general de seguridad social en salud a cargo del Estado, el suministro de medicamentos o procedimientos solicitados para salvaguardar su salud, teniendo en cuenta que tales disposiciones de rango inferior, imposibilitarían el goce de sus garantías constitucionales. Sin embargo, para tal fin se deben tener en cuenta las pautas establecidas en la jurisprudencia de la Corporación, ya enunciadas. Así se puntualizó sobre el tema en la sentencia T-928 de 2003, M.P, C.I.V.H.S. T-704 de 2005. MP Clara I.V.H.:

   ''...si por la aplicación estricta de la reglamentación legal que impone la exclusión de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a un vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de orden superior (art. 4 Constitución Política), sobre las normas infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos fundamentales del peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.''

5. El derecho al diagnóstico.

   Es doctrina reiterada de esta Corporación, que el derecho a la seguridad social no se limita a prestar la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicamentos, sino que también incluye el derecho a un efectivo diagnóstico Ver Sentencia T-364 de 2003, M.P.M.G.M.C., entendido como ''la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.'' Sentencia T-366 de 1999, M.P.J.G.H.G..

   De esta manera se ha abierto paso por vía de jurisprudencia al derecho al diagnóstico como presupuesto de la prestación adecuada del servicio público de atención en salud. Reiteradas ocasiones han servido para que la Corte sostenga que cuando no se practica un examen diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a la salud. Ver Sentencia T-849 de 2001, M.P.M.G.M.C..

   En este orden de ideas, esta Corporación ha determinado que es inescindible el vínculo existente entre los derechos a la dignidad, a la salud, a obtener un diagnóstico y a la vida, pues existen casos en los cuales, de no obtenerse un diagnóstico a tiempo, el resultado ulterior termina siendo lamentable. Al respecto señaló la Corte que ''El aplazamiento injustificado de una solución definitiva a un problema de salud, que supone la extensión de una afección o un malestar, vulnera el principio del respeto a la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el cual no puede entenderse como una existencia sin dignidad. En esta medida, la demora injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación de un posible tratamiento que logre el restablecimiento de la salud perdida o su consecución, atenta contra los derechos a la salud en conexidad con la vida.'' Ver Sentencia T-862 de 1999, M.P .C.G.D..

   La sentencia T-178 de 2003 M.P.R.E.G., se refirió a este asunto en los siguientes términos: ''No es normal que se niegue o se retrase la autorización de exámenes diagnósticos que los mismos médicos recomiendan, pues ello contraviene los derechos a la vida y a la salud de los afiliados, no solamente cuando se demuestre que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos que son necesarios para recuperar el restablecimiento de la salud perdida o cuando se niegan diagnósticos que revelarían o descartarían una anomalía en la salud.'' Agrega además que: ''... las pruebas diagnósticas ''...las pruebas de diagnóstico no pueden desestimarse sin más por el juez constitucional, máxime cuando ellas garantizan el éxito o fracaso de un ulterior desenlace en la salud y la vida del afectado. La no realización de una prueba diagnóstica da al traste con el derecho a la salud y la vida de un paciente, que por ese motivo queda a la deriva de un tratamiento que se inició y que no alcanza a culminar'' T-1141 de 2001., no pueden desestimarse, anteponiendo razones de índole administrativa, toda vez que la confirmación que se haga a tiempo, de cualquier patología puede constituir la mejoría total de los problemas que padecen. Concluye en la misma Sentencia recordando que: ''...no se puede oponer como argumento de la no realización de una examen médico, la no inclusión del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por el médico tratante.''

   En consecuencia, no puede entonces una entidad prestadora de servicios de salud negar la práctica de un examen diagnóstico sin vulnerar gravemente el derecho a la salud de la persona que requiere el servicio, como quiera que del resultado de este procedimiento depende el tratamiento médico a seguir y por ende el restablecimiento de su salud.

6. La mora en el traslado de las cotizaciones por el aportante al sistema general de seguridad social en salud no debe afectar al afiliado ni a sus beneficiarios.

   La Constitución consagra los derechos a la seguridad social y a la atención en salud como servicios públicos de carácter obligatorio, a cargo del Estado y desarrollados bajo los principios de la universalidad, la solidaridad y la eficiencia Sentencia T-055 de 2007. MP Marco G.M.C...

   Para el efecto, fue promulgada la Ley 100 de 1993 que estructura un Sistema de Seguridad Social en salud desde la perspectiva de dos regímenes uno subsidiado y otro contributivo, el último constituido por los trabajadores dependientes e independientes que contribuyen con los aportes a su financiación.

   Al interior de tal sistema, tanto el Estado como los particulares, tiene la obligación de velar por cumplir con los mandatos Constitucionales, y proteger los derechos de los ciudadanos, mediante la prestación adecuada de los servicios de salud. Por tanto, es obligación de los empleadores y aportantes al sistema de salud, cumplir con las disposiciones normativas Decretos 1406 de 1999 y 806 de 1998. Ver ley 100 de 1993. y realizar el giro de los aportes exigidos para la prestación del servicio y que se han descontado del salario del trabajador.

   El artículo 161, inciso 2° de la ley 100 de 1993 establece como uno de los deberes de los empleadores ''girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno''.

   Por tanto, si el empleador incumple con tales obligaciones puede ser sancionado según el citado artículo, ya que con tal omisión pone en riesgo la vida e integridad del trabajador. De igual forma, tal normatividad se aplica a las instituciones encargadas de cancelar las mesadas de los pensionados, quienes también tienen la obligación de trasladar al sistema de salud, las cotizaciones que descuenta por tal concepto a sus pensionados Decreto 1073 de 2002. Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales. . Sentencia T-055 de 2007. MP Marco G.M.C..

   Sobre el tema ha dicho la jurisprudencia:

   ''(...) Igualmente, si el patrono no transfiere a las EPS las sumas retenidas, no solamente se encuentra sujeto a las sanciones administrativas y económicas previstas por la Ley 100 de 1993 sino que además su conducta podría ser penalmente sancionada, pues estaría desviando recursos que no son suyos, ya que tales dineros, tal y como esta Corte lo ha precisado, son contribuciones parafiscales afectadas a propósitos específicos Sentencia C-575 de 1992. Magistrado S.D.A.M.C... De la misma manera, la posición jurídica de la entidad que administra la seguridad social frente al incumplimiento de la afiliación y de la cotización no es la misma, como quiera que mientras la omisión de afiliación no le genera potestades ni deberes, la negligencia en el pago de la cotización sí, puesto que puede exigir judicialmente su cumplimiento.(...)''. Sentencia C - 177 de 1998. M.P.: Dr. A.M.C..

   La Sentencia C-177 de 1998 relacionó que el juez de tutela en cada caso, puede determinar quien es el responsable de prestar los servicios de salud cuando hay mora en la transferencia de las cotizaciones, ya sea el patrono o la entidad que cancela la pensión. Agregó que, cuando éstos, no prestan el servicio de salud, la obligación de tal prestación se traslada a la EPS de acuerdo con el principio de continuidad del servicio. Sentencia T-055 de 2007. MP Marco G.M.C.. Al respecto, expuso la Sentencia C-177 de 1998:

   ''(...) Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenen a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental.

   (...) en determinados casos, y si está de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que no es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, puede ser pertinente que se ordene a la EPS prestar los servicios, como lo ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, (...)''.

   La sentencia T-572 de 2002 M.P.M.G.M.C. mencionó que ''la salud es un servicio público, y además esencial, no tiene la menor duda porque los artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio público, el artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la solución a la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º. Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.''

   Con relación al principio de continuidad, el artículo 365 de la C.P. establece que: ''Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". Dentro del concepto de eficiencia, se incluye la continuidad en la prestación del servicio. La sentencia T-179/2000 indicó al respecto:

   ''Si un menor de edad es beneficiario, en su calidad de hijo, de un trabajador subordinado, y tiene derecho a la atención integral de salud, y ésta se le principia a prestar, tiene derecho a la continuidad del servicio, siempre y cuando no aparezca razón constitucional válida para suspenderlo o que el médico tratante lo determine. En efecto: los artículos: 162 de la Ley 100 de 1993 y 11 del decreto 1938 de 1994 incluyen dentro del plan obligatorio de salud el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad. Por consiguiente todo aquello que apunte en tal sentido debe ser atendido dentro del POS.''

   Se concluye entonces que el no pago de aportes al sistema de seguridad social en salud, por parte del empleador o de las instituciones que cancelan las mesadas pensionales, que en todo caso implica responsabilidad de éstos, no puede justificar la negación del servicio de salud, máxime tratándose de un menor de edad, cuya protección constitucional es prevalente y sus derechos son de rango constitucional, teniendo la entidad la posibilidad de efectuar el cobro de aportes al empleador moroso, mediante las acciones pertinentes Sentencia T-1134 de 2001.M.E.M.L... Cuando se presenta tal mora y se encuentra de por medio un menor de edad, ha reiterado la Corporación sobre la obligación de la prestación de la seguridad social en salud de las EPS:

   ''4. Finalmente, esta Corporación ha desarrollado también una línea jurisprudencial que, como regla general, admite que el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes del sistema de seguridad social en salud, lo hace responsable de su prestación y que, por lo tanto, el juez de tutela legítimamente puede impartirle órdenes para que se haga cargo de la salud de los trabajadores afectados por la omisión del pago de los aportes. No obstante, cuando se trata de situaciones excepcionales en las que la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, ya sea directamente o por conexidad, puede exigirse a las E.P.S. la prestación del servicio. (...)

5. Esta última alternativa es muy valiosa en aquellos eventos en que el incumplimiento en el pago de los aportes plantea la suspensión del servicio de seguridad social en salud e involucra la vulneración o puesta en peligro de derechos fundamentales.

   Tal es la situación que se presenta, por ejemplo, cuando se trata de personas afectadas por enfermedades sumamente graves, susceptibles de causar la muerte intempestiva del afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. Igual ocurre cuando se trata de personas de la tercera edad que se hallan en un estado de necesidad de atención y de desprotección de tal magnitud, que la sola suspensión del servicio involucra un grave peligro para su vida. También se presenta esa situación cuando se trata de personas que padecen graves limitaciones físicas o mentales y que, en cumplimiento del principio de igualdad, demandan un tratamiento privilegiado. Otro tanto ocurre con los niños que, por mandato constitucional, son titulares de los derechos fundamentales indicados en el artículo 44 de la Carta y, entre ellos, del derecho a la salud'' Sentencia T-1093 de 2002. MP J.C.T..(Resaltado de la S.).

   Por consiguiente, en los eventos en que el derecho a la salud de un menor pueda verse amenazado o comprometido, como resultado de la no realización de procedimientos médicos, exámenes o diagnósticos dilatados en el tiempo por razones meramente económicas, como la mora en el pago de los aportes al sistema, deberán por tanto los menores afectados ser protegidos por los jueces de tutela, para así lograr una real primacía de sus derechos fundamentales.

En el caso objeto de revisión la señora N.M.C., actuando en representación de su sobrina M.D.M.G. quien en la actualidad cuenta con nueve años de edad, considera que la EPS FAMISANAR le está vulnerando los derechos fundamentales por negarse a practicarle un examen de ''COFACTOR DE RISTOCETINA'' para determinar el tipo de afección que presenta su sobrina y así poder otorgarle el respectivo tratamiento.

FAMISANAR EPS, justifica su negación aduciendo que la pretensión de la accionante no puede ser otorgada ya que el examen al que tantas veces nos hemos referido no se encuentra incluido en el POS y que además la menor se encuentra en mora en el pago de sus aportes. Adicionalmente, considera que si el Juez de tutela lo considera pertinente, la entidad accionada prestará los servicios a la menor M.D.M., siempre y cuando se de la orden expresa al FOSYGA/Ministerio de Protección Social, de pagar los gastos en que deba incurrir FAMISANAR EPS en cumplimiento de lo ordenado por el fallo de tutela.

Hecha la anterior precisión, se puede concluir que la accionante pretendiendo hacer prevalecer los derechos de su sobrina, acudió al juez de tutela, quien no otorgó respuesta positiva que le permita alcanzar el amparo invocado a favor de la menor. De los hechos esbozados y las pruebas obrantes en el expediente, se extrae que M.D.M., presenta moretones en diferentes partes de su cuerpo y según las manifestaciones de su tía, la madre de la menor el día de su nacimiento, falleció a causa de una hemorragia interna porque padecía de hemofilia Ver folio 1 de la acción., por tanto, requiere según su médico tratante una prueba de ''Cofactor de Ristocetina'', para determinar que está causando los moretones en el cuerpo de la menor, establecer el tratamiento a seguir y descartar una posible hemofilia.

Luego de estudiados los planteamientos de la acción y las pruebas que obran en el expediente, esta S. encuentra que la adecuada determinación de la afección que padece la menor es de vital importancia para conocer el tratamiento que se le debe brindar y los cuidados que se deben tener para contrarrestar la misma. El examen ordenado a la menor, es de vital importancia pues su práctica permite al médico tratante determinar la enfermedad que padece y el tratamiento a seguir acorde a sus condiciones.

Advierte la S. que aunque el examen COFACTOR DE RISTOCETINA se encuentra excluido del POS, en el caso revisado se cumplen los requisitos jurisprudenciales para proceder a aplicar las normas constitucionales que amparan el derecho fundamental a la salud de la menor ordenando la realización del mismo, por encima de las disposiciones legales o reglamentarias que tratan tales exclusiones. Efectivamente el negar la realización del examen amenaza los derechos fundamentales a la salud e integridad de la menor, y su derecho al diagnóstico, ya que es necesario determinar el tipo de enfermedad que la está afectando, a fin de adelantar un tratamiento adecuado para contrarrestar, controlar y evitar el avance de tal padecimiento. Esta Corporación ha sostenido que cuando no se practica un examen diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad y por ende determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el derecho a la salud, recalcando que no se puede oponer como argumento de la no realización de una examen médico, la no inclusión del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por el médico tratante.

Aunado a lo anterior, la EPS nada alegó sobre la existencia de un examen alternativo que remplazara el examen ''COFACTOR RISTOCETINA'' solicitado por la hematóloga y que estuviera contemplado en el POS, teniéndose acreditado además que tal examen fue ordenado por una profesional adscrita a FAMISANAR EPS A.P.A., especialista en oncología y hematología. Ver folios 13, 14, 16 y 17 del cuaderno principal. De igual forma, y según lo mencionado por la jurisprudencia, la S. observa que la carencia de recursos económicos para sufragar el costo del examen prescrito, se cumple en el caso objeto de revisión, ya que según el postulado de la Buena fe (art 83 C.P.), se entiende que la accionante carece de capacidad económica según sus reiteradas afirmaciones Asevera que el examen solicitado no está a su alcance pues con lo que se le entrega a la menor de mesada pensional escasamente cubre sus gastos personales y los demás gastos deben ser cubiertos por ella., y que la demandada, FAMISANAR EPS, no probó que aquella pudiera sufragar el examen ''Cofactor de Ristocetina''

De otro lado, la EPS accionada alegó que la menor se encuentra en mora en el pago de sus aportes al sistema; al respecto informó la accionante que tales deducciones imputables a salud las realiza directamente el Seguro Social de la mesada pensional de la menor Ver folios 1 y 10 del cuaderno principal. , razón por la cual y según la jurisprudencia relacionada en el acápite anterior, se encuentra que tal mora en la transferencia de los aportes, no exonera a la EPS de la obligación en la prestación del servicio de salud y menos cuando se trata de un menor de edad. Ha dicho la Corporación en varias ocasiones Sentencias T-725 de 2006, T-268 de 2004, T-1093 de 2002, entre otras. que, cuando se trata de situaciones excepcionales en donde esté en juego un derecho fundamental, puede exigirse a las EPS la prestación del servicio, tal es la situación cuando se trata de personas de la tercera edad, personas con limitaciones físicas o mentales y en el caso de los niños que, por mandato Constitucional, son titulares de los derechos fundamentales precisados en el artículo 44 de la Carta, y entre ellos, el derecho a la salud Sentencia T-1093 de 2002. MP J.C.T...

Por consiguiente, en los eventos en que el derecho a la salud de un menor pueda verse amenazado o comprometido, como resultado de la no realización de procedimientos médicos, exámenes o diagnósticos dilatados en el tiempo por razones meramente económicas, deberán por tanto los menores afectados ser protegidos por los jueces de tutela para así lograr una real primacía de sus derechos fundamentales.

Esta S. de Revisión resalta que en el caso sujeto a revisión están en juego los derechos fundamentales de una menor, y la Constitución consagra un régimen de protección especial para éstos, en el que se proclama la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. Adicionalmente, esta Corte en aplicación de ese régimen especial ha reiterado que tratándose de menores, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social tienen el carácter de derechos fundamentales por expresa disposición del artículo 44 de la Constitución Política.

En conclusión, la negativa de FAMISANAR EPS a realizar el examen ordenado por el médico tratante adscrito a la misma, vulneró el derecho fundamental a la salud de la menor M.D.M.G.. En consecuencia, y en virtud de lo anteriormente descrito, esta S. de Revisión concederá la protección del derecho a la salud de la menor. Así las cosas, se dispondrá que FAMISANAR E.P.S., en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a ordenar la efectiva realización del examen ''COFACTOR DE RISTOCETINA'' a la menor M.D.M.G., de conformidad con lo ordenado por su médico tratante.

Finalmente, se advertirá a la EPS FAMISANAR que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no esta obligada legalmente a asumir.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,