Sentencia de Tutela nº 045/93 de Corte Constitucional, 12 de Febrero de 1993

1. La Sentencia del Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá.

   Correspondió conocer en primera instancia de la presente acción al Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, el cual por fallo del 11 de junio de 1992, denegó la solicitud de tutela, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

   .1. Considera el Juzgado que se trata en el presente caso de un asunto de linaje electoral, cuyo proceso y jurisdicción están señalados en el código contencioso administrativo. Es entonces, a través de esa jurisdicción que debe resolverse el presente caso y no por vía de la acción de tutela, la cual no es una acción sustituta, supletoria o convergente: cuando existen otros medios de defensa judicial debe acudirse a ellos y no a la tutela, como lo pretende el peticionario.

   .2. Respecto de la existencia de un perjuicio irremediable, este no se da en el caso sub-examine por cuanto, según los literales a) y b) del Decreto 306 de 1992, el interesado puede solicitar a la autoridad judicial competente que disponga el restablecimiento o protección del derecho, mediante la adopción de disposiciones como la de ordenar darle posesión a un determinado funcionario.

   .3. Concluye el Juzgado que no existe perjuicio irremediable, y si este no existe y se dispone de otros recursos o medios de defensa judiciales, resulta improcedente la acción de tutela, razón por la cual se impone negar la solicitud.

   La anterior providencia fue impugnada por el actor dentro del término legal, teniendo en cuenta que la acción de tutela interpuesta no tiene el carácter de sustituta del proceso contencioso electoral, sino un carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable consistente en la imposibilidad por la orden arbitraria del Consejo Nacional Electoral, de desempeñar el cargo de Alcalde, lo cual en últimas sólo podrá ser reparado mediante una indemnización dineraria. De tal manera que sólo proponiendo simultáneamente la acción de tutela con la acción contencioso electoral, se logrará obtener la protección de su derecho constitucional a ser elegido y desempeñar el cargo para el cual fue elegido por voto popular.

2. La Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá

   Correspondió conocer de la impugnación a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, la cual mediante fallo del 6 de julio de 1992 confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 15 Civil del Circuito, por las siguientes razones:

   1. Considera el Tribunal de especial importancia destacar que si bien es cierto el derecho a ser elegido está previsto en el numeral 1o. del artículo 40 de la Constitución Nacional, el cual hace parte del Titulo II, Capítulo 1, titulado "De los Derechos Fundamentales", también lo es que los actos electorales son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo cual no es procedente la acción de tutela por existir precisamente esos medios de defensa judicial.

   2. Así mismo, señala que la acción de tutela sólo procede cuando el derecho fundamental no puede ser defendido por otros medios judiciales, a menos que se trate de evitar con dicha acción un perjuicio irremediable, el cual en el presente caso es por disposición legal inexistente, toda vez que así lo dispone el literal b) del inciso 2o. del artículo 1o. del Decreto 306 de 1992.

   El anterior fallo fue remitido junto con el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 y, siendo seleccionado, correspondió a esta Sala su conocimiento.

PRIMERA. La Competencia.

De conformidad con los artículos 86 inciso 2o. y 214 numeral 3o. de la Constitución Nacional y los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela, es competente la Corte Constitucional para conocer en revisión el fallo de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.

Además, este examen se hace por virtud de la selección que de dicha providencia practicó la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el reglamento de esta Corporación.

SEGUNDA. La Materia Objeto de la Sentencia de Tutela.

Encuentra la Corte Constitucional que en el asunto en cuestión se trata de determinar si procede o no la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en relación con los derechos políticos del actor consagrados en el numeral 1o. del artículo 40 de la Constitución Nacional, presuntamente vulnerados por el Consejo Nacional Electoral a través del Acuerdo No. 02 del 19 de mayo de 1992, que declaró elegido como Alcalde del Municipio de Mitú, V., a quien ocupó el segundo lugar en los comicios electorales del 8 de marzo del año en curso.

Efectúa esta Corte la revisión de la sentencia partiendo de la premisa de que la tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando, en el caso concreto de una persona, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en esta última hipótesis en los casos que determine la ley, tales derechos resulten vulnerados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o aún existiendo, si la tutela es utilizada como medio transitorio de inmediata aplicación para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata, entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, en cuanto a la protección directa e inmediata por parte del Estado, a objeto de que, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así cumplir uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Tiene pues, esta institución, como dos de sus caracteres distintivos esenciales los de la subsidiariedad y la inmediatez: el primero, por cuanto tan solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice para evitar un perjuicio irremediable (C.P. art. 86, inc. 3o.); el segundo, ya que no se trata de un proceso sino de un remedio de aplicación urgente que se hace indispensable administrar en procura de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.

Cuando no existe medio judicial distinto para lograr la efectividad del derecho amenazado o vulnerado, aparece la acción de tutela como único medio a disposición del titular de aquél, con el objeto de llevar a la práctica la garantía consagrada en la Carta, en el sentido de otorgarle una salida a la que no conducen los mecanismos ordinarios para obtener certeza en la satisfacción de las aspiraciones fundamentales de la persona.

En estos casos, si el juez encuentra que se tiene el derecho, que están siendo violados o amenazados y que se dan las condiciones necesarias para la procedencia de la acción, apreciando en concreto las circunstancias del solicitante, según las prescripciones del artículo 86 de la Constitución y las normas legales que lo desarrollan, habrá de concederla ordenando las medidas del caso para la protección del derecho afectado.

Pero cuando se encuentra que a pesar de que el solicitante tenga el derecho, existen otros medios de defensa judicial por los cuales pueda lograr la protección concreta, la acción no habrá de prosperar, salvo el caso de que se trate de un perjuicio irremediable.

Sobre el particular conviene señalar que en desarrollo del artículo 86 de la Constitución Nacional, que consagra la acción de tutela, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2591 de 1991 que la reglamentó. Decreto que en su artículo 6o. señala los casos en que la acción no procede:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable....

De la lectura de la norma se deduce que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el derecho fundamental no puede ser protegido o defendido por otros medios judiciales, a menos que se trate de evitar con la acción un perjuicio irremediable (es decir, aquel que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización), en cuyo caso si se puede instaurar la acción como mecanismo transitorio.

En cuanto a los medios judiciales de que dispone el peticionario para solicitar la protección de sus derechos políticos presuntamente vulnerados por el Acuerdo No. 02 del 19 de mayo de 1992, emanado del Consejo Nacional Electoral, el código contencioso administrativo señala en su artículo 227:

"Artículo 227. Posibilidad de ocurrir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales para que anulen, o se rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen las resoluciones de esas corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad, o se computen votos a favor de ciudadanos que constitucional o legalmente no sean elegibles, o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos".

Competencia que conforme al artículo 231 del C.C.A., modificado por el artículo 6o. de la ley 14 de 1988, corresponde a la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, pero que en forma específica en cuanto hace a las demandas de nulidad sobre la elección de Alcaldes, el artículo 29 de la ley 78 de 1986, señala que la competencia para conocer en primera instancia de esos procesos radica en los Tribunales Administrativos y en segunda instancia, en el Consejo de Estado.

Es allí, a donde el peticionario debió haber concurrido y no a la acción de tutela para que se resolviera a través de la acción electoral si se violó su derecho político a ser elegido, y si el Acuerdo proferido por el Consejo Nacional Electoral era arbitrario e ilegal. Si se aceptara el argumento que expresa el actor para dar vía libre a su demanda de tutela, en el sentido de que el proceso electoral es largo y que por tanto cuando se produzca el fallo ya no tendrá objeto la sentencia, significaría que todos los procesos que se adelantan a través o bien de la jurisdicción ordinaria o de la contencioso administrativa, debían tramitarse y resolverse por medio de la acción de tutela.

Así mismo, es procedente afirmar que el peticionario al acudir ante la jurisdicción contencioso administrativo, Sala Electoral, dispone adicionalmente de un mecanismo rápido como es el de la suspensión provisional, cuyo fin consiste en suspender temporalmente los efectos de los actos que siendo objeto de recursos y revisión judicial, atenten contra derechos fundamentales, normas constitucionales en general, o la ley, y cuyo fundamento se encuentra directamente en la Constitución Nacional en el artículo 238:

"La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".

Por su parte, la ley ha reglamentado los motivos y requisitos para que proceda la suspensión provisional y dicha reglamentación está contenida en la actualidad en los artículos 152 y siguientes del código contencioso administrativo, el primero de los cuales establece que:

El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos (...)

La suspensión provisional es una de las más positivas garantías en materia contencioso administrativa de antemano consagrada en el sistema jurídico nacional. Su objeto principal es hacer cesar de forma inmediata los efectos perjudiciales que pueda ocasionar cualquier acto sujeto a control por vía judicial. Se trata de una facultad que la Carta confiere al Juez de lo Contencioso Administrativo, en la cual la parte demandante puede solicitar la suspensión por manifiesta violación de un precepto constitucional o legal.

Ha venido entendiendo de antiguo la jurisprudencia del Consejo de Estado con respecto a la suspensión provisional, lo siguiente:

De manera que la suspensión provisional cuya finalidad consiste en evitar, transitoriamente, la aplicación del acto, no puede confundirse con el efecto de la sentencia definitiva de nulidad, así coincidan una y otra en obligar a la administración.

La sentencia definitiva puede absorber los efectos de la suspensión provisional, pero también hacer cesar tales efectos, en cuanto no prospere la acción de nulidad. Se entiende así que la inaplicabilidad del acto suspendido sólo puede ser transitoria, mientras no sea anulado o declarado válido definitivamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

"El instituto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como excepción que constituye al principio de legalidad de ellos, se contempla para el caso excepcional de que infrinjan normas superiores de derecho y ello no de cualquier modo sino manifiestamente, prima facie "... que se pueda percibir a través de una sencilla comparación..." como lo previene el artículo 152 del código contencioso administrativo" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 21 de abril de 1986).

La suspensión provisional, si no implica insubsistencia del acto, es un juzgamiento provisional del mismo, mientras se profiere sentencia que decida si infringe o no las disposiciones de jerarquía superior invocadas en la demanda. Por consiguiente, con la misma provisionalidad, esta medida cautelar tiene efectos ex tunc, desde cuando el acto tuvo vigencia. De donde se deduce que, ejecutoriado el auto que disponga la suspensión provisional de un acto, recobra vigencia el que fuera sustituido o subrogado por éste, mientras se profiere sentencia definitiva que declare su nulidad o la deniegue.

Teniendo en cuenta que el acto demandado, proferido por el Consejo Nacional Electoral, es de naturaleza administrativa, procede al interponer la correspondiente demanda de nulidad contra la declaratoria de elección del Alcalde de Mitú, M.V.G., solicitar la suspensión provisional, en la cual se deberá expresar concreta y debidamente los fundamentos que el demandante tiene para pedirla, esto es, señalar específicamente cuales son los textos de mayor rango jerárquico que considera transgredidos manifiestamente por el acto acusado y expresar el concepto de la violación.

Por lo anterior, se hace necesario reiterar lo que manifestara el Tribunal Superior de Bogotá al resolver la presente acción, según el cual los actos electorales son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, razón por la cual no es procedente la acción de tutela en el presente caso, por existir precisamente esos medios de defensa judicial.

TERCERA: D.P.I..

Además, si aquella acción se presenta como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tampoco podía prosperar ya que el supuesto perjuicio no era de tal índole que quedara comprendido dentro de aquel concepto constitucional emanado de la regulación sobre la acción de tutela prevista por el artículo 86 de la Carta; y de otra parte, por cuanto el Decreto 306 de 1992 que reglamentó el Decreto 2591 de 1991, señaló concretamente en su artículo 1o. inciso 2o., que "el perjuicio no tiene el carácter de irremediable" cuando el interesado o el actual perjudicado "pueda solicitar a la autoridad judicial competente que se disponga el restablecimiento o protección del derecho mediante.... b) la orden de dar posesión a un determinado funcionario".

Por este aspecto, la solicitud queda por fuera de los presupuestos constitucionales de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta que exige para su procedencia, entre otros elementos, que no exista otra vía judicial para garantizar el derecho que se dice violado. Como en aquel asunto se impugnó la legalidad del acuerdo No. 02 del 19 de mayo de 1992, emanado del Consejo Nacional Electoral por vicios de ilegalidad y errores procedimentales, la petición debió haberse formulado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, haciendo uso de las vías que garantizan la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, en caso de perjuicio. Así las cosas, la providencia que se revisa deberá ser confirmada, como en efecto se ordenará en la parte resolutiva de este pronunciamiento de la Corte Constitucional.

En razón a lo anterior, puede afirmarse categóricamente que no se ha configurado un perjuicio de tal índole que tenga el carácter de irremediable, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 306 de 1992, sobre la improcedencia para el caso particular de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

CUARTA: El Derecho Político a ser Elegido.

En conclusión, no cabe duda a la Corte de que el peticionario dirigió su acción, como se infiere de la lectura de la solicitud, con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental a ser elegido, consistente específicamente en posesionarse y ejercer las funciones de Alcalde del Municipio de Mitú, V..

Se observa que los reparos propuestos contra el acuerdo emanado del Consejo Nacional Electoral, se circunscriben a la existencia de vicios de ilegalidad y errores de procedimiento, pues a juicio del actor "este hace referencia al Decreto 1966 que no tiene que ver con el objeto del alegato".

Adviértase nuevamente, que no es la tutela la sede judicial para adelantar el examen específico, concreto, singular y subjetivo encaminado a determinar la legalidad del acuerdo señalado, cuestión que corresponde por mandato constitucional a la jurisdicción especializada de lo contencioso-administrativo. Así las cosas, la competencia de los jueces en funciones de tutela de los derechos constitucionales fundamentales se extiende hasta determinar si a través de las acciones u omisiones de las autoridades públicas se violan o no aquellos derechos de superior jerarquía, siempre que no exista otra vía judicial que asegure su garantía.

No puede ser ajeno a la garantía constitucional de los derechos esenciales del hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del ámbito de la participación política, ya que estos también son inherentes a la naturaleza humana, la cual exige, como algo derivado de su racionalidad, la opción de tomar parte en el manejo de los asuntos públicos.

El principio de la democracia participativa acogido por la Constitución de 1991, supone un proceso político abierto y libre, a cuya realización deben contribuir tanto los particulares como todas las autoridades.

Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo.

El pueblo, en ejercicio de sus derechos políticos, articula el Estado-aparato. La sociedad construye al Estado y organiza el ejercicio del poder político; en esta capacidad constitutiva del orden político radica la esencialidad de los derechos políticos de participación.

Específicamente en cuanto hace al derecho a ser elegido (C.P. art. 40, numeral 1o.), se puede definir la elección como el escogimiento democrático de las autoridades por medio del ejercicio del voto. Este derecho es el que un ciudadano tiene a ser designado a través de una elección; de un acto en el cual la generalidad de los ciudadanos o una parte de los mismos vota para escoger su representante (son cargos electivos aquellos que se proveen con una elección, la cual puede ser popular o colegiada, según tomen parte en ella todos los ciudadanos del país, de la circunscripción o de la localidad, o únicamente los miembros de una corporación administrativa, legislativa o judicial).

En materia de Derecho Internacional, están reconocidos los derechos de participación política y especialmente el de "elegir y ser elegido" en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (Costa Rica), suscrita el 22 de noviembre de 1969, el cual en su artículo 23 señala:

"Artículo 23. Derechos Políticos.- 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

2. De votar y ser elegidos en elecciones periódicas, autenticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores".

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, dispuso en su artículo 25 que:

"Se reconoce a todos los ciudadanos el derecho fundamental de votar y ser elegidos en elecciones periódicas, autenticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores".

QUINTA. Conclusión.

Como se señaló, el derecho a participar en la vida política del país, en este caso mediante el derecho a ser elegido, es un derecho constitucional fundamental y, por lo tanto, es un derecho tutelable.

No obstante, es preciso reiterar como conclusión que el peticionario disponía de otro medio de defensa judicial para la protección de su derecho constitucional fundamental, cual es el de acudir a través de la acción electoral ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Como se advirtió en el acápite respectivo, el numeral 1o. del artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 dispone que cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, la acción de tutela no procederá, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por su parte, el Decreto 306 de 1992 señala en su artículo 1o. inciso 2o., que el perjuicio no tiene el carácter de irremediable cuando el perjudicado pueda solicitar a la autoridad competente que se disponga el restablecimiento o protección del derecho mediante la orden de dar posesión a un funcionario determinado.

En consecuencia, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional no entra a modificar la sentencia que se revisa, y, por el contrario, la confirma por las razones indicadas anteriormente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E :

PRIMERO: Confirmar los fallos proferidos en el asunto de la referencia por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá, el 11 de junio de 1992, y por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 6 de julio del mismo año.

SEGUNDO: L. la comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los fines allí contemplados.

C., comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

J.S.G.

Magistrado Ponente

C.A.B. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General