Sentencia de Tutela nº 283/94 de Corte Constitucional, 16 de Junio de 1994

1. La señora I.A.C. y su compañero permanente A.R.U., se hicieron cargo de la menor A.L.A. desde el mes de abril de 1989 - cuando ésta tenía algo más de un año de edad - luego de que la madre, hermana de I., le entregara la pequeña con el objeto de que cuidara de ella durante un tiempo indefinido, a raíz de una dolencia bronquial que aquélla no podía atender adecuadamente. Desde entonces, la tía y su marido cuidaron de la niña como si fuese su propia hija.

2. Los hechos que dieron lugar a la tutela se desencadenaron por la separación de la pareja que se había hecho cargo de la niña. En estas circunstancias, el señor R., disgustado con su compañera y temeroso de no poder volver a ver a la menor, decidió sacarla del domicilio de su tía y llevarla al suyo propio. Ante la dificultad para ocuparse de ella durante el día y por sugerencia de una amiga de su hermana, decidió acudir a las oficinas del Instituto de Bienestar Familiar con el convencimiento de que allí podía obtener los servicios de guardería o similares.

   "Entonces - dice el señor A. - yo la llevé a Bienestar, entonces allá me dijo la doctora que tocaba poner un denuncio en la comisaría de familia, como abandono de la madre de la niña y yo hice todo lo que ella me dijo".

3. Una vez iniciado el procedimiento de abandono, el 14 de septiembre de 1993, la defensora de familia del Instituto de Bienestar Familiar designó una madre sustituta para que se ocupara de A.L.. En acatamiento de las normas que regulan estos casos, las visitas de los padres putativos a la menor fueron restringidas al máximo.

4. Ante la imposibilidad de ver a la niña, y ya avenidos entre sí los miembros de la pareja, A.R. y su compañera intentaron sin éxito retrotraer los hechos a la situación anterior a la entrega de la niña. "Si yo hubiera sabido que era para quitarnos la niña no la hubiéramos llevado allá", dijo el señor A.R.. Sin embargo, para este momento ya se había iniciado el procedimiento legal por abandono contemplado y, en consecuencia, la niña se encontraba bajo la protección exclusiva del Instituto de Bienestar Familiar, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36 y siguientes del Código del Menor.

5. En estas condiciones y siguiendo la recomendación de un cura párroco, el día 9 de noviembre de 1993 la señora A.C. interpuso acción de tutela contra el ICBF. Le correspondió al Juez Trece Penal del Circuito de B. el conocimiento de la acción. Para tal efecto, ordenó la recepción de testimonios a la hermana de A.R., G.R., a L.Y.C.W. y D.I.S. funcionarias encargadas del caso en el Instituto de Bienestar Familiar, a los vecinos de los peticionarios A.G. y M.B. y al agente de policía V.M.H. encargado de vigilancia en el instituto.

6. El 4 de noviembre de 1993, la Defensoría de Familia-Colocación Familiar dispuso el traslado de la menor al hogar infantil Santa Teresita, pasando el asunto a conocimiento de la Defensoría de Familia-Instituciones.

   El 17 de noviembre la peticionaria entregó a la oficina del Instituto de Bienestar Familiar los documentos que la acreditaban como tía de la menor. Un día antes de producirse el fallo de tutela, se expidió la resolución Nº 0102, por medio de la cual se declaró en situación de peligro a la menor y se dispuso a su favor la custodia provisional a cargo de la peticionaria I.A.C..

7. El juez Trece Penal del Circuito concedió la tutela con fundamento en los siguientes argumentos:

   7.1. El artículo 44 de la Constitución protege el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separado de ella. Es esto justamente lo que pide la señora A.C.. En el caso sub judice "aún cuando no se puede hablar de hija en términos jurídicos - dice el juez - sí [se puede] en términos afectivos, pues resulta evidente que para la menor A.L. sus únicos padres han sido I. y A.". En este orden de ideas, el Instituto de Bienestar Familiar debió reintegrar a la menor a su tía y no a su verdadera madre.

   7.2. A.R. no tenía la intención de entregar la niña al Instituto de Bienestar Familiar. Sin embargo lo hizo buscando una especie de guardería que se ocupara de ella durante el día y, además, con el objeto de evitar que la madre natural viniera a llevarse nuevamente a la menor.

   7.3. No existe otro medio de defensa judicial. Así por ejemplo, la posibilidad de dar en adopción a la menor no le evitaría un perjuicio sicológico grave.

   7.4. Si bien es cierto que, a raíz de la separación de los padres putativos, se presentó una situación irregular de acuerdo con el Código del Menor, los hechos no pueden ser interpretados de tal manera que hubiese existido la voluntad de abandonar a la menor. La oficina del Instituto de Bienestar Familiar se apresuró y pecó de excesivo formalismo, al darle tratamiento de abandono a la menor. Los hogares comunitarios habrían sido una solución preferible para la menor.

   7.5. Finalmente, el artículo 42 de la Carta y el artículo 6 del Código del menor, establecen un concepto de familia en el que prima el contenido sociológico, según el cual "se entiende por hogar aquel que garantice el desarrollo físico y sicológico del ser humano".

8. La defensora de familia Y.C.W., presentó a nombre del Instituto de Bienestar Familiar recurso de apelación contra la sentencia del juez penal. La síntesis de su argumentos es la siguiente:

   8.1. Las funciones de defensor de familia están contempladas en los títulos primero y segundo de la parte primera del Código del Menor. La situaciones de abandono o peligro se regulan en el artículo 277, numeral 5 del mismo código.

   8.2. El señor R. realizó las diligencias encaminadas a la entrega del menor, entre ellas la instauración del denuncio penal por abandono. En el curso de este trámite tuvo la oportunidad "de explicar el caso, de recibir información, de asesorarse y a la vez, de tomar una decisión".

   8.3. De todas las actuaciones llevadas a cabo por el Instituto no hay lugar a deducir la prestación del servicio de guarderías o de hogares comunitarios. La posibilidad de los hogares comunitarios jamás fue contemplada, simplemente porque la niña fue entregada por abandono y se procedió en consecuencia a surtir el trámite previsto para el efecto.

   8.4. El señor R. no es familiar de la menor y, al momento de la entrega, se encontraba separado de su esposa. De otra parte, I.A. no ha demostrado ser la tía de la niña y, además, en su declaración no desvirtúa la voluntad de la madre de recuperar a su hija, al señalar que la hermana de A. ha venido varias veces con la intención de llevarse a la niña y que, en la última ocasión, su compañero A. no permitió que ello se produjera.

   8.5. La entrega de A.L. a su tía no es el resultado de la tutela, sino la conclusión de un procedimiento dentro del cual se prevé, entre otras posibilidades, la devolución de la menor a sus tutores originales.

   8.6. La decisión de seguir el procedimiento por abandono no obedece a una actitud formalista, sino justamente al reconocimiento pleno del derecho de la menor.

9. El Tribunal Superior de B. conoció de la apelación y revocó la decisión tomada por el juez penal. En sus consideraciones, la Sala acoge lo esencial de los argumentos del apelante y enfatiza lo siguiente:

   9.1. La funcionaria del Instituto de Bienestar Familiar cumplió rigurosamente los procedimientos establecidos en los artículos 36 y siguientes del Código del Menor, lo cual excluye cualquier actuación arbitraria o por fuera del derecho. La prueba del parentesco de I.A., así como los estudios sociológicos llevados a cabo se explican y justifican legal y fácticamente.

   9.2. El responsable de la situación de la menor no es el Instituto de Bienestar Familiar, sino el señor A.R. "quien en forma apresurada y si se quiere inhumana, entregó a la niña a la protección del Instituto de Bienestar Familiar, separándola así de su único hogar, todo para evitar, según parece, que su verdadera madre la recuperara o como reacción a la separación de su compañera...". Del denuncio se desprende que su intención era la de desprenderse de la menor.

   9.3. No se logró demostrar el hecho de que la defensora de menores se hubiese negado a recibir copia de los registros civiles de la peticionaria

   FUNDAMENTOS

   En un primer apartado expondrán las razones presentadas por los peticionarios, para luego abordar el problema legal y, finalmente, efectuar el análisis constitucional.

   1. La percepción subjetiva de los peticionarios

1. Los hechos que condujeron a la presentación de la tutela estuvieron determinados por la confusión de A.R. respecto de la naturaleza y funciones del Instituto de Bienestar Familiar. No obstante la claridad y pluralidad de procedimientos efectuados y el carácter explícito de la situación de abandono denunciada ante el juez penal, el peticionario nunca comprendió el sentido de sus primeras actuaciones ante la entidad oficial.

2. En ocasiones las normas jurídicas resultan ineficaces por la incapacidad de los destinatarios para comprender el contenido de las disposiciones normativas y para obrar en concordancia con ellas. La ignorancia, la falta de cuidado o la negligencia, del lado de los particulares, así como la complejidad del enunciado legal o la falta de información adecuada, del lado institucional, pueden conducir a este tipo de incomunicación. El Estado debe contar con un mínimo de información y de capacidad cognoscitiva por parte de los receptores de la norma y a éstos, a su vez, debe garantizarse un mínimo de buena disposición y colaboración de las autoridades para la obtención y comprensión de la información. De lo contrario el sistema no funciona.

3. Ahora bien, A.R. nunca entendió por qué su falta de claridad al solicitar ayuda en las oficinas del Instituto de Bienestar Familiar, podía dar lugar a una actuación administrativa que no sólo desvirtuaba su propia voluntad inicial sino que, además, no podía retrotraerse a su punto inicial. Esta percepción confusa de la administración pública, conocidos sus resultados condujo, posteriormente, a la decisión de instaurar la acción de tutela, con el objeto de buscar la reversión de sus efectos.

   2. El carácter de orden público del procedimiento

1. La falta de claridad de los peticionarios desencadenó una serie de circunstancias que afectaron la situación de la menor. Por lo menos dos supuestos deben ser tenidos en cuenta a la hora de analizar una eventual vulneración de derechos fundamentales. En primer lugar, las explicaciones dadas por los funcionarios y las diligencias efectuadas ante el juzgado penal no fueron suficientes para que A.R. entendiera el sentido de las diligencias que estaba llevando a cabo. En segundo lugar, el Instituto de Bienestar Familiar obró de acuerdo con lo pedido formalmente.

   Bajo estos supuestos, la pregunta constitucional que debe hacerse es la siguiente: ¿ Tenía la defensora de familia la obligación de reconocer la equivocación del peticionario y, en consecuencia, suspender el procedimiento iniciado en beneficio de la menor?. Para responder a este interrogante es necesario estudiar dos puntos: 1) sentido y alcance de las disposiciones del Código del Menor que regulan el abandono; 2) valor constitucional de las formalidades procedimentales en relación con la protección de los derechos de los menores.

   A. El Código del Menor

1. El artículo 44 de la Constitución Política establece la prevalencia de los derechos del niño sobre los derechos de los demás. La Corte ha considerado que se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, que establece una garantía mayor para los menores y una responsabilidad especial del Estado en el cuidado y protección de sus derechos. El sentido y alcance de esta norma constitucional ha sido señalado por la Corte, entre otras, en las sentencias T-589 de 1993 y C-041 de 1994.

   "El artículo constitucional que consagra los derechos de los niños posee una especial fuerza normativa en relación con los demás derechos económicos sociales y culturales. El constituyente puso un énfasis especial en la manera cómo este derecho vincula a todos los poderes del Estado. Ello se refleja en la redacción del inciso segundo del artículo 44 y, en especial, en las expresiones "la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral" y "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás".

   "La fuerza normativa del texto constitucional resulta aún más relevante en las circunstancias del caso presente. En efecto, el Estado adquiere una mayor responsabilidad cuando la afectación del menor resulta de una decisión tomada por una de sus autoridades. Con independencia de la legalidad del acto, el hecho de que la suerte del menor haya sido determinada mediatamente por la aplicación de reglas impuestas por el mismo Estado, trae consigo una carga ética adicional en la relación que las autoridades públicas mantienen con el menor."

   "A la luz de los antecedentes de las normas constitucionales transcritas y de su propio texto, es claro que los derechos del niño y los correlativos deberes de la familia, la sociedad y el estado, reciben en la Constitución un notorio reforzamiento institucional. Los principios de protección especial y de superior interés del menor, así como los derechos, ya reconocidos en el plano legal y en los convenios internacionales, se elevan a nivel constitucional y se los dota de prevalencia "sobre los derechos de los demás". El compromiso que la Constitución establece con el bienestar físico y espiritual del menor y con el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, no se ha limitado a configurar derechos fundamentales a partir de sus pretensiones básicas de protección, sino que su persona como tal ha sido elevada a la categoría de sujeto fundamental merecedor de un tratamiento especial y prioritario por parte de la familia, la sociedad y el estado.

   "La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44). Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución define directamente su prevalencia."

2. Por su parte el artículo octavo del Código del Menor (Decreto 2737) consagra el derecho del niño a "ser protegido contra toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación". Se trata de una norma de orden público - como lo son todas las del código - de carácter irrenunciable y de aplicación preferencial, según lo dispone su artículo 18.

3. La interpretación de esta disposición debe hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor, tal como lo señala el artículo 22 del Código. De acuerdo con este propósito, los defensores de familia encargados de la aplicación de las normas que regulan la situación de abandono, al momento de tomar la decisión, deben apreciar las costumbres, usos y tradiciones del medio social y cultural a que se remiten los hechos sometidos a su consideración.

4. La situación de abandono debe ser declarada por el defensor de familia, "de acuerdo con la gravedad de las circunstancias, con el fin de brindarle la protección debida" (art. 36). Para este propósito - ordena el código - el funcionario actúa de oficio o a petición de cualquier persona que denuncie la posible existencia de una de tales situaciones.

5. En síntesis, el Estado, a través del Instituto de Bienestar Familiar, tiene la responsabilidad de proteger al menor abandonado y para ello actúa de oficio o a petición de parte, incluso contra la voluntad de sus propios familiares o de personas a cargo, y siempre teniendo como mira el mejor interés del menor.

   B.P. constitucional del procedimiento de abandono

1. Cuando el ordenamiento jurídico impone un procedimiento específico, lo hace bajo el supuesto de que dicha formalidad es un medio adecuado para la consecución de ciertos fines. Por eso, el sentido de los trámites no puede encontrarse en la forma misma, sino en su capacidad para realizar propósitos o valores.

2. En el caso sub judice, el fin perseguido no es otro que el del mejor interés del menor. Si la aplicación del procedimiento de abandono conduce, de manera razonable y objetiva, a una desprotección del niño, la institución debe ensayar una solución diferente a la prevista en dicho estatuto. En términos más específicos, la eficacia de las normas que regulan la declaración de abandono en el caso concreto de la niña A.L.A. - es decir su viabilidad como medio para la consecución del fin de la protección - es un supuesto de hecho necesario para que el procedimiento sea adoptado por la institución estatal.

3. Ahora bien, este análisis de eficacia lo hace la Defensoría de Familia, de acuerdo con sus propios conocimientos y recursos y bajo la persuasión razonable de que su decisión conducirá al objetivo propuesto. Su decisión debe ser juzgada teniendo en cuenta el hecho de que se trata de un juicio de conveniencia y de ponderación de los hechos presentados a su consideración en un momento específico y no simplemente de un enunciado de competencia o de legalidad.

4. Vista de manera retrospectiva la situación del peticionario, se percibe claramente el fundamento de sus razones para solicitar la anulación del procedimiento de abandono, como la solución que mejor consultaba el interés de la menor. Sin embargo, el resultado consabido no desvirtúa la corrección de la decisión tomada por la defensora de familia, siempre y cuando se logre demostrar que su decisión, al momento de ser tomada, parecía la mejor posible.

5. Los elementos de juicio que sirvieron para optar por el procedimiento de abandono se sintetizan en los siguientes puntos: 1) A.R. manifestó claramente la voluntad de entregar a la niña al Instituto de Bienestar Familiar y realizó las diligencias necesarias para el proceso de abandono; 2) el solicitante no es familiar de la menor y se encuentra separado de su compañera; 3) si bien la señora A. dice ser la tía de la menor, no ha demostrado tal calidad, 4) en sus declaraciones, I.A. no desvirtúa la voluntad de la madre de recuperar a su hija al señalar que su compañero no permitió que la hermana de la niña la condujera de nuevo con su madre.

6. No demostrada una actuación negligente o un entorpecimiento de la manifestación de la voluntad de los peticionarios, se debe concluir que al momento de la entrega de la menor al Instituto, la opción prevista en el procedimiento de abandono era la más razonable para proteger a la menor. La verdad real, conocida con posterioridad a la decisión que se pone en tela de juicio, no puede presentarse como prueba de una equivocada solución. Si así fuese, ello querría decir que toda medida cautelar que a la postre resultara innecesaria sería una medida erróneamente tomada.

7. El argumento del juez de primera instancia, según el cual la defensora no tuvo en cuenta el concepto amplio de familia consagrado en el artículo 42 de la Carta, desconoce que las verdaderas razones de la declaración de abandono estuvieron en la falta de una prueba suficiente sobre la adecuada protección brindada a la niña por su protector el señor A.R.. El Instituto de Bienestar Familiar no excluye la posibilidad de que un menor pueda estar tan bien o incluso mejor protegido por adultos diferentes de sus padres. Solo exige en estos casos una prueba más rigurosa de la conveniencia de esta medida.

   D. Seguridad y justicia

1. De acuerdo con el fallo de primera instancia, cuando se presenta un conflicto entre los procedimientos legales y la justicia material, el juez constitucional debe optar por la protección de los derechos en detrimento de las formalidades, más aún cuando se trata de los derechos fundamentales de un menor. En su opinión, la actuación de la defensora de familia es excesivamente formalista y procedimentalista. A continuación se analiza este planteamiento.

2. En sus fallos de tutela y de constitucionalidad, esta Corte ha insistido en la preponderancia de los derechos fundamentales frente a las meras formalidades jurídicas, tal como lo consagra el artículo 228 de la Carta y los valores y principios del Estado social de derecho. Sin embargo, la validez de este postulado general no puede conducir a la subordinación indiscriminada de las formas jurídicas. Este principio general - respaldado por los valores y principios de la Carta -, no tiene una validez absoluta que se mantenga por encima de cualquier condición fáctica.

   2.1. La interpretación adecuada de la primacía anotada significa que los procedimientos legales adquieren su sentido pleno en la protección de los derechos de las personas. En consecuencia, cuando la aplicación de una norma procedimental pierde el sentido instrumental y finalista para el cual fue concebida y se convierte en una mera forma inocua o, más grave aún, contraproducente, el juez de tutela debe obviar el trámite formal en beneficio del derecho fundamental afectado.

   2.2. Por lo general, la mejor manera de proteger los derechos fundamentales, se encuentra en la observancia de las formalidades y procedimientos consagrados en la ley. La hipótesis contraria solo posee carácter excepcional - y disfuncional en términos del sistema - que sólo puede tener lugar en casos específicos, en los cuales el juez aporta una motivación contundente que justifica la omisión procedimental.

3. Si se tiene en cuenta que todo procedimiento es un medio para la protección de derechos, el juez debe demostrar en la parte motiva de su fallo que, en el caso concreto que analiza, las formalidades impuestas por la ley perdieron tal virtualidad.

4. Si el fin de las normas impuestas por el código del menor está en la protección del mejor interés del niño, habría que probar que tal relación medio-fin no es eficaz en el momento en el que se decide aplicar la norma legal. En el caso sub judice, dicho análisis debe hacerse respecto de los elementos de juicio disponibles el 14 de septiembre de 1993, fecha en la cual se tomó la decisión de entrega a la madre sustituta.

5. La relación entre las formas jurídicas y los derechos sustanciales debe ser analizada en la situación concreta y de acuerdo con el sentido que allí despliegue cada uno de estos elementos. La preferencia del Estado social de derecho por la efectividad de los derechos no significa subestimación "per se" de las formalidades y de la seguridad jurídica, sino más bien adecuación de medio a fin entre éstas y aquéllos.

   3. Síntesis

1. Esta Sala denegará la tutela y confirmará la sentencia del Tribunal Superior de B. con base en los argumentos presentados en la parte motiva de este fallo y cuya síntesis es la siguiente: 1) la declaración de abandono del menor es el resultado de un procedimiento de orden público establecido en aras del mejor interés del niño; 2) el señor A.R. y la señora I.A. no proporcionaron las pruebas suficientes para probar que la menor no se encontraba en situación de abandono; 3) la decisión final de la defensora de familia de regresar a la menor junto a sus tutores iniciales, no desvirtúa su decisión inicial de retirarla de su protección. Los elementos de juicio que sirvieron de fundamento para la toma de ambas decisiones eran diferentes y fueron evaluados en beneficio del mejor interés del menor, y 4) la seguridad y objetividad del procedimiento de abandono debe ser mantenida siempre y cuando ello contribuya al fin propuesto (interés del menor) y no obstante la afectación de la voluntad de los tutores o padres naturales del menor.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,

R E S U E L V E

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de enero veintiséis (26) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), proferida por el Tribunal Superior de B., en el sentido de no permitir la entrega de la menor a la peticionaria, antes de concluir el procedimiento de abandono iniciado por el Instituto de Bienestar Familiar.

SEGUNDO.- Comunicar la presente sentencia al Tribunal Superior de B..

C., notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ

Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

Magistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a los dieciséis (16) días del mes de de mil novecientos noventa y cuatro (1994)).