Sentencia de Tutela nº 291/94 de Corte Constitucional, 22 de Junio de 1994

1. Sostiene el actor que a partir de la expedición de la ley 10 de 1990, que declaró arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio del sector salud de todas las modalidades de juegos de suerte o azar, diferentes a las loterías y apuestas permanentes existentes, se crearon diversos establecimientos comerciales en todo el país con el objeto de desarrollar esta actividad, previo el cumplimiento de los requisitos impuestos por ECOSALUD, entidad encargada del manejo y administración del monopolio rentístico. Así las cosas, a principios de 1993, compró, en compañía de otros socios, un local en el centro de la ciudad de Armenia con el objeto de adecuar un establecimiento comercial denominado "Salones Familiares Limitada," conocido mejor como "T.V. B.F.". El 30 de Julio de ese año se llevó a cabo la apertura del negocio. Sin embargo, el 26 de Agosto siguiente el S. de Gobierno de Armenia ordenó el cierre y sellamiento del negocio y, al día siguiente, negó verbalmente la licencia de funcionamiento. En estas circunstancias, el 4 de enero de 1994, el señor M.P. interpuso acción de tutela contra la Alcaldesa de Armenia como mecanismo transitorio o medida cautelar para evitar los perjuicios irremediables, ocasionados por la decisión administrativa contraria a sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

2. Considera el peticionario que las normas con base en las cuales se decretó el cierre y sellamiento del establecimiento de comercio carecen de validez y fueron aplicadas indebidamente. En su opinión, el D. 183 de 1991 y el Código de Urbanismo eran las normas vigentes que regulaban el funcionamiento de establecimientos comerciales en Armenia y definían lo relativo a los usos del suelo, incluyendo la localización de los establecimientos que promocionan la venta de juegos de azar. De acuerdo con estas normas, el local adquirido por el actor y sus socios se encuentra dentro de la zona permitida para el tipo de actividad que pretende realizar.

3. Dice el petente que, una vez abierto el establecimiento comercial, la sociedad representada cumplió con los requisitos para obtener los certificados de sanidad, pagó los impuestos de industria y comercio exigidos y solicitó el certificado de uso del suelo a la Oficina de Planeación Municipal. De esta manera, se acataron las disposiciones del D. 183 de 1991 de la Alcaldía de Armenia - "por medio del cual se establece el trámite para la expedición y renovación de la licencia de funcionamiento para establecimientos de comercio y servicios" -, que señala en su artículo 2º que la licencia de funcionamiento "deberá solicitarse por una sola vez dentro del mes siguiente a la apertura del establecimiento". Una vez en trámite el certificado de uso - explica el peticionario - otorgado por la oficina de Planeación Municipal, se iniciaron actividades, empleando para ello a más de 30 personas.

4. Sin embargo, la oficina de Planeación Municipal, mediante oficio DU-1407 del 15 de julio de 1993, negó al interesado el certificado de uso del suelo por indebida ubicación del establecimiento comercial, con fundamento en la zonificación establecida por el decreto de la Alcaldía N° 127 del 14 de abril de 1993.

5. El actor solicitó la revocatoria del oficio de Planeación Nacional por falta de competencia del Director de la Oficina de Planeación, correspondiendo su expedición al Jefe de División Urbana, conforme al artículo 653 del código de urbanismo. La administración, mediante Resolución 215 del 31 de agosto de 1993, revocó el mencionado oficio acogiendo la petición del interesado.

6. El peticionario puso en duda la validez y aplicabilidad del decreto 127 de 1993 de la Alcaldía Municipal. Sostuvo que la Gaceta Municipal no contiene dicha norma y para probarlo dejó una constancia que indicaba el número de gacetas publicadas entre el 19 de marzo y el 27 de agosto de 1993, entre las cuales no aparece el decreto 127 de 1993.

   "Respecto del D. 127 del 14 de Abril de 1993, que reglamentara las Licencias de Funcionamiento para la explotación de los juegos o apuestas de suerte y azar, no se tenía conocimiento de la existencia de él, razón por la cual buscamos tal D. y su publicación en la Gaceta Municipal, sin que fuera posible conseguir información alguna. Por escrito solicitamos certificaciones de la existencia de ese D., encontrándonos días después que éste aparecía publicado en una Gaceta Municipal del día 3 de Mayo de 1993 y distinguida con el número 190 bis. Es necesario aclarar, que el 31 de Agosto ante la oficina de información y prensa del Municipio se dejó una constancia en la que se señalaba el número de gacetas existentes entre el 19 de Marzo y el 27 de Agosto de 1993, sin que estuviera publicado tal D. y sin que apareciera ningún BIS. Tal constancia se radicó también ante la Fiscalía General de la Nación S.Q., para lo que pudiera suceder en el futuro. No existe ni cuenta de cobro ni pago en favor del Diario el Quindiano por la publicación de la mencionada gaceta y el D.".

   Asevera, igualmente, que el decreto en mención excluyó, en forma amañada, de la zona permitida para la ubicación de establecimientos que explotan juegos de suerte o azar, la carrera 18 sentido sur lado derecho - lugar donde se encuentra localizado el establecimiento "T.V. B.F." -, beneficiando al casino BINGO ARMENIA e impidiendo la libre competencia y la libertad de trabajo y profesión. "No de otra manera - agregó - se explica tal determinación, pues la administración tenía conocimiento del local y nuestro negocio, amén de la forma subrepticia en que se hizo la publicación del susodicho D.".

7. Afirma el accionante que se cometieron las siguientes irregularidades en el cierre del establecimiento: 1) la Alcaldía se extralimitó en sus funciones al expedir el decreto 127 de 1993 debido a que sólo el Concejo Municipal puede reglamentar el uso del suelo; 2) la Secretaría de Gobierno procedió a cerrar el establecimiento sin que mediara resolución administrativa alguna; 3) la operación fue llevada a cabo por dos empleados de dicho despacho y no por el comandante o subcomandante de la policía, como lo establecen los Códigos Nacional de Policía y Municipal; 4) el cierre se produjo antes de cumplirse el plazo de 30 días posteriores a la apertura, que se concede para solicitar la licencia de funcionamiento (D. 183 de 1991).

8. El Alcalde encargado, C.A.P., envío memorial al juez de tutela en el que se esgrimen los siguientes argumentos:

   8.1 El decreto 127 de 1993 fue expedido con el objeto de reglamentar la ubicación de establecimientos dedicados a la explotación de comercios de juego o azar autorizados por la ley 10 de 1990.

   8.2 Del estudio del expediente denominado "Salones Familiares" o "T.V. B.F." ubicado en los archivos de la Secretaría de Gobierno se concluye que:

   8.2.1 No existe solicitud de licencia de funcionamiento por parte de la sociedad "Salones Familiares".

   8.2.2 Ante la falta de la licencia de funcionamiento y del permiso para la explotación de juegos otorgado por Ecosalud, la Alcaldía procedió al cierre del establecimiento, como una simple medida policiva autorizada por la ley.

   8.2.3 No existe acto administrativo proveniente de la administración o de Ecosalud, que autorice la apertura del establecimiento.

   8.2.4 El permiso proveniente de Ecosalud es un requisito indispensable para la apertura del establecimiento comercial aludido.

   8.2.5 No sólo los comandantes y los subcomandantes de policía tienen autorización para llevar a cabo el cierre. También la tienen los alcaldes, por autorización expresa del Código Nacional de Policía.

   8.2.6 El hecho de haberse encontrado el establecimiento abierto, esto es, en situación de flagrancia, permite que el cierre tenga lugar sin resolución administrativa previa.

   8.2.7 El D. 127 de 1993 es norma especial y por lo tanto debe aplicarse al caso, mientras no se expida norma en otro sentido o aquella sea derogada.

9. El Juzgado 3° Penal Municipal de Armenia, mediante sentencia de enero 17 de 1994, concedió la tutela y ordenó a la Alcaldesa de Armenia que, por intermedio de su S. de Gobierno, suspendiera definitivamente el cierre y sellamiento del establecimiento comercial "Salones Familiares" o "T.V.B.", autorizara la apertura del mismo y concediera la licencia de funcionamiento. A juicio del fallador, la administración vulneró los derechos al trabajo, debido proceso y al libre ejercicio de profesión u oficio.

   "De las anteriores argumentaciones y de las pruebas acercadas al expediente, encuentra este Despacho que de manera ostensible, el demandante y sus representados han sufrido violación de los Derechos Constitucionales Fundamentales, en especial el del trabajo (art. 25 C.N.); porque como es sabido, con la violación de este derecho se está llevando de contera la estabilidad económica y social, de un conglomerado que depende única y exclusivamente del peticionario, pues con el cierre y sellamiento del establecimiento comercial, se han dejado sin trabajo a más de 30 personas, de quienes seguramente dependen sus respectivas familias.

   "Y es que realmente, se puede precisar que el peticionario tiene sobradísima razón al argumentar que los funcionarios municipales aquí demandados, actuaron en forma temeraria y porqué nó manifiesta al expedir una norma contraviniendo otra del orden nacional, como lo es el debido proceso, pues no eran ellos los competentes para producirla, así lo está ordenando nuestra Corte, en proveído del 29 de septiembre del año inmediatamente anterior, Sentencia T-414/93".

   "(...) Es forzoso deducir, que los propietarios del establecimiento comercial "T.V.B.F." o "SALONES FAMILIARES LTDA", de esta ciudad, tienen el derecho constitucional de ejercer libremente su oficio de explotación de juegos de suerte y azar; y que, no resultan aplicables, para el caso específico del actor, las normas de carácter municipal que le pretenden imponer una restricción a todas luces ilegal, conforme a reglamentaciones del orden nacional, expedidas con anterioridad.

   "Así, resulta claro que las autoridades municipales, al actuar en forma contraria y ordenar la clausura del negocio del actor, le desconocieron sus derechos al trabajo y al libre ejercicio de un oficio, que regulan los artículos 25 y 26 de la Constitución Nacional".

   Agrega, que las autoridades municipales desconocieron el artículo 85 del Código Municipal de Policía que establece que el cierre será impuesto por el Alcalde Municipal o su delegado, y la ejecución de la orden estará a cargo del comandante de Policía. El S. de Gobierno no podía ordenar a sus empleados subalternos, el cierre, pues estos no eran los competentes. Además, no se expidió la debida y previa resolución administrativa.

   Por último, el juzgador de tutela resalta la existencia de un nuevo código urbanístico (Acuerdo 13 de noviembre 30 de 1993) que regula la zona en donde pueden funcionar los negocios de suerte o azar, dentro de la cual se halla el establecimiento del accionante, razón suficiente para advertir a la administración sobre su imposibilidad de seguir acogiéndose a una disposición - numeral 3º del artículo 2º del D. 123 de 1993 - ya derogada y a todas luces ilegal.

10. El término para impugnar la decisión de primera instancia transcurrió en silencio, por lo que el expediente respectivo fue enviado a la Corte Constitucional para su revisión eventual.

11. El 11 de febrero de 1994, la Alcaldesa de Armenia presentó un memorial ante esta Corporación en el que solicitó la revisión de la tutela. En su escrito, la funcionaria reafirma los argumentos presentados por el alcalde encargado y, además, señala los siguientes:

    11.1 Las personas jurídicas no son titulares de derechos constitucionales y, en consecuencia, no pueden interponer acción de tutela. El derecho al trabajo es un derecho del ser humano no de una persona jurídica. La calidad de socios de los accionantes los excluye de la condición de trabajadores.

    11.2 Por tratarse de un acto administrativo existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 238 C.C.A.), razón que hace improcedente la acción de tutela.

    11.3 Del proceso de tutela no surge atribución judicial alguna para crear o constituir nuevos derechos individualizados y radicados en cabeza de determinadas personas.

    Pide, en consecuencia, la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

12. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión y correspondió a esta Sala su conocimiento.

Naturaleza de la controversia

1. La controversia que generó la sentencia de tutela objeto de revisión, involucra el ejercicio de una actividad económica legalmente restringida - la explotación de juegos de suerte y azar definidos como intermedios (ECOSALUD, Resolución 207 de 1992) -, y, a su vez, vinculada, a través del mecanismo del monopolio rentístico, a la generación de ingresos estatales destinados al sector de la salud pública. El actor ataca la actuación de la Alcaldía de Armenia que, a su entender, constituyó una forma de intervención en su actividad económica con miras a favorecer a un particular - Casino Bingo Armenia -, en forma "arbitraria" y "amañada", para lo cual ejerció competencias que no le correspondían y que se concretaron en un acto - D. 127 de 1993 -, que lesiona sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, y le ocasiona un perjuicio irremediable que pretende mitigar con el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

2. El juez de tutela encontró demostrada la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la libertad de oficio, como consecuencia de las actuaciones arbitrarias de la Alcaldía de Armenia, abiertamente contrarias a la Constitución y a la ley. Estimó que el derecho constitucional del actor "a ejercer libremente su oficio de explotación de juegos de suerte y azar", no podía ser objeto de las restricciones ilegales que la administración municipal pretendía imponerle. Por otra parte, la expedición de disposiciones jurídicas sobre el uso del suelo por la autoridad municipal, sin tener competencia para ello, y la posterior ejecución de la orden de cierre del establecimiento comercial por fuera del marco legal establecido para este tipo de actuaciones, a su juicio, vulneraron el derecho al debido proceso y el derecho al trabajo de más de 30 personas que allí laboraban. En consecuencia, ordenó a la administración local la suspensión definitiva del cierre y sellamiento del local comercial "Salones Familiares" o "T.V.B.", su apertura y el otorgamiento de la respectiva licencia de funcionamiento.

   Corresponde a esta Sala de la Corte Constitucional la revisión de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 3º Penal Municipal de Armenia (CP arts. 86 y 241-9). Con tal fin, la Corte procederá a examinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales del peticionario por parte de la autoridad municipal en relación con la libertad de empresa y la protección al trabajo (i), la igualdad de oportunidades en la concesión de permisos para el ejercicio de actividades económicas relativas al monopolio estatal (ii) y el debido proceso en la imposición de medidas correctivas (iii).

   Libertad de empresa y protección al trabajo: improcedencia de la acción de tutela

3. En la empresa converge y se funde el recurso humano y el económico representado por el capital. En cierta medida la razón del trabajo y la de la propiedad se articulan dinámicamente en la empresa, la que adquiere relevancia constitucional como "base del desarrollo", a la cual se asigna una función social que implica obligaciones.

   La protección constitucional que se dispensa a la empresa, en principio, se extiende a la unidad viviente que ella conforma y, como tal, se comprende en el radio de acción de la libertad económica y de la iniciativa privada (CP art. 333).

   Las actuaciones u omisiones de las autoridades que repercuten sobre la empresa pueden, desde luego, generar efectos indirectos sobre sus gestores, trabajadores y socios. Sin embargo, la afectación o lesión, cuando se reacciona contra ella, sólo puede apreciarse en su incidencia empresarial. La descomposición de los elementos de la empresa, siguiendo el rastro de la lesión, conduciría a elevar al plano de los derechos fundamentales cualquier tipo de intervención estatal en el campo de la economía.

   Por estas razones, se desechan los argumentos del actor que ponen de presente la violación del derecho al trabajo que, a su juicio, produce la medida cuestionada, por traducirse en la eventual terminación del contrato de trabajo de más de 30 personas vinculadas a la sociedad SALONES FAMILIARES LIMITADA.

   La Sala considera oportuno reiterar su doctrina sobre la no extensión de la acción de tutela respecto de los efectos indirectos del acto presuntamente vulnerador de los derechos fundamentales.

   "Si en el curso de la actuación administrativa, se viola o amenaza un derecho fundamental del sujeto, ¿ las demás personas materialmente afectadas tendrán acción de tutela contra la autoridad pública en razón de las mutaciones desfavorables que ella ha producido en sus esferas vitales? De admitirse que toda persona ubicada en una posición de orden material pudiese ejercer la acción de tutela, se tendría que aceptar que ésta procede no solamente contra vulneraciones o amenazas de derechos fundamentales sino también contra cualquier cambio o afectación de las situaciones existenciales de las personas.

   "R. en que éstas últimas si bien pueden constituir el presupuesto material para el goce de los derechos son esencialmente cambiantes y expuestas a las infinitas vicisitudes que se desprenden del devenir social e individual.

   "De otra parte, si la juridicidad de una decisión administrativa depende de que ésta sólo produzca efectos materiales en el sujeto vinculado a la actuación y ninguno respecto de terceros, de modo que además de tomar en consideración los elementos legales necesarios deba ponderar las consecuencias de todo tipo que su decisión pueda eventualmente llegar a tener respecto de las personas directa o indirectamente ligadas a aquél (empleados, proveedores, clientes, fisco, etc.), no es aventurado pensar que la función administrativa se tornaría ardua e inmanejable y, por contera, sujeta no al principio de legalidad de orden general sino sumisa a todos los intereses concretos que pudieren existir y aflorar, pues a partir de cualquiera de éstos se podría pretender que ella asumiera determinada forma y contenido.

   "Asímismo, no sería posible a la administración ejecutar muchas políticas trazadas en las leyes - particularmente las de intervención en la economía y las relativas a la preservación del medio ambiente -, que si bien pueden ser constitucionales, desde su adopción no se descarta que puedan producir efectos negativos en ciertos sectores y ámbitos de la sociedad y de la economía. En estos casos, dichas leyes no podrían aplicarse, ya que la administración enfrentaría la eficaz acción contenciosa constitucional promovida por las imnumerables personas cuyas esferas de vida han podido ser afectadas materialmente."11 Corte Constitucional Sentencia ST-469 de 1993. M.P.D.E.C.M.

   No obstante lo anterior, las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad.

   Las actuaciones administrativas de autorización y control, sean regladas o discrecionales, deben estar soportadas en motivos conocidos y poder ser jurídicamente fundamentadas y judicialmente controlables, según criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de erradicar cualquier asomo de arbitrariedad. El incumplimiento de estas exigencias significaría, por otra parte, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, hipótesis que entrará a analizarse inmediatamente en relación con las actuaciones de la autoridad pública acusada.

   En consecuencia, debe la Corte examinar si la administración local, al intervenir en el ejercicio de la actividad de juegos de suerte y azar ejercida por el petente, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, primero mediante la regulación de las condiciones necesarias para la obtención de la licencia de funcionamiento por parte de establecimientos comerciales dedicados a dicha actividad y, segundo, mediante la imposición de medidas correctivas - cierre del establecimiento - en ejercicio de sus facultades de policía administrativa.

   Igualdad de oportunidades en la concesión de permisos en actividades económicas sujetas a un régimen de monopolio estatal

4. La Ley 10 de 1990, declaró "como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector de salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes a las loterías y apuestas existentes" (artículo 42), y autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público, cuyo objeto fuera la explotación y administración del monopolio rentístico (artículo 43).

   Según el artículo 336 de la C.P., "Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud". No se ubica dentro del ámbito de la libertad económica y de la iniciativa privada, la actividad de explotación y gestión de los juegos de suerte y azar. No obstante, si de acuerdo con la ley que regula dicho monopolio, se dispone, como mecanismo propio del ejercicio estatal del mismo y, con el objeto de generar las fuentes rentísticas correspondientes, que los particulares puedan, en las condiciones que ella determine, obtener permisos para abrir y gestionar establecimientos de juegos de suerte y azar, es evidente que, así sea de manera circunscrita y restringida, se ampliará entonces el espacio de su libertad económica y a este reducto de libertad se extenderá la protección constitucional.

   El proceso de otorgamiento de permisos para la creación y gestión de los establecimientos de juegos de suerte y azar, tanto en la órbita nacional - permiso de explotación otorgado por ECOSALUD -, como local - licencia de funcionamiento expedida por la Alcaldía Municipal -, debe estar informado por el respeto al principio de igualdad.

   La intervención del poder público en el ámbito económico no puede llegar a alterar injustificadamente la situación inicial de igualdad en que deben permanecer los particulares frente a la posibilidad de obtener las autorizaciones administrativas para la explotación de una actividad económica determinada. El derecho a la libre empresa no sólo supone la igualdad en la competencia, sino también la libre concurrencia en condiciones de igualdad (CP art. 13)

   Si el respeto a la igualdad condiciona la intervención del Estado en el campo de la libertad económica, con mayor razón, ésta deberá observarse cuándo, como ocurre con los juegos de suerte y azar, se seleccionan las personas con las que se suscribirán los contratos de operación y explotación, y se conceden permisos para la apertura y funcionamiento de establecimientos en los que ellos se realizan. Los beneficios que los particulares derivan de estos permisos y contratos, constituyen oportunidades de ampliación de su esfera de acción económica en el marco de una actividad sujeta a monopolio estatal y, por lo tanto, no pueden distribuirse ni adjudicarse sin dar aplicación estricta a las más exigentes reglas de igualdad.

   La Corte circunscribirá su análisis constitucional, en consecuencia, al trámite administrativo seguido para la obtención del permiso de explotación de los juegos de suerte y azar, particularmente en lo que atañe al otorgamiento, en condiciones de igualdad de oportunidades, de la licencia de funcionamiento a los establecimientos de comercio destinados a dicha actividad.

5. ECOSALUD, sociedad de capital público, sometida en lo pertinente al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscrita al Ministerio de Salud (D.271 del 25 enero 1991) y creada con el objeto de administrar y explotar la actividad de los juegos de suerte y azar en beneficio del servicio público de la salud (Ley 10 de 1990, arts. 42 y 43), mediante resolución 207 de 1992, señaló los trámites y requisitos que los particulares deben cumplir para obtener el permiso de explotación de juegos intermedios - casinos de juegos, bingos electrónicos, máquinas tragamonedas (ECOSALUD, Resolución 207 de 1992)-, entre otros.

   Condición previa para quienes pretenden obtener el referido permiso es la suscripción y perfeccionamiento de un contrato de operación con ECOSALUD (R. 207 de 1992, art. 4º-1). Igualmente, el interesado debe presentar una solicitud de permiso de explotación, junto al formulario que para el efecto suministra la entidad oficial. Cuando se trate de solicitudes para la apertura de un establecimiento de juegos, la persona interesada debe acreditar, adicionalmente, su experiencia en el ramo y el certificado de la autoridad municipal respectiva sobre la licencia de funcionamiento del nuevo establecimiento (ibid, artículo 5º).

5. En cuanto a la expedición de la licencia de funcionamiento para este tipo de establecimientos por parte de las autoridades municipales, el artículo 7º de la mencionada resolución dispone:

   "ARTICULO SEPTIMO: Señalar que los solicitantes de que tratan los artículos 5º y 6º de esta resolución, deben obtener y presentar la licencia de funcionamiento del establecimiento comercial respectivo, una vez ECOSALUD S.A. expida el concepto de viabilidad.

   La licencia de funcionamiento debe expedirla la autoridad municipal de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley 49 de 1990. Es de aclarar que el concepto de ECOSALUD no obliga la expedición de ésta por estar dentro de la autonomía Municipal.

   La Alcaldía Municipal de Armenia justifica la orden de cierre y el sellamiento impuesto al establecimiento de comercio del petente, en el hecho de carecer de licencia de funcionamiento y, por lo tanto, de permiso de explotación de juegos de suerte o azar. Las disposiciones del orden nacional parecerían constituir suficiente fundamento legal para la determinación de la autoridad local en contra de los intereses del peticionario. No obstante, la existencia de normas jurídicas municipales que regulan el otorgamiento de licencias de funcionamiento a establecimientos de comercio y de servicios (D. 183 de 1991), y que autorizan la apertura de los mismos con anterioridad a la obtención de la respectiva licencia, la cual debe solicitarse, por una sola vez, dentro del mes siguiente (artículo 2º), permiten razonablemente admitir la posibilidad de adelantar, en forma simultánea, los trámites de las autorizaciones administrativas y la apertura del establecimiento comercial. Razones de orden práctico refuerzan esta interpretación. Los altos costos - adquisición del local, dotación, pago de servicios, pago de impuestos de industria y comercio, costo de oportunidad de la inversión - que representa la puesta en marcha de un establecimiento, y la demora en el trámite administrativo correspondiente, explican la existencia de normas que permiten su apertura, durante un plazo fijo, mientras se tramitan las licencias y permisos del caso.

   En conclusión, una interpretación inspirada en los principios de buena fe - que debe presidir todas las actuaciones administrativas (CP art. 83) -, y de favorabilidad de los derechos constitucionales (in dubio pro libertate), permite concluir que el petente inició la explotación del establecimiento comercial bajo la convicción de estar autorizado para ello en virtud de normas municipales, luego de haber adelantado previamente el trámite de los demás requisitos - certificado de sanidad, pago de los impuestos de industria y comercio -, restándole únicamente obtener el certificado de uso del suelo y la consiguiente licencia de funcionamiento.

6. No obstante lo anterior, la Alcaldía de Armenia invoca como sustento jurídico del cierre y sellamiento del local del actor, la existencia del D. 127 de abril 14 de 1993, mediante el cual se reglamenta las licencias de funcionamiento para la explotación de juegos o apuestas de suerte y azar.

   El Alcalde Mayor de Armenia, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales - en especial las conferidas por el artículo 73 de la Ley 49 de 1990 referentes al otorgamiento de autorizaciones de tipo policivo, para el funcionamiento, dentro de su jurisdicción, de los juegos de suerte y azar -, expidió el D. 127 de 1993, que dispone:

   "ARTICULO PRIMERO: Para la expedición de las licencias de funcionamiento relacionadas con la explotación de los juegos o apuestas de suerte y azar clasificados en los sectores denominados juegos intermedios y de menores, se hace necesario cumplir con todos y cada uno de los siguientes requisitos:

   - Solicitud por escrito dirigida al señor S. de Gobierno Municipal, indicando nombres, apellidos, documentos de identidad, dirección de la residencia del solicitante.

   - Presentar el certificado expedido por ECOSALUD sobre presentación de solicitud de explotación.

   - Estar ubicado el establecimiento o locales o módulos o puntos de juego en donde funcionen los juegos o apuestas de suerte y azar, en las zonas que en el artículo siguiente se determinarán, para lo cual los solicitantes deberán presentar el certificado de uso expedido por la oficina de Planeación Municipal.

   (...)

   Artículo Segundo: De la ubicación: Los establecimiento o locales, o módulos o puntos de juegos, teniendo en cuenta las modalidades de juegos intermedios y medios, estarán ubicados de la siguiente manera:

   (...)

   Los establecimientos deberán estar ubicados en la zona céntrica comprendida en la carrera 16 sentido sur hacia el lado derecho; la carrera 18 sentido sur lado izquierdo; la calle 18 y la calle 24 lado izquierdo y derecho".

   El peticionario argumenta, para desvirtuar la aplicación y validez de los fundamentos jurídicos invocados por la administración municipal, que el 31 de agosto de 1993, luego del cierre y sellamiento de su negocio, el citado decreto no había sido publicado en la Gaceta Municipal, y que su publicación, a posteriori, en el número 190 bis del 3 de mayo de 1993 fue subrepticia, hecho que puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, S.Q.. Adicionalmente, sostiene que la Alcaldía Municipal, por fuera de sus competencias constitucionales y legales, "de forma amañada y mal intencionada", reguló la zona de ubicación de los establecimientos, beneficiando a uno e impidiéndole a otro - el suyo - "la libre competencia de trabajo o profesión".

   La eventual inaplicación del D. 127 de 1993 al petente, por efecto de no estar vigente para la fecha en que sucedieron los hechos, según se alega, no es una materia sobre la cual pueda pronunciarse esta Corte, dado que la misma deberá ser dilucidada por parte de las autoridades competentes. Aun cuando parecieran existir indicios de irregularidades en el trámite de la publicación del D. 127 de 1993 - inserción en la Gaceta Municipal número 190 bis, constancia del petente de fecha 31 de agosto de 1993 sobre la inexistencia del referido número, presunta falta de respaldo contable de la orden de pago por concepto de la publicación -, lo cierto es que, por sí solos, estos hechos no son suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad que pesa sobre el acto administrativo acusado de ilegalidad.

7. Situación diferente se presenta en punto a la regulación del uso del suelo urbano para los efectos de la ubicación de los establecimientos comerciales dedicados a la explotación de juegos de suerte y azar. La simple lectura de la Constitución (CP art. 313-7) permite concluir que la autoridad administrativa carecía de la referida competencia. Por ende, su actuación administrativa, en este aspecto, se apartó manifiestamente del marco constitucional. Sobre el particular, esta Corporación ha sentado la siguiente doctrina:

   "La competencia para regular el uso del suelo urbano les corresponde a las autoridades municipales, las que deberán ejercerla "...dentro de los límites de la Constitución y la ley..."(artículos 287 y 311 de la Constitución Política), y "conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley."(artículo 288 de la Constitución). A su vez, el artículo 313, numeral 7 de la Constitución, regula específicamente la materia que aquí interesa, reiterando la limitación normativa para el Concejo Municipal: "Corresponde a los concejos: ... 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda."22 Corte Constitucional Sentencia ST-414 de 1993. M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

   Pero, no sólo la carencia de competencias por parte de la administración municipal para reglamentar el uso del suelo, sino también la ausencia absoluta de motivación que justifique la regulación del suelo en lo que atañe a la ubicación de los establecimientos destinados al juego de suerte y azar, lleva a concluir que la autoridad administrativa excedió los límites objetivos que circunscriben sus competencias.

   En cuanto al margen objetivo de apreciación de las intervenciones administrativas en el ámbito de las libertades económicas, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:

   "La actuación de la autoridad pública en desarrollo de sus funciones de policía administrativa debe adecuarse a un margen objetivo de apreciación, evitando la desviación o el abuso de las competencias estatales. Los parámetros utilizados para verificar el cumplimiento de los precisos requisitos que habilitan el ejercicio de una libertad individual son aquellos socialmente aceptados, predecibles y racionalmente justificables y, ante todo, proporcionales a la finalidad que se pretende alcanzar. La objetividad de los criterios de apreciación depende del contexto social y del momento histórico en que se encuentra el individuo y la autoridad. Toda exigencia desmedida o requisito extraordinario comporta un abuso del poder y una posible invasión en el ámbito de los derechos individuales que debe ser subsanada por la autoridad judicial competente.

   "(...) El ejercicio de la libertad económica exige, en algunos casos, la obtención de una licencia de funcionamiento (art. 63 ley 09 de 1989). Solamente la plena observancia del procedimiento o trámite para otorgar autorizaciones legitima la intervención de la autoridad en la esfera del derecho a la libertad de empresa. De otra parte, la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad ante la ley quedan asegurados cuando se da cumplimiento a las exigencias procedimentales para el ejercicio de un derecho o libertad pública."33 Corte Constitucional Sentencia ST-475 de 1992. M.P.D.E.C. MUÑOZ

   El acto administrativo cuya suspensión solicita el actor mientras se decide su nulidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no exhibe fundamentación alguna para limitar la ubicación de los establecimientos o locales de juego a la "zona céntrica comprendida en la carrera 16 sentido sur hacia el lago derecho; la carrera 18 sentido sur lado izquierdo; la calle 18 y la calle 24 lado izquierdo y derecho", pese a que las normas urbanísticas expedidas por el Concejo Municipal con anterioridad y posterioridad al referido decreto 127 de 1993 no excluían ni excluyen sector alguno de la zona céntrica para dichos propósitos, y tampoco concedían, ni actualmente conceden, a la administración local facultad alguna para reglamentar la materia, en principio de competencia exclusiva del Concejo Municipal.

   La actuación de la Alcaldía de Armenia vulneró el derecho a la igualdad de oportunidades del petente, al dar una tratamiento diferente a la calle donde está situado su local comercial - zona céntrica -, sin justificación objetiva y razonable. No puede la autoridad pública establecer diferencias de trato sin justificación objetiva y razonable entre agentes económicos dedicados a un mismo género de actividad - Casino Bingo de Armenia y T.V.B.F. -, a riesgo de colocar a alguno de ellos en situación de desventaja, vulnerando así el derecho constitucional de la igualdad (CP Art. 13).

   En consecuencia, las autoridades administrativas, atendidas las circunstancias del caso, no podían constitucional ni legalmente, modificar el código de urbanismo por ese entonces vigente (Resolución Nº C-007 de 1986), que reglamentaba los usos del suelo en la ciudad de Armenia, perjudicando al petente cuyo local se encontraba en una zona donde, de acuerdo con esta última, podía instalar su negocio. Al hacerlo la autoridad municipal quebrantó el derecho del actor a la igualdad de trato y oportunidades.

   Debido proceso en la imposición de medidas correctivas por parte de las autoridades administrativas de policía

8. Las anteriores razones bastarían para acoger la solicitud del petente en el sentido de tutelar su derecho fundamental a la igualdad vulnerado por la decisión administrativa de cerrar su establecimiento comercial. No obstante, el peticionario acusa igualmente la actuación administrativa que le impuso el sellamiento por haber sido adelantada por funcionarios de la secretaría de gobierno de la Alcaldía Municipal, sin mediar acto administrativo alguno previo a la ejecución de la medida correctiva. Sobre este extremo, la Corte encuentra oportuno hacer claridad en torno a las facultades policivas de la administración en el ejercicio de actividades económicas, particularmente en lo que se refiere al debido proceso en la imposición de medidas de sellamiento por infracción de la ley.

   Ciertas actividades económicas, por su trascendencia pública, requieren para su ejercicio de permisos o autorizaciones otorgadas por las autoridades de policía administrativa. El artículo 15 del Código Nacional de Policía establece: "Cuando la ley o el reglamento de policía subordine el ejercicio de una actividad a ciertas condiciones o al cumplimiento de determinados requisitos, dicha actividad no podrá ejercerse sino mediante el correspondiente permiso otorgado previa la comprobación de aquéllas o el cumplimiento de estos".

   Los establecimientos comerciales requieren de permiso para su funcionamiento (D. 1355 de 1970). Por otra parte, constituye una contravención de policía el funcionamiento de una establecimiento comercial sin haber obtenido el permiso de la autoridad (ibid., art. 208). En caso de verificarse esta situación irregular, corresponde a los comandantes de estación y subestación imponer la medida correctiva de cierre del establecimiento, de conformidad con el procedimiento establecido en el título III del Código Nacional de Policía.

9. Con prescindencia de la discusión doctrinal sobre la naturaleza sancionatoria o meramente preventiva de las medidas correctivas establecidas en el Código Nacional de Policía (D. 1355, art. 186), es indubitable la existencia, en la misma normatividad, de un debido proceso mínimo al cual deben sujetarse las autoridades de policía al imponer este tipo de medidas.

   La Alcaldesa de Armenia, en escrito presentado ante el juez de primera instancia, en el que se opone a las pretensiones del accionante, sostuvo que no sólo los comandantes o subcomandantes de policía, sino también los Alcaldes, están autorizados expresamente para llevar a cabo el cierre de un establecimiento. Agregó, además, que de encontrarse el establecimiento abierto, en situación de flagrancia, la imposición de la medida de cierre no requiere de resolución administrativa previa.

   La Corte no comparte la tesis expuesta. No se encuentra en el Código Nacional de Policía - como lo sostiene la autoridad municipal - , norma alguna que faculte a los Alcaldes para imponer por si mismos las medidas correctivas cuya aplicación se ha asignado a los comandantes o subcomandantes de policía. Tampoco es de recibo el argumento a fortiori según el cual el Alcalde, por ser el jefe de policía del municipio, estaría autorizado para imponer las medidas correctivas relacionadas en el artículo 219 del Código Nacional de Policía, las cuales aparecen otorgadas a los comandantes o subcomandantes de policía. Las competencias corresponden a atribuciones que sólo defiere la Constitución y la ley y no pueden, por tanto, configurarse por vía puramente interpretativa o analógica.

   Ahora, en relación con las medidas in continenti, adoptadas en situaciones de flagrancia por la autoridad competente (D. 1355 de 1970, art. 225), si bien no requieren de resolución escrita previa, sí deben quedar consignadas en resolución escrita y motivada, pronunciada después de oír en descargos al contraventor (ibid., art. 228). Es de anotar, sin embargo, que incluso la situación de flagrancia no parecería manifiesta, como afirma la representante de la autoridad demandada, si se tiene en cuenta lo expuesto por el actor en el sentido de haber procedido a la apertura del establecimiento bajo el amparo del D. 183 de 1991 que así lo permite, siempre y cuando se solicite la respectiva licencia de funcionamiento dentro del mes inmediatamente siguiente, el que aún no había transcurrido para la fecha del cierre y sellamiento.

   De conformidad con el procedimiento descrito, es forzoso concluir que la ejecución por parte de dos funcionarios de la secretaría de gobierno de la Alcaldía Municipal de la orden de cierre y sellamiento del local comercial del petente, vulneró igualmente el derecho fundamental al debido proceso, por no haber sido impuesta la medida correctiva por el funcionario de policía expresamente autorizado, ni según el procedimiento dispuesto para ello por la ley.

10. El juez de instancia fundamentó la decisión de tutelar los derechos al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso en la manifiesta ilegalidad de la administración municipal consistente en reglamentar, sin competencia constitucional ni legal, el uso del suelo en relación con la ubicación de los establecimientos de comercio destinados al juego de suerte y azar, acto de carácter general que, a su juicio fue derogado por uno posterior y emanado de autoridad competente (Acuerdo 13 de noviembre 30 de 1993, del Concejo Municipal). Sobre el particular, es pertinente mencionar que el código de urbanismo (Resolución C-007 de 1986) regulaba los usos del suelo, y entre ellos las zonas en que podían funcionar los establecimientos de venta de servicios recreativos como el del peticionario, normatividad que vino a ser modificada por la Alcaldía Municipal, sin competencia para ello ni motivación alguna, en el D. 127 de 1993:

    Artículo Segundo: De la ubicación: Los establecimiento o locales, o módulos o puntos de juegos, teniendo en cuenta las modalidades de juegos intermedios y medios, estarán ubicados de la siguiente manera:

    (...)

    Los establecimientos deberán estar ubicados en la zona céntrica comprendida en la carrera 16 sentido sur hacia el lado derecho; la carrera 18 sentido sur lado izquierdo; la calle 18 y la calle 24 lado izquierdo y derecho".

    No obstante, el Concejo Municipal de Armenia, mediante el Acuerdo 13 de noviembre 30 de 1993 finalmente dispuso:

    "ARTICULO 91.- ZONIFICACION: A. como zonificación para el Municipio de Armenia, la contenida en el Plano Oficial Nº 4 a escala 1:10.000, en el cual se indica la división en zonas de actividad cuyas características sirven de instrumento orientador y de control para el proceso de desarrollo urbano.

    PARAGRAFO: Las zonas consideradas en este artículo son las siguientes:

1. Zona Residencial (Area de actividad múltiple - Area de actividad residencial - Area de actividad especializada - Area de actividad agrológica).

2. Zona Industrial

3. Zona Institucional

4. Zona de servicios múltiples

5. Zonas verdes

6. Zonas de reserva

7. Zonas de expansión urbana (Areas de expansión urbanizables).

8. Zona Central

9. Zonas Especiales".

   El local del petente, según el respectivo plano oficial y el concepto rendido por la oficina de Planeación Municipal de Armenia (oficio DU#085 de enero 12 de 1994) al juez de tutela, por su ubicación en la carrera 18 No. 19-14, se encuentra localizado en el área de actividad múltiple - zona en la que se permite la venta de servicios recreativos como griles, discotecas, bares, cantinas, cafés, casas de lenocinio y juegos permitidos reglamentados por ECOSALUD (Acuerdo 13 de 1993, art. 109) -, por lo que no existía razón valedera para negarle la certificación de uso del suelo, prerequisito para la obtención de la licencia de funcionamiento.

   Así la autoridad demandada insista en la vigencia del D. 123 de 1993, es indudable que el Concejo Municipal, en ejercicio de sus facultades constitucionales (CP art. 313-7), entró a delimitar la zona permitida para la ubicación de los establecimiento de comercio, entre ellos los destinados a los juegos de suerte y azar, con anterioridad a la decisión de tutela de primera instancia. Esta razón posiblemente incidió en la concesión de la acción de tutela ya no como mecanismo transitorio mientras se definía la legalidad del acto de carácter general, sino en forma definitiva. En efecto, la decisión revisada ordenó suspender definitivamente el cierre y sellamiento del local comercial, y, además, proceder a ordenar la concesión de la licencia de funcionamiento respectiva.

   Es correcta la decisión de tutelar en forma definitiva los derechos fundamentales vulnerados, tomada por el juez de instancia, ya que ante la derogatoria del decreto tachado de ilegalidad procedía la tutela como mecanismo principal, por haber cesado jurídicamente el acto cuyos efectos serían objeto de la suspensión transitoria para proteger los derechos del peticionario.

   No sucede lo mismo respecto de la orden judicial de ordenar la concesión de la licencia de funcionamiento. El principio de separación de las ramas del poder público y la autonomía de la función administrativa (CP art. 113), resultan desconocidos por la orden judicial de decidir un asunto confiado a las autoridades en un determinado sentido. Al juez correspondía, simplemente, ordenar a la autoridad competente el ejercicio inmediato de sus funciones, con estricta sujeción a las normas que regulan el uso adecuado del suelo.

   Impartida la orden judicial a la primera autoridad del municipio de Armenia, ésta no impugnó la decisión de primera instancia, y procedió a cumplirla sin objeción alguna y con base en las normas expedidas por el Concejo Municipal sobre uso del suelo. Con posterioridad, el petente, en su calidad de representante de la sociedad SALONES FAMILIARES LIMITADA, obtuvo el permiso de explotación de juegos de suerte y azar por parte de ECOSALUD (Resolución 0071 del 28 de enero de 1994), consolidándose de esta forma una situación jurídica concreta a su favor.

   En síntesis, por lo expuesto es procedente extender la protección a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del petente, los que fueron vulnerados por la Alcaldía Municipal de Armenia en el trámite para la obtención de la licencia de funcionamiento del establecimiento de comercial denominado SALONES FAMILIARES LTDA. o T.V.B.F., en razón de que la regulación indebida e injustificada del uso del suelo en la zona de ubicación del referido establecimiento, lo colocó en situación de desigualdad de oportunidades frente a otros competidores dedicados también a la explotación de la actividad de juegos de suerte y azar como operadores del respectivo monopolio estatal. Adicionalmente, la autoridad administrativa de policía, al no atender las normas del debido proceso mínimo en la imposición de medidas correctivas, vulneró el artículo 29 de la Carta Política, por lo que es procedente conceder la tutela definitiva de los derechos fundamentales lesionados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,