Sentencia de Tutela nº 325/95 de Corte Constitucional, 26 de Julio de 1995

1. La solicitud

   El 26 de enero de 1995, C.A.B.C., mediante apoderado, presentó ante el Juzgado Laboral del Circuito de Neiva (Reparto) un escrito contentivo de una acción de tutela para la protección de los derechos al trabajo y a la igualdad.

   Las circunstancias que sirven de fundamento al amparo pedido, las expone la accionante de la siguiente manera:

   Refiere que el día 18 de abril de 1994, la Gobernación del Departamento del H. convocó a un concurso abierto para proveer un cargo de carrera administrativa, al que se presentó la accionante habiendo obtenido "la máxima sumatoria de puntaje".

   Indica que, no obstante lo anterior al efectuar la designación correspondiente, se llamó a la persona que obtuvo el segundo lugar, desconociéndose de ese modo "la validez del concurso de méritos como el mejor mecanismo para lograr la vinculación de las personas más capacitadas a la administración...".

   B.A. probatorio

   La peticionaria anexó a su solicitud documentos relacionados con el concurso llevado a cabo, tales como la convocatoria y las actas pertinentes.

   La Secretaría de Educación hizo constar que "por Resolución 553 de julio 28 de 1994, el Departamento del H. nombró a la señora O.L.B.C. para desempeñar el cargo de Subdirector de la Concentración Rural El Tejar del municipio de Timaná".

   Aparece fotocopia de la aludida resolución y también memorial suscrito por la apoderada del señor Gobernador del Departamento, en el que se advierte que estaba facultado por las normas vigentes para "proveer un cargo como objeto o consecuencia de un concurso abierto como es el caso sublite a cualquiera de las tres personas que se encuentren en los tres primeros puestos de la lista de elegibles, razón por la cual el Gobernador del Departamento del H. nombró a la señora O.L.B.C. quien ocupara el segundo puesto, pero quien a la vez y de acuerdo a los requisitos de la misma convocatoria estaba titulada como profesional del nivel superior en educación, título acorde a funciones que debe desempeñar en el cargo de Subdirector".

3. Sentencia de primera instancia

   El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia de febrero 6 de 1995, resolvió negar la acción de tutela, con base en los argumentos que se resumen a continuación:

   Se refiere el despacho judicial, en primer término, al derecho a la igualdad y concluye que no fue violado "por cuanto de conformidad con el Decreto 586 de 14 de julio de 1994, la provisión de la citada vacante debía efectuarse con cualquiera de las personas que figuraran entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles. Como la persona designada ocupó el segundo puesto en la mencionada lista, el nombramiento se hizo ajustado a la ley y a la Constitución".

   Tampoco encuentra vulnerado el derecho al trabajo pues éste no implica una prestación u ofrecimiento necesario de empleo a todo aquel que se halle en condiciones de realizarlo, por lo que "este derecho fundamental no llega hasta el extremo de tutelar la aspiración de acceder a un empleo público o privado, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su concepción y el marco de las demás libertades y garantías consagradas en el Estatuto Fundamental".

3. Sentencia de segunda instancia

   El apoderado de la accionante impugnó el fallo de primera instancia argumentando, básicamente, que el decreto de nombramiento no contiene ninguna alusión a los motivos que llevaron a desconocer los resultados del concurso, "ya que no da razones valederas para efectuar la designación que hace". El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por sentencia de 14 de marzo del año en curso, decidió confirmar el fallo impugnado.

   Estimó el Tribunal que la acción impetrada resulta improcedente por existir otros medios de defensa judicial "de los cuales puede hacer uso ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, demandando el acto mediante el cual la Gobernación del H. nombró a otra persona para el cargo que aspiraba, en acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, contempladas en los artículos 84 y 85 del C.C.A....".

1. La Competencia

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso segundo y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. La materia

   1. Considera la peticionaria que el Departamento del H. transgredió sus derechos a la igualdad y al trabajo por haberse apartado de los resultados de un concurso público que convocó para la provisión de un cargo de carrera administrativa, al proceder a designar a la persona ubicada en el segundo lugar, desconociendo el primer puesto que la accionante obtuvo en el referido concurso.

      La parte demandada sostiene que se procedió al nombramiento porque la normatividad vigente permitía al nominador escoger a uno cualquiera de los aspirantes que se hallaran situados en los tres primeros lugares, argumento que es compartido por el juez de primera instancia, en tanto que el de segunda aduce la existencia de otros medios judiciales de defensa para negar la tutela impetrada.

      En un caso similar al que se examina, esta misma Sala de Revisión expuso criterios jurisprudenciales que, por ser aplicables en la solución de la presente causa, deben reiterarse ahora.

   2. Sobre la Carrera administrativa se expuso:

      "La Constitución de 1991 se ocupa de la carrera administrativa erigiéndola en regla general al señalar que "los empleos en los órganos y entidades son de carrera" con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (art. 125 C.P.). Este sistema de administración del personal al servicio del Estado propende por la eficiencia y la eficacia de la administración y procura garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, propósitos todos que encuentran cabal satisfacción siempre que la vinculación se realice atendiendo al criterio de la capacidad del aspirante con prescindencia de factores extraños al mérito; la misma Carta preceptúa que "En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción" (art. 125 C.P.)."

   3. En relación con los concursos públicos, la Sala apuntó:

      "En perfecta correspondencia con lo anotado, se refiere también el Estatuto Superior al concurso público como el mecanismo al que debe acudirse cuando ni la Constitución ni la ley determinen el sistema de nombramiento de algún funcionario y advierte, así mismo, que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en ellos "se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes".

      El concurso público es, entonces, el mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa y, según lo ha establecido esta Corporación, puede definirse "como el procedimiento complejo previamente reglado por la administración, mediante el señalamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombrados en un cargo público" (Sentencia No. T-256 de 1995. M.P.D.A.B.C.)."

   4. Acerca de la necesidad de respetar las bases y el resultado del concurso se puntualizó:

      "Esta Sala de Revisión tuvo ocasión de recordar que "la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que los concursos, cuya finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe (C.P.art.83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.art.29), así como los dereechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo (C.P: art. 25) de los concursantes. Una actitud contraria defrauda las justas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceeder de la administración está llamado a generar" ( Sentencia No. T-298 de 1995. M.P.D.A.M.C.. En idéntico sentido, en la sentencia T-256 de 1995, ya citada, se expuso:

      "Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla".

   5. En alusión a pronunciamientos anteriores de la Corporación, en los que se advierte que debe designarse al trinfador en un concurso público, la Sala anotó:

      "Al pronunciarse sobre la inexequibilidad del aparte del artículo 9 del Decreto 1222 de 1993, que permitía la provisión del empleo "con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles", la Corte Constitucional puntualizó que "..sea cual fuere el método o sistema elegido, éste debe contener criterios específicos y concretos para efectuar una selección en la que aparezcan como valores dominantes la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus calidades personales y su idoneidad moral, acordes con las funciones del empleo y las necesidades del servicio público. Por tanto, no puede quedar al nominador una libertad absoluta para que designe a su arbitrio, pues, el nombramiento siempre tendrá que recaer en quien haya obtenido el mayor número de puntos". Precisó la Corporación que de lo contrario se produciría una arbitraria desnaturalización del concurso, acompañada del evidente desconocimiento de las calidades y del mérito del candidato, cuyas condiciones profesionales, morales y personales deben ser evaluadas durante el concurso mismo, de manera que el resultado final refleje la totalidad de los aspectos involucrados en la calificación, a punto tal que no exista posibilidad legítima de dasatender las respectivas pautas y procedimientos, de donde se sigue que, una vez apreciados, la designación deberá efectuarse en favor de quien haya obtenido la más alta puntuación. (Cfr. Sentencia No. C-040 de 1995. M.P.D.C.G.D..

      En pronunciamiento posterior la Corte destacó lo siguiente:

      "En relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere sin embargo más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas, la finalidad de conformar una administración eficiente y profesional a través del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser otro que el de libre nombramiento y remoción. Distinta ha sido la decisión del Constituyente y a ella debe supeditarse la ley y la actuación de los funcionarios nominadores" (Sentencia No. C-O41 de 1995. M.P.D.E.C.M.).".

   6. Al abordar el caso concreto, la Sala expuso planteamientos que en esta ocasión cabe reiterar:

      "En el evento que ahora se examina, la Sala advierte que efectivamente la peticionaria obtuvo la mejor calificación en el concurso y que el nominador al proveer el cargo público llamó en primer término al aspirante que ocupó el tercer puesto quien declinó el nombramiento, siendo entonces llamado el segundo en la lista de elegibles. Esta sola circunstancia es suficiente para comprobar el quebrantamiento unilateral de las bases del concurso porque, como bien lo precisó la Corte:

      "...Establecer un concurso público y señalar un procedimiento que termina por no atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de su estímulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y, en últimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de este aspirante inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la buena fe de todos los restantes aspirantes que en teoría han emulado y se han presentado al concurso con miras a ser los primeros y así obtener en justa lid el premio a su mérito -socialmente comprobado- representado en este caso, por el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso. Si, en estas condiciones, el nombramiento recae en quien no es el primero en orden de méritos, ello será así en virtud de la libre voluntad del nominador que habrá transformado el sistema de vinculación a la función pública establecido en la Constitución y en la ley, asignándole en la práctica al empleo objeto del concurso el carácter de empleo de libre nombramiento y remoción". (Sentencia No. C-041 de 1995).

   7. Más adelante, enfatizó:

      "No escapa al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la sustitución del sistema de carrera por el de libre nombramiento y remoción, ni la prevalencia de la voluntad del nominador. A este respecto la Corte ha dicho que "Esta falta de absoluta seguridad en el pronóstico - que ningún sistema de nombramiento - puede ofrecer, no se soluciona subvirtiendo la institución del concurso o desfigurando sus resultados mediante la atribución a la administración de una facultad discrecional de designación, sino mediante la previsión que adopta el decreto citado (1222 de 1993) - común a los sitemas de concurso - consistente en el establecimiento de un período de prueba de cuatro meses dentro del cual la persona escogida será objeto de calificación (ibid, art. 10), aparte de la puesta en obra de los constantes perfeccionamientos en las pruebas y en los mecanismos de examen y calificación" (Sentencia No. C-041 de 1995).

   8. En cuanto al derecho a la igualdad, se dijo:

      "Pero, además de lo anterior, en abierta violación del principio de justicia se le negó a la ganadora el nombramiento que legítimamente le corresponde otorgándoselo a quienes no tenían mejor título que ella para obtenerlo, lo que a su vez, comporta violaciones al derecho a la igualdad, ya que, tal como lo puso de manifiesto la Corte, mereciendo la peticionaria un trato acorde con los resultados obtenidos en el concurso se ignoró esa condición preferente y se la ubicó "en igual posición a la de quienes no participaron o, habiéndolo hecho, obtuvieron calificaciones inferiores" (Sentencia No. T-046 de 1995 M.P.D.J.G.H.G..

      Ahora bien, el nominador pretende ampararse en el ejercicio de la facultad discrecional permitida por las normas vigentes al momento de proceder al nombramiento. Es pertinente reiterar, en concordancia con lo expuesto, que actualmente la discrecionalidad que esas normas autorizaban está proscrita, debiendo procederse a la designación al concursante que ocupó el primer lugar. Empero, si en gracia de discusión se admitiera que al nominador le asiste la aludida discrecionalidad es indispensable recordar que el hecho de descartar a quien ocupó el primer puesto en un concurso de méritos, envuelve un trato diferente que exige justificación objetiva y razonable, no siendo suficiente la simple invocación de las normas que conferían ese margen de discrecionalidad. Así pues, la entidad estaba llamada a aportar pruebas y argumentos valederos orientados a justificar el favorecimiento a concursantes diferentes del ubicado en primer lugar, y, tal como quedó reseñado más arriba, los motivos aducidos carecen de fundamento serio, de modo que, en la práctica, el nominador invocó y aplicó sus propios criterios sin que mediara motivación alguna o hubiese esgrimido razones de peso para desconocer los resultados del concurso. Así las cosas, bajo el manto de la pretendida discrecionalidad se encubrió un comportamiento arbitrario.".

   9. Fuera de la vulneración de la igualdad, por el hecho de omitir el nombramiento del concursante que obtuvo el primer lugar se configuran violaciones al derecho al trabajo, en la medida en que, habiéndola adquirido válida y legítimamente, se le niega el ejercicio la prerrogativa consistente en ser llamado a laborar, y también al derecho a ejercer cargos públicos por cuanto se le impide el acceso a la plaza para la cual concursó.

   10. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva negó la tutela con fundamento en la existencia de otros medios de defensa judicial. Sobre el particular, la Sala argumentó:

       "En un caso similar al que ahora se aborda esta Sala de Revisión enfatizó "que la acción de tutela es un mecanismo protector de los derechos constitucionales fundamentales, de carácter subsidiario, por lo cual su procedencia se hace depender de que no existan otros medios de defensa a los que pueda acudir el interesado. Empero, esos otros medios judiciales deben tener, por lo menos, la misma eficacia de la tutela, para la protección del derecho de que se trate. Analizadas las circunstancias del caso concreto, se concluye que tales acciones no se revelan más eficaces que la tutela, ya que, la decisión tardía del asunto, deja mientras tanto, intactas violaciones a los derechos a la igualdad y al trabajo..." (Sentencia No. T-298 de 1995). Estas apreciaciones coinciden con las vertidas por la Sala Segunda de Revisión en la sentencia No. T-256 de 1995, conforme a las cuales mediante el ejercicio de las acciones que pueden impetrarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se obtiene "el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente". Esta Sala reitera ese pronunciamiento y en armonía con él advierte que no existe contradicción entre lo aquí decidido y el fallo SU-458 de 1993 "porque en esta oportunidad se consideró la situación especial generada en virtud de las sentencias C-040/95 y C-041/95 y además, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para amparar los derechos fundamentales que le fueron violados a la peticionaria" (M.P.D.A.B.C.).

   11. Conviene, en el asunto sub examine, recordar los siguientes apartes:

       "Finalmente, estima la Sala que es del caso aclarar que independientemente de que la fecha de las sentencias que declararon la inexequibilidad de las disposiciones contentivas de la potestad discrecional que la entidad demandada alega sea posterior a la fecha del nombramiento que se hizo a persona distinta de la peticionaria, se concederá la tutela, pues los referidos pronunciamientos no tienen el efecto de constituir los derechos vulnerados, los que existían, con anterioridad a ellos, en cabeza de la actora y le fueron violados mediante comportamientos que, desde un principio, se colocaron en contradicción con la preceptiva constitucional que reconoce los derechos de los asociados.

       Los argumentos que sirvieron de base a la declaratoria de inexequibilidad precisan en forma muy clara las causas de la vulneración pero de ningún modo convalidan situaciones que ya eran anómalas antes de que la Corte los expusiera, máxime si en la actiualidad subsisten sus efectos nocivos. La acción de tutela procede para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y comprobada la vulneración de algunos de estos, por expreso mandato constitucional, debe brindarse el amparo pedido; una interpretación contraria conduciría a patrocinar su desconocimiento y a restarles la eficacia que la Carta pretende asegurarles.

       Es de anotar que en esta misma providencia se ha dejado en claro que aún partiendo del supuesto del ejercicio de la potestad discrecional la ausencia de una justificación objetiva y razonable para preferir a concursantes distintos del situado en primer lugar torna patente el caráter arbitrario de la medida tomada en perjuicio de la accionante. Por lo demás, la Corte ha concedido la tutela en casos similares, sin que ello signifique que le esté otorgando efecto retroactivo a un fallo suyo. (Cfr. Sentencias T-256 y 298 de 1995).".

       Se revocarán las sentencias revisadas y se concederá la tutela ordenando al Gobernador del Departamento del H. que, en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a designar a la peticionaria en el cargo para el cual se presentó a concurso público, ocupando el primer lugar.

       En mérito de lo expuesto, La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de marzo 14 de 1995 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Laboral, en segunda instancia y la sentencia de 6 de febrero del año en curso, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, en primera instancia.

SEGUNDO. CONCEDER, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la tutela impetrada y, en consecuencia, se ordena al Gobernador del Departamento del H., que, en el término de un mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a efectuar el nombramiento de C.A.B.C. en el cargo para el cual se presentó a concurso público habiendo ocupado el primer lugar.

TERCERO. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva vigilará el estricto cumplimiento de lo ordenado en esta providencia.

CUARTO. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

C., comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Magistrado Ponente

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

MARTHA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General