Sentencia de Tutela nº 175/99 de Corte Constitucional, 18 de Marzo de 1999

Las demandantes instauraron tutela en contra de Coomeva Entidad Prestadora de Salud E.P.S. S.A., de U.S.A. y del Instituto de Seguros Sociales, S.B. y S.C., partiendo de un mismo supuesto, cual es, la negativa de las entidades demandadas a reconocer a las demandantes, la licencia de maternidad, con el argumento de no haber cotizado por un período igual al de la gestación, según lo establecido por el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, que entró a regir después de que las actoras se encontraban afiliadas y cotizando en el plan P.O.S., de las mencionadas entidades.

Con la negativa de estas entidades, se les están desconociendo, a ellas y a sus hijos recién nacidos, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social.

Los supuestos fácticos aducidos por cada una de las demandantes, así como las decisiones de instancia, se resumirán así :

1. Demanda presentada por J.M.M..

   La accionante, estando vinculada a la Empresa Servitroquelados, se afilió a la E.P.S. C.S.A., desde el día 12 de noviembre de 1997, haciendo oportunamente sus aportes correspondientes.

   El día 20 de junio de 1998, dio a luz una bebe, razón por la cual, solicitó oportunamente, a la E.P.S. C.S.A. el pago de la incapacidad por maternidad, siendo esta negada, por no haber cotizado los 9 meses, que según C.S.A., se requieren para obtener el derecho a esta prestación.

   1.1. Fallo de primera instancia

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, S.L., negó por improcedente la acción de tutela instaurada por la accionante, por considerar, que el ejercicio de la acción constitucional, no es viable cuando se intenta pretermitir las acciones judiciales ordinarias o especiales, previstas en las leyes como mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de los derechos que se estiman conculcados.

   Añade, que la accionada no ha comparecido al proceso y, como quiera que se trata de una prestación de carácter económico, su

   desconocimiento vulnera derechos de "rango legal", que pueden ser procedentes mediante un proceso declarativo ante la jurisdicción ordinaria laboral.

   1.2. Fallo de segunda instancia

   Impugnado el fallo de primera instancia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, confirmó la decisión, compartiendo la decisión del Tribunal, en el sentido de considerar, que existe otro mecanismo de defensa judicial, por lo que, la acción de tutela se vuelve improcedente.

   Resalta la Corte Suprema, que la acción que se revisa, esta dirigida a proteger derechos particulares y concretos consagrados en la legislación laboral, para los cuales existen procedimientos ordinarios, que no se han agotado.

2. Demanda presentada por Lucía Natalia Cuervo Machuca.

   La demandante entró a laborar el día 11 de febrero de 1998 al restaurante "El Toro Dorado", fecha a partir de la cual, realizó sus aportes mensuales, de conformidad con lo dispuesto por la ley, como cotizante a la entidad promotora de salud U.S.A., habiendo cotizado 22 semanas antes del parto.

   El 27 de julio de 1998, la empresa demandada la asistió en el parto, en el Hospital San Rafael de Tunja, sin embargo, se niega a pagar la licencia de maternidad establecida en la ley, aduciendo que no ha cotizado el tiempo necesario, de conformidad con la nueva ley que reglamenta estas situaciones.

   2.1. Fallo de primera instancia

   El Juzgado Segundo de Familia de Tunja, considera que el derecho a la vida de la accionante no se encuentra vulnerado, por cuanto no se establece con claridad, que por el no pago de la licencia de maternidad, se encuentren amenazados la vida o la integridad personal, tanto de la madre como del niño.

   Señala, que la negativa de la entidad, sí daría origen a la violación del derecho a la igualdad, así como a la vulneración del derecho al trabajo y a la especial protección a la mujer después del parto, sin embargo, agrega, que al tenor de lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 2651 de 1991, la acción de tutela no es procedente, cuando existan otros medios de defensa judicial, a menos, que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   De manera pues, que la acción constitucional impetrada, no puede converger con vías judiciales diversas, por cuanto "no es un mecanismo que sea factible de elegir a discreción del interesado con el fin de esquivar el que de modo específico ha señalado la ley", por ende, la acción invocada es improcedente a juicio del fallador.

   2.2 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Civil-Familia, al resolver la impugnación presentada, manifiesta que si bien es cierto, que la Constitución Política (art. 11), establece una protección especial al derecho a la vida, también lo es, que para que este derecho merezca una protección por parte del Estado, a través de la acción de tutela, se requiere que realmente se haya violado o amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los casos expresamente señalados en la ley.

   Ahora bien, agrega que esta violación debe ser grave e inminente, y no un mero juicio subjetivo de la actora, puesto que el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, es claro en señalar que el reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad, requieren que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación, exigencia esta, que no fue cumplida por la demandante, toda vez que solo había cotizado 22 semanas, situación esta, que se enmarca dentro de un conflicto entre las partes, para lo cual, la ley ha consagrado "otras vías especiales".

   Concluye diciendo, que la Sala no encuentra violación alguna de los derechos reclamados y, que además, existen otros recursos o medios de defensa judicial.

3. Demanda presentada por L.P.P.

   La señora P.P., se afilió como trabajadora independiente al Sistema de Seguridad Social Integral del Instituto de Seguros Sociales, S.B., el 16 de marzo de 1998, fecha desde la cual ha cotizado mensualmente la suma de $48.918.

   El 8 de agosto de 1998, inició su incapacidad por maternidad, por el período de 84 días. No obstante, al solicitar que le fuera reconocido su derecho a las prestaciones económicas por dicho concepto, estas le fueron negadas por parte de la entidad demandada, "a pesar de encontrarse cobijada por el Decreto 1919 de 1994".

   3.1. Fallo de instancia

   El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, dice que se trata claramente de la interpretación y aplicación de normas de rango legal, y que si hay derechos fundamentales involucrados en el caso que se estudia, la demandante cuenta con otros medios judiciales diferentes al de la acción de tutela.

   Añade que no se aprecian "las excepcionales circunstancias" que lleven a extender el amparo tutelar, a casos especiales cuando se ordena pago de prestaciones; al contrario, la petición se presenta "como el simple atajo judicial al que se recurre ante la duración de los procesos", razones por las cuales, declara improcedente la acción de tutela impetrada.

4. Demanda presentada por S.L.R.M..

   Afirma la demandante, que fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales, S.C., el día 4 de febrero de 1998, fecha desde la cual, en forma permanente, su patrono ha cancelado sus aportes mensuales al sistema de seguridad social integral.

   El 9 de septiembre de 1998, fue atendida en la Clínica del Seguro Social, entidad que le certificó con el No. 897862 la licencia de maternidad por 84 días.

   Añade, que mediante oficio dirigido al Director de la Oficina Jurídica del I.S.S. del Cauca, presentó un derecho de petición, en el sentido de establecer si tenía derecho a la prestación económica por licencia de maternidad, obteniendo respuesta verbal del mismo, en el sentido de que para tener derecho a esa prestación económica "debía haber cotizado como mínimo un período igual de Gestación", situación que no correspondía a la de la actora, toda vez, que solo contaba con 8 recibos mensuales de cotización, equivalentes a 32 o 34 semanas.

   Agrega que la entidad demandada, niega el pago basado en una norma posterior, que no le era aplicable, como quiera que la ley no puede ser retroactiva y mucho menos desfavorable al trabajador.

   4.1. Fallo de instancia

   El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, concedió la acción de tutela interpuesta por la demandante, pero solo en relación con el derecho de petición de la actora, toda vez, que el I.S.S. debe responder debidamente la petición sobre reconocimiento de su licencia de maternidad, pero en "el entendido de que su obligación se satisface con la respuesta y que el Tribunal no condiciona el contenido de la misma".

   En lo que toca con los demás derechos alegados por la accionante, considera el fallador, que lo cuestionado, obedece a una prestación económica derivada de una relación laboral, y concretamente, al conflicto que se presenta por la entrada en vigencia de una normatividad que modifica las condiciones de surgimiento de un derecho, por lo que se trata de un conflicto de carácter legal, de vigencia y aplicabilidad de una normatividad, que no implica de por sí lesión de un derecho constitucional fundamental.

   Argumenta, que si bien es cierto, el artículo 43 de la Carta consagra la especial asistencia y protección del Estado a la mujer durante el embarazo y después del parto, no es menos cierto, que la reglamentación de esa actividad, ha sido deferida a la ley, por lo cual se convierte en un conflicto legal, que debe ser resuelto a través de las acciones ordinarias.

5. Demanda presentada por A.V.E.E..

   Manifiesta la demandante, que se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales en salud, desde el día 17 de septiembre de 1997, como trabajadora dependiente de Panorama Constructora, encontrándose a paz y salvo en el pago de las cuotas de cotización.

   Señala que en el momento de la afiliación, se le informó que adquiría el derecho a la prestación económica de maternidad, si cotizaba por un período mínimo de 12 semanas antes del parto, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 25 del Decreto 1938 de 1994.

   El 4 de mayo de 1998 fue remitida de urgencia a la Clínica R.U. de Cali, dando a luz el día 6 de mayo del mismo año una niña que nació "con el ano imperforado", motivo por el cual, se le han practicado dos intervenciones quirúrgicas, realizadas en la ciudad de Cali por cuenta del I.S.S., no obstante, esto le ha ocasionado numerosos gastos de transporte, alimentación, hotel, además de algunos gastos en materiales médicos que no proporciona el I.S.S..

   Presentados los documentos exigidos por el Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esta entidad, se negó a reconocerle el pago de la misma, argumentando que se debe acoger a lo dispuesto en el Decreto 806 de 1998.

   5.1. Fallo de instancia

   La tutela fue negada por el Tribunal Contencioso del Cauca, con base en las mismas consideraciones aducidas en la tutela presentada por la señora S.L.R.M..

Primera. La competencia

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Los casos que se revisan.

Las demandantes solicitan les sea reconocida la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, toda vez, que al momento de su vinculación con las entidades demandadas, se encontraban en período de gestación, por una parte, y, por la otra, estaba vigente el Decreto 1938 del 5 de agosto de 1994, que dispone en su artículo 25, parágrafo 3º, "La atención del parto y sus complicaciones no está sujeta a períodos mínimos de cotización. No obstante, el derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado por un período mínimo de doce (12) semanas antes del parto".

Es decir, la aplicación de una normatividad posterior, como es el artículo 63 del Decreto 806 de 1998, les es desfavorable, y desconoce, no solo sus derechos fundamentales, sino los de sus hijos recién nacidos.

Tercera. Protección a la maternidad y al menor.

La mujer como "gestadora de vida" cumple una función vital, indelegable para el género humano, es por ello, que se plantea la necesidad de que el Estado y la sociedad brinden especial protección médica y alimentaria a la mujer embarazada, que no dispone de otros medios para el adecuado desarrollo de su proceso de gestación.

Así pues, la Constitución Política en su artículo 43, consagra una especial protección del Estado para la mujer embarazada, e indirectamente protege al "nasciturus", al disponer que la mujer durante el embarazo y después del parto tiene derecho a especial asistencia y protección del Estado.

A su vez, diversos tratados y convenios internacionales, ratificados por Colombia, confieren garantía a la mujer embarazada, con el fin de que pueda atender convenientemente al ser que esta por nacer. Así mismo, las disposiciones del trabajo consagran la presunción que si la mujer trabajadora embarazada es despedida sin justa causa, lo es por su estado.

En ese orden de ideas, en la Asamblea Nacional Constituyente, en ponencia "Sobre el trabajo y el trabajador", se dijo en relación con la protección a la maternidad y al menor, lo siguiente : "El convenio 3 de 1919 de la OIT, de protección a la maternidad, se aplica a las mujeres que trabajan en la industria y en comercio, especificando en detalle las actividades que deben considerarse como `empresas industriales' o `comerciales', así como el término `mujer' comprende a toda persona de sexo femenino cualquiera que sea su edad o nacionalidad, casada y no, y que la expresión `hijo' se refiere a todo hijo, legitimo o no. Dispone que toda mujer en cinta tendrá derecho a abandonar su trabajo, mediante la presentación de un certificado médico que declare que el parto sobrevendrá, aproximadamente, en un término de seis semanas posteriores a él. Durante todo el período en que permanezca ausente, por tales razones, recibirá prestaciones suficientes para la manutención propia y de su hijo en buenas condiciones de higiene, cuyo importe, fijado por la autoridad local, ha de ser pagado por el tesoro público o por un sistema de seguro. Así mismo tendrá derecho a la atención médica gratuita, así como, reanudadas sus ocupaciones normales, si amamanta a sus hijos, gozará de dos períodos diarios de media hora, para permitir la lactancia. Por último, en caso de que la asistencia post-parto se prolongue, por causa de una enfermedad derivada de éste, no podrá despedírsela y ha de conservársele el empleo durante un término máximo que fijará la autoridad administrativa." (Gaceta Constitucional No. 45, página 10).

Por su parte, esta Corporación, en reiteradas providencias, ha puesto de presente la especial protección que se debe brindar a las mujeres en estado de gravidez, al respecto ha señalado la Corte :

"Hoy el universo jurídico en el país se ha modificado y no existe la menor duda de la preferencia de la Constitución, la inmediata aplicación por parte de todos, tanto de las normas orgánicas como de las normas dogmáticas. Es más, aún en el caso de que una norma constitucional se autocondicione, en lo referente a los derechos humanos y el derecho al trabajo, el intérprete debe examinar si existe algún instrumento internacional ratificado por Colombia que permita superar la condición y, en todo caso, preferenciar el respeto a los derechos fundamentales.

"De acuerdo a la Constitución Política y a los convenios y tratados internacionales con fuerza vinculante en nuestro país, existen actualmente protecciones suficientes para la estabilidad en el trabajo de la mujer embarazada, para la licencia y prestaciones debidas por tal condición, y, por otro aspecto, en ocasiones puede haber manutención y servicios gratuitos para aquella y su hijo, que, en casos especiales, será satisfechos por el Estado. Aunque, hay que recordar que tratándose del niño, la obligación prestacional también corresponde a la familia y a la sociedad (art. 44 C.P.) (Sent. T-694 de 1996).

Citando nuevamente, la ponencia "Sobre el trabajo y el trabajador", presentada en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente, en relación con el derecho comparado, se expresó : "...La Constitución cubana expresó que `la mujer gravida no podrá ser separada de su empleo, ni se le exigirá efectuar, dentro de los tres meses anteriores al alumbramiento, trabajos que requieran esfuerzos físicos considerables. Durante las seis semanas que preceden inmediatamente al parto y las seis semanas que le sigan, gozará de descanso forzoso, retribuido igual que su trabajo, conservando su empleo y todos los derechos anexos al mismo y correspondientes a su contrato de trabajo. En el período de lactancia se le concederán dos descansos extraordinarios al día, de media hora cada uno, para alimentar a su hijo (Art. 68)'

El mismo sistema, en sus trazos principales había sido anunciado por la Constitución mexicana (Art. 123 inc. V). En términos más breves, la Constitución de Weimar planeó un sistema de seguro para la `protección de la maternidad'(Art. 161).

La Constitución portuguesa actual, como otras, auspicia `la protección especial del trabajo de la mujeres durante la gravidez y después del parto' (Art. 54).

Como previsiones constitucionales no usuales, para proteger a la mujer, encontramos en el Fuero del Trabajo de España (1938), la obligación del Estado de `liberar a la mujer casada del Taller y la fábrica' Art. II inc. 1." (Gaceta Constitucional No. 45, página 10).

Cuarta. Análisis de los casos objeto de estudio.

En los casos que ahora ocupan la atención de la Corte, se tiene que las demandantes, instauraron acción de tutela, con posterioridad al nacimiento de sus hijos, toda vez, que presentada ante las entidades demandadas, la respectiva reclamación para obtener el reconocimiento de sus prestaciones económicas por licencia de maternidad, esta les fue negada, argumentando la ausencia del derecho reclamado, como quiera, que se encontraba en vigencia una normatividad (Decreto 806 de 1998, art. 63), que exigía, haber cotizado como mínimo un período igual de gestación, situación que no se predicaba respecto de ninguna de las accionantes.

Ahora bien, las demandantes se afiliaron a las entidades demandadas, por el plan P.O.S., de conformidad con normas vigentes al momento de su afiliación (Decreto Reglamentario 1938 de 1994), normatividad esta, con base en la cual se realizaron los trámites encaminados a obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. No obstante, los falladores de instancia, negaron la acción constitucional invocada, argumentando que se trata de un conflicto de carácter legal, de vigencia y aplicabilidad de una normatividad, que corresponde resolver a la justicia ordinaria laboral, a través del procedimiento previamente establecido en la ley, desconociendo de esta manera el principio de favorabilidad, con menoscabo de los derechos de las trabajadoras.

En casos que guardan identidad con los que ahora se estudian, señaló esta Corte "...pese al cambio normativo que se produjo en cuanto a los requisitos exigidos para el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad, haciéndolos más estrictos y restrictivos (decreto 806 de 1998), era necesario aplicar el principio de favorabilidad para quienes estuviesen en período de gestación durante el cambio normativo, no viesen desmejorados sus derechos. Derechos que, pese a tener un carácter económico son esenciales para la protección de la mujer y el recién nacido, razón por la que, excepcionalmente, pueden ser reconocidos a través de la acción de tutela...". (Sent. T-093 de 1999).

Por otra parte, en la sentencia T-792 de 1998, se expresó : "...Al respecto debemos señalar, que durante el tiempo en que la demandante estuvo en estado de embarazo, hubo un cambio legal, que modificó los requisitos para acceder a la prestación por ella solicitada, afectándola, para lo cual debemos señalar que las normas aplicables a su caso, deberán ser aquellas que existían al momento de iniciar su período de embarazo.

Como la situación particular de la señora S.G. se sometió a un cambio legislativo, la norma aplicable será aquella que la beneficie y garantice la protección especial que al respecto señala la misma Carta Política. Es así como se estará dando aplicación ultra activa del decreto 1938 de 1994, sólo en el presente caso y no se aplicará por lo tanto el decreto 806 de 1998".

En relación con la procedencia de la acción de tutela para conceder el pago de las licencias de maternidad que se reclaman, esta Corporación en sentencia T-568 de 1996 expresó lo siguiente : "Como se observó en el acápite anterior, la licencia de maternidad tiene por objeto brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del parto y prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere. El descanso se acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero correspondiente al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto para el desarrollo del niño como para la recuperación de la madre.

Excepcionalmente, la Corte ha considerado que pese a la existencia del proceso ejecutivo laboral, algunas prestaciones o derechos podrían ser exigidos a través de la acción de tutela, en especial cuando resultan manifiestos la arbitrariedad de la administración y los efectos gravosos que ésta proyecta sobre los derechos fundamentales de las personas".

Finalmente, vale la pena recordar, que la licencia de maternidad, de trabajadoras afiliadas al sistema de seguridad social, bien sea, dependiente o independientes, esta financiada, dentro del régimen contributivo, por el Fondo de Solidaridad, a la luz de lo dispuesto por el artículo 207 de la Ley 100 de 1993, que transfiere a las entidades promotoras correspondientes, los recursos para su cubrimiento; de manera pues, que dichas entidades promotoras son simples intermediarias para el reconocimiento de dicha licencia, pero son obligadas a tramitarlas y, en consecuencia, responsables ante sus afiliadas.

Por las razones expuestas, esta Sala de Revisión, confirmará parcialmente el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, el 4 de diciembre de 1998, en cuanto tuteló el derecho de petición de la señora S.L.R.M., y lo revocará en lo demás. Por otra parte, revocará los fallos proferidos: a) por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, el 20 de enero de 1999; b) por el Tribunal Superior de Tunja, Sala Civil-Familia, el 15 de diciembre de 1998; c) por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, el 15 de enero de 1999 y, d) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, el 4 de diciembre de 1998. En su lugar, tutelará los derechos fundamentales vulnerados a las demandantes, para lo cual ordenará a C.S.A., U.S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, S.B. y S.C., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, paguen las licencias de maternidad de las demandantes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,