Sentencia de Tutela nº 864/99 de Corte Constitucional, 3 de Noviembre de 1999

1. Hechos

   - Los menores a cuyo favor se interponen las acciones de tutela son hijos de docentes vinculados al Departamento del Tolima.

   - De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los servicios de salud y de seguridad social de los docentes y de los beneficiarios de los maestros deberán prestarse por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M..

   - La Fiduciaria La Previsora S.A., quien administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., celebró el contrato de prestación de servicios número 5-1122-03/97, con la entidad CREDISALUD LTDA. En virtud de ello, todos los servicios de salud de los docentes al servicio de instituciones educativas del departamento y de su familia, serán cubiertos por esa entidad promotora de salud.

   - Así mismo, por disposiciones contractuales se acordó que la prestación de los servicios médicos para los hijos de los docentes será así: 1. Los hijos menores de 12 años tendrán derecho a todos los servicios. 2. Los hijos de los profesores entre los 12 y 15 años de edad tendrán derecho a los servicios de consulta médica general y especializada, lo cual no incluye suministro de medicamentos ni servicios de complementación terapéutica ni ayudas diagnósticas, ni servicios quirúrgicos, ni tratamientos médicos. 3. Las anteriores reglas no se aplican a quienes padecen de enfermedades congénitas, pues a ellos se les presta atención médica integral "sin límite de edad". (Cláusula primera del contrato). En síntesis, los hijos mayores de 12 años que no sufren de enfermedades congénitas sólo tendrán derecho a consultas médicas.

   - Los padres de los menores afirman que ante la ausencia de prestación de los servicios asistenciales a los niños mayores de 12 años, en caso de enfermedad, deben sufragar los costos médicos con los precarios ingresos de los docentes.

   - Al expediente T-213.553 se allegó certificados médicos del niño D.E.R.R., quien sufre de "retardo mental". Por lo tanto, se informó que debe recibir terapias y tratamiento fonoaudiológico.

2. Las Solicitudes

   El Defensor del Pueblo considera que la exclusión contractual de la prestación de los servicios médicos a los menores vulnera los derechos a la vida, salud y seguridad social de los niños. En consecuencia, solicita que se ordene la prestación de los servicios médicos, farmacológicos, hospitalarios, quirúrgicos y terapéuticos a "aquellos que requieran la recuperación de su salud y por lo tanto para la conservación de su vida".

3. Sentencias objeto de revisión

   3.1. Expediente T-213.553. Defensor del Pueblo, en representación de 46 menores contra CREASALUD LTDA y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO.

   Del presente asunto conoció el Juzgado 3 Penal del Circuito de Ibagué, quien mediante sentencia del 5 de marzo del año en curso, negó el amparo solicitado. Según su criterio, la discusión que origina la acción de tutela es de rango legal, pues se reprocha el contenido de una cláusula contractual que se cumple estrictamente por la entidad promotora de salud. Así mismo, el A quo considera que no existe vulneración o amenaza de derechos fundamentales, lo cual hace improcedente la acción de tutela, como quiera que "no son derechos e intereses colectivos los que se deben tutelar sino individuales".

   3.2. Expediente T-224.704. Defensor del Pueblo, en representación del menor J.A.A.F. contra CREASALUD LTDA

   El Juzgado 5 Civil Municipal de Ibagué, mediante sentencia del 3 de mayo de 1999, resolvió negar las pretensiones del accionante. Ese despacho consideró que la entidad promotora de salud no vulnera derechos fundamentales, como quiera que la exclusión de los servicios médicos a los menores obedece al estricto cumplimiento de una cláusula expresa de un contrato válidamente celebrado.

   3.3. Expediente T-226.889. Defensor del Pueblo, en representación de los menores M.A., C.L. y D.C.V.A. contra CREASALUD LTDA.

   La S. Laboral del Tribunal Superior de Ibagué, mediante providencia del 29 de abril de 1999, decidió negar la acción de tutela, como quiera que los interesados no demostraron la violación de ningún derecho fundamental. Así pues, el A quo expresó que "la accionante se limitó a manifestar que a sus menores hijos C. les ha negado la asistencia médica, pero no lo demostró, no hizo referencia a las circunstancias en que C. incurrió en esa conducta omisiva, no precisó cuándo ni por qué motivos acudió a solicitar los servicios para los menores, y ni siquiera acreditó los gastos de tratamientos médicos, que dice soportó".

   En segunda instancia conoció la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien, en providencia del 21 de mayo de 1999, resolvió confirmar la decisión apelada. Según su criterio, el derecho a la salud no es un derecho fundamental expreso, sino que erige en fundamental en ciertos casos "cuando por la trascendencia de sus alcances resulta imprescindible para la protección de otros derechos considerados esenciales e inherentes a la persona humana, como son los relacionados con la vida y la integridad personal, los cuales, indudablemente, pueden verse comprometidos cuando se omite o retarda un tratamiento médico o una intervención quirúrgica".

   Pues bien, a juicio del Ad quem, en el presente proceso no se allegó ninguna prueba que permita evidenciar vulneración de derechos fundamentales, lo cual es una carga que se impone al solicitante de la tutela. Así mismo, la Corte consideró que la accionada en ningún momento se ha negado a prestar los servicios a que tienen derecho los hijos de los docentes, de acuerdo con la cobertura contractual vigente.

   3.4. Expediente T-229.153. Defensor del Pueblo, en representación del menor J.A.L.O. contra CREASALUD LTDA.

   En primera instancia, la S. Civil del Tribunal Superior de Ibagué, mediante sentencia del 4 de mayo de 1999 resolvió negar la tutela. Luego de citar apartes de la sentencia T-415 de 1998 proferida por la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, el A quo concluyó que la empresa promotora de salud accionada no vulnera derechos fundamentales, como quiera que actúa en cumplimiento de un contrato válidamente celebrado. Así mismo, el juez de tutela consideró que no existe prueba de la vulneración o amenaza, en concreto, del núcleo esencial de los derechos a la salud o a la vida de los menores.

   En segunda instancia, La S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 3 de junio de 1999 decidió confirmar el fallo impugnado, por considerar que no aparece demostrada la violación o amenaza de los derechos fundamentales del menor. Igualmente, no existe prueba de que la entidad accionada hubiere negado la prestación de servicios médicos que se encuentren cubiertos por el contrato, como quiera que "no basta la simple manifestación del actor respecto de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental de rango constitucional para acceder al amparo, sino que es indispensable que la situación irregular se encuentre debidamente demostrada".

En razón a que los expedientes T-224.704, T-226.889, T-229.153, dirigieron las acciones de tutela contra la entidad promotora de salud y no al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., los jueces de instancia sólo notificaron la existencia de los procesos a la primera entidad. No obstante, a juicio de esta S., el Fondo podría resultar afectado con la presente decisión, pues ésta es la entidad legalmente obligada a la prestación de los servicios médicos de los docentes, por lo cual esta S., mediante auto del 10 de agosto del año en curso, decidió poner en conocimiento de la existencia de los tres expedientes, para que "en el término de tres (3) días hábiles a partir del recibo de la comunicación, expresen lo que estimen conveniente".

En efecto, mediante escrito del 19 de agosto de 1999, la Secretaria General del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., manifestó algunas opiniones substanciales en el asunto objeto de revisión y allanó la nulidad. Posteriormente, el 27 de agosto del año en curso, la Fiduciaria La Previsora S.A., actuando en su calidad de administradora de los recursos del Fondo, interviene en la presente tutela para manifestar que nunca se notificó de la acción "estando obligada a darle noticia, en tanto que dicho Fondo deriva un interés legítimo y por ende puede resultar afectado por la decisión que se tome". Por consiguiente, solicita la nulidad de toda la actuación, a partir del auto admisorio de la acción de tutela de la referencia. Sin embargo, en razón a que la institución legalmente obligada a cubrir los servicios de salud a los docentes, no alegó nulidad alguna y que el escrito fue presentado extemporáneamente, la S. Séptima de Revisión, por auto del 2 de septiembre del año en curso, negó la nulidad del proceso. La decisión fue reiterada por auto del 23 de septiembre de 1999.

De otra parte, es importante aclarar que los accionantes no allegaron las pruebas necesarias para tomar una decisión en los expedientes objeto de estudio, por lo que la S. Séptima de Revisión, mediante autos del 2 y 23 de septiembre del presente año, resolvió solicitar a la Defensoría del Pueblo, con sede en Ibagué, que envíe la siguiente información:

"a) ¿Cuál es el estado actual de salud de cada uno de los menores a cuyo favor se interpone la presente acción de tutela.?

2. ¿Si han sido negados algunos servicios médico asistenciales para los menores, es importante conocer específicamente qué servicios no han sido reconocidos.?"

Mediante oficio 5021- 2960-99, la Defensoría del Pueblo allegó las declaraciones de 11 docentes "que acudieron a nuestro llamado después de las gestiones adelantadas por esta Defensoría para localizarlas y de explicarles la importancia de su colaboración". Posteriormente, la misma entidad remite declaraciones de 13 profesores, que informan el estado de salud de sus hijos.

De las declaraciones de los maestros, se encontró que los niños M.A. y J.M.G.; L.V.H.B.; E. y E.R.C.B.; R. y R.R.R.; A.L.V.R.; C.A.Z.P.; E.A.S.; C.A.R.M.; J.A.; C.M.C.O.; Oswal, E. y L.E.R.; D.L. y A.F.A.V.; C.L. y D.C.V.; se encuentran en perfecto estado de salud. Así mismo que los menores S.N.Q. y A.P.R., presentan "dolores en la boca del estómago". El niño A.I.R. sufrió un golpe que "tiene un tobillo lastimado e inflamado y el hombro izquierdo está lastimado e inflamado". La menor M.M., de acuerdo con lo expuesto por su madre, tiene "problemas en el oído izquierdo, tiene problemas de anemia". Los niños J. y E.M.V.D., podrían padecer de asma; M.A.V. tiene "teringio" en el ojo izquierdo; J.A.L.O. requiere de una "operación en la cabeza". La menor L.M.Y.C. "presenta algunos problemas de la mestruación, problemas odontológicos y tiene mal color". El niño R.G.A. "está sufriendo ahora de mareos, dolor de estómago y le rasca la vista". Finalmente, la madre de la niña A.M.C.A., manifestó que su hija necesitó una intervención quirúrgica que le salvaría la vida, la cual fue ordenada por La Fiduciaria la Previsora, por lo que "actualmente me están prestando todos los servicios para mi hija" y, que "le han prestado una excelente atención".

Cabe anotar que ninguno de los padres de los niños mencionados anteriormente allegaron certificados de galenos ni de especialistas que informen la necesidad de atención médica para los menores. Otros padres de familia no acudieron al llamado de la Defensoría del Pueblo, por lo que no existe prueba sobre el estado de salud de sus hijos.

Es indispensable aclarar que, como se dijo en los antecedentes de esta sentencia, el menor D.E.R.R. sufre de "retardo mental", por lo que debe recibir terapias en el Instituto Tolimense de Educación Especial (folio 23). Así mismo, la doctora R.G.P. fonoaudióloga del Centro de Estimulación del Desarrollo y Aprendizaje "Crecemos Hoy", hace constar que el menor asiste a "tratamiento fonoaudiológico desde el 30 de julio de 1997, y que por recomendación médica es importante "la continuidad en el tratamiento" (folio 21). Finalmente, el padre del menor manifiesta que la empresa promotora de salud negó "el control con el neurólogo, la continuidad de las terapias de psicología ocupacional y de lenguaje, que antes de cumplir los doce años le realizaba C.".

Finalmente, la S. Séptima de Revisión también solicitó pruebas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., las cuales fueron allegadas oportunamente por la Fiduciaria La Previsora, entidad que administra los recursos del Fondo. Los elementos más sobresalientes de esa intervención se resumen a continuación:

- La prestación médica asistencial a los hijos de los docentes mayores de 12 años, "llevaría a debilitar el equilibrio económico" de los contratos de prestación de servicios médicos, lo que afectaría "la calidad de los mismos a los demás afiliados al Fondo y afectando los recursos del mismo". Ello, por cuanto el valor per capita mensual aproximado de la ampliación de la cobertura equivale a "12.078 para varones y 24.962 para mujeres (Acuerdo 119 Minsalud)".

- La estructura actual del sistema de salud para los docentes impide asumir los costos de la prestación de los servicios medico asistenciales a todos los niños mayores de 12 años, como quiera que los maestros aportan solo el 5% de su sueldo básico mensual. De ahí pues, que en el mes de julio del presente año el Fondo de Prestaciones del M. reconoció la atención de servicios médico- asistenciales a los docentes por más de 668 millones de pesos, los cuales fueron cubiertos con 650 millones de pesos que provienen del situado fiscal y con 18 millones de pesos de recursos propios.

- En el mes de septiembre de 1998, la Fiduciaria La Previsora realizó el "estudio técnico financiero para la ampliación de coberturas y mejoramiento en la prestación de servicios integrales médico asistenciales del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del M.", a nivel nacional. Entre otras cosas, en el informe en mención se manifiesta que la cobertura de servicios médicos para los beneficiarios de los docentes es desigual y heterogénea en cada uno de los departamentos de Colombia; la prestación de los servicios no está sujeta a períodos mínimos de carencia ni mínimos para la utilización de los servicios básicos o especializados, aún en los servicios de alto costo; no existe el pago de cuotas moderadoras; los hijos de los docentes menores de edad, tienen un sistema de exclusión de beneficios desfavorable respecto del sistema regulado por la Ley 100 de 1993.

- El estudio propone la necesidad de realizar una transformación estructural del Fondo, de tal forma que se cambien los fondos departamentales por un "fondo nacional con sistema de compensación", el cual permitiría un "flujo de recursos hacia departamentos que dado el tamaño de su nómina se traduce en que los aportes no son suficientes para financiar el costo del plan integral de beneficios"

- Para el caso de los docentes del departamento del Tolima, "la estructura financiera permite sin mayor riesgo la prestación de un plan integral a este grupo de beneficiarios". De todas maneras, "es posible que sea necesario establecer un nivel de copago hasta el 20% para beneficiarios".

Competencia

La Corte Constitucional es competente, a través de esta S. de Revisión, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto bajo revisión

2. Por disposición contractual, los hijos de los docentes vinculados al Departamento del Tolima, que son mayores de 12 años, no tienen derecho a la prestación de los servicios médicos integrales. Por ello, el Defensor del Pueblo Regional considera vulnerados los derechos a la vida, salud y seguridad social de varios niños. Por su parte, los jueces de instancia consideran que no existe prueba de la transgresión de derechos fundamentales de los menores, lo cual hace improcedente la acción de tutela para inaplicar la cláusula de un contrato válidamente celebrado. Por consiguiente, lo que la S. debe resolver, en el presente caso, es si los menores a cuyo favor se interpone la acción de tutela deben gozar de la atención médica especializada, pese a que el contrato de prestación de los servicios de salud para los hijos de los docentes, no los contempla. Para ello, lo primero que debe analizarse es la existencia de una vulneración o de una amenaza de derechos fundamentales de los menores.

   Reiteración de Jurisprudencia en relación con el derecho a la salud de los menores.

3. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el derecho a la salud tiene un doble carácter. De un lado, es un derecho programático Al respecto pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-571 de 1992, T-116 de 1993, T-027 de 1999, T-348 de 1997, SU-819 de 1999. cuya efectividad goza de un margen amplio de discrecionalidad política y económica de las autoridades competentes, por lo que no puede exigirse a través de la acción de tutela. Aunque, debe aclararse que el marco de apreciación administrativo debe regularse dentro de los parámetros del Estado Social de Derecho (i). De otro lado, el derecho a la salud puede adquirir el rango de fundamental Entre muchas otras, pueden verse las sentencias T-068 de 1994, T-192 de 1994, T-727 de 1998, T-796 de 1998, SU-819 de 1999. cuando se encuentre en conexidad directa e inescindible con derechos fundamentales, en cuyo caso la protección inmediata del juez constitucional es indispensable (ii).

   Ahora bien, la situación difiere respecto del derecho a la salud de los menores, como quiera que la jurisprudencia ha dejado en claro que éste es un derecho fundamental por expresa disposición constitucional (C.P. art. 44) Sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. (iii). Por lo tanto, el interés superior del menor que le otorga "una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes" Sentencia T-514 de 1998 M.P.J.G.H.G., evidencia la intensión constituyente de otorgar una garantía superior cualificada a los menores. Sin embargo, la eficacia directa del derecho fundamental a la salud de los niños sólo se refiere a la protección de su núcleo esencial Sentencia SU-225 de 1998. M.P.E.C.M. (iv), el cual se ha definido con base en tres criterios, a saber: a) la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores; b) la imposibilidad de evitar la actitud que se reprocha; c) el riesgo potencial y cierto del derecho a la vida y de las capacidades físicas o psíquicas del niño.

4. Así pues, de acuerdo con lo anterior y conforme a lo expuesto en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, la doctrina constitucional ha considerado que la protección superior de la salud de los menores, también exige una demostración clara y contundente de la amenaza o vulneración del derecho a la salud. Por consiguiente, entra pues la S. a analizar la situación concreta del derecho a la salud de cada uno de los menores a cuyo favor se interponen las acciones de tutela.

   Necesidad de la prueba de la vulneración o amenaza del derecho a la salud. Potestad judicial para decretar pruebas de oficio.

5. También ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación Entre muchas otras, pueden consultarse las sentencias T-082 de 1998, T-578 de 1998, T-739 de 1998, T-321 de 1993., en relación con la necesidad de acreditar la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, pues es indispensable "un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral" Sentencia T-082 de 1998. M.P.H.H.V.. del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación.

6. No obstante lo anterior, el juez constitucional, como cualquier autoridad judicial, puede solicitar pruebas de oficio, como quiera que está a su cargo un mínimo de actuación conducente a reunir los elementos de juicio indispensables para resolver el asunto que se somete a su consideración. Así las cosas, la práctica de pruebas para el juez constitucional no es sólo una potestad judicial (art. 179 del Código de Procedimiento Civil y artículos 19, 21 y 32 del Decreto 2591 de 1991) sino que es un deber inherente a la función judicial, pues la decisión con fuerza de cosa juzgada, exige una definición jurídicamente cierta, justa y sensata del asunto planteado. En efecto, esta Corporación ha señalado al respecto:

   "Cabe agregar que el legislador también autoriza la práctica de pruebas en segunda instancia, de oficio o a petición de parte, incluída la solicitud de informes, como expresamente se lee en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 y que, en sentir de la S., son procedentes también en la etapa de revisión que compete a esta Corte, siempre y cuando no esté plenamente demostrada la infracción invocada.

   El juez de tutela, entonces, no sólo puede utilizar cualquier medio probatorio que sea idóneo y eficaz para verificar si las actuaciones u omisiones de los funcionarios públicos o particulares en los casos señalados por la ley, vulneraron o amenazaron con violar un derecho constitucional fundamental, en cabeza del peticionario, sino que tiene el deber legal de decretar pruebas cuando no exista en el proceso, al menos una, que lo conduzca necesariamente a la convicción plena de la presunta infracción o amenaza, pues el juez de tutela no puede fallar en conciencia.

   Así las cosas no se trata de liberar al accionante, en procesos de tutela, de la carga de probar los hechos en que fundamenta su petición, como es su deber, sino de recordar al juez que sus decisiones deben basarse en hechos plenamente demostrados, para lograr así decisiones acertadas y justas que consulten la realidad procesal" Sentencia T-321 de 1.993. M.P.C.G.D..

7. Con base en lo expuesto y en virtud de que, en el asunto sub iudice, era evidente la ausencia de pruebas que permitieran inferir la situación actual de los niños cuya protección se solicita, la S. Séptima de Revisión debió decretar la práctica de varias de ellas, pues si bien, en principio, la carga probatoria corresponde a quien alega la vulneración o amenaza del derecho, el juez constitucional tiene la facultad y el deber de constatar la real situación de los menores de edad.

   Pues bien, como se afirmó en el numeral tercero de la parte motiva de este fallo y en la sentencia T-415 de 1998 -que también estudió la situación de otro niño, hijo de una docente del Tolima-, la protección del núcleo esencial del derecho a la salud de los menores, requiere una demostración de la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores. A pesar de ello, como se observa en las declaraciones de los padres de familia que se allegaron al presente expediente, salvo en un solo caso, ninguno de los padres de familia pudo acreditar una vulneración actual y grave del derecho a la salud de los menores. En efecto, la mayoría de los niños se encuentran en perfecto estado de salud y, quienes consideran que padecen algún tipo de enfermedad no demuestran esa condición con conceptos médicos o terapéuticos que permitan inferir razonablemente un "atentado grave" contra la salud de los niños. De ahí pues, que de acuerdo con los documentos que obran dentro de los expedientes de tutela, se observa que en la actualidad no se vulneran derechos fundamentales de la mayoría de los menores, lo cual hace improcedente la acción de tutela.

8. Diferente es la situación del menor D.E.R.R., quien en la actualidad requiere de atención médica general, neurológica y de terapias especializadas que deben continuarse, pues de no hacerlo se pone en alto riesgo no sólo la vida sino las capacidades físicas y psíquicas del niño. Por consiguiente, la S. considera que la vulneración del derecho fundamental a la salud de éste menor ha sido suficientemente demostrada, por lo que le son aplicables los mismos argumentos expuestos por esta S. en las sentencias T-415 de 1998 y la reciente sentencia SU-819 de 1999. En efecto, el fallo de unificación reiteró que "el derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial".

   Además, la propia jurisprudencia de esta Corporación Entre muchas otras, pueden verse las sentencias T-388 de 1995, C-560 de 1997, T-516 de 1998, T-618 de 1998., T-620 de 1999. ha reconocido que los niños discapacitados, como es el caso de D.E.R.R., deben gozar de una protección especial por parte de su familia, la sociedad y el Estado, lo cual obviamente incluye la prestación efectiva de los servicios médico asistenciales. En consecuencia, se le concederá el amparo solicitado y se ordenará al Fondo de Prestaciones Sociales del M. la prestación directa o por intermedio de terceros, de todos los servicios médicos que requiere el menor, por cuanto corresponde a esa entidad la obligación primaria de asumir los servicios médicos de los menores no cubiertos en el contrato, tal y como lo señaló la sentencia T-415 de 1998.

   No obstante lo expuesto, vale la pena aclarar que si la dolencia del menor D. se considera médicamente como una "enfermedad congénita", la prestación de los servicios médicos integrales del menor serán cubiertos por la empresa CREASALUD, de conformidad con lo expuesto en la Cláusula primera del contrato, según la cual las reglas de edad no se aplican a quienes padecen de enfermedades congénitas. Por lo tanto, así se ordenará.

9. Con todo, podría sostenerse que en razón a que los docentes no pueden escoger libremente la empresa promotora de salud que garantice la prestación de los servicios médicos, como quiera que por disposición expresa de la Ley 91 de 1989, los maestros deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., ello amenazaría el derecho a la salud de sus hijos menores de edad. No obstante, ese argumento no es de recibo, pues de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el concepto de amenaza de un derecho fundamental "incorpora criterios tanto subjetivos como objetivos, configurándose no tanto por la intención de la autoridad pública o del particular, cuando sea del caso, sino por el resultado de su acción o abstención que pueda tener sobre el ánimo de la persona presuntamente afectada" Sentencia T-102 de 1993 M.P.C.G.D..

   Por lo tanto, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación Pueden verse las sentencias T-439 de 1992, T-349 de 1993, T-453 de 1998, T-096 de 1994, T-260 de 1998, T-677 de 1997, T-342 de 1997. ha sostenido que la amenaza de un derecho fundamental no debe ser hipotética, sino que se caracteriza por presentar inminencia o proximidad del riesgo (i), o una actualidad del mismo (ii), una gravedad del riesgo (iii), un grado de certeza (iv) y una posición subjetiva de impotencia del actor para sufrir el riesgo (v). De ahí pues, que la posibilidad de que los hijos de los docentes sufran una enfermedad en el futuro es tan sólo una hipótesis que no puede ser amparada a través de la acción de tutela.

10. Como se observa, ante la ausencia de vulneración o amenaza de derechos fundamentales, podría pensarse que el Defensor del Pueblo propone la inaplicación general o la nulidad del contrato de prestación de servicios médicos que celebró la entidad que administra los recursos del Fondo del M. y la empresa CREASALUD, por considerarlo contrario al derecho a la salud. Es por ello, que esta S. recuerda que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, que está llamada a prosperar sólo en caso de que se prueben violaciones o amenazas de derechos fundamentales. Por ende, el juez constitucional solamente tiene facultades para tomar decisiones concretas e interpartes que sean absolutamente necesarias para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, lo cual excluye inmediatamente la solución que plantea el Defensor del Pueblo.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución