Sentencia de Tutela nº 865/99 de Corte Constitucional, 4 de Noviembre de 1999

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del decreto 2591 de 1991, la S. de Selección número siete de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del decreto 2591 de 1991, esta S. de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

Solicitud

El señor A.E.G.A., solicita al juez de tutela proteger los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la S. de Casación Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia. Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes:

- El aquí accionante, fue pensionado a partir del 11 de marzo de 1982 por la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (C.).

- Posteriormente al reconocimiento de la pensión anterior, continuó laborando para algunas compañías de aviación, cuales fueron las empresas "Aires" y "Líneas Aéreas Suramericanas Ltda.", ambas aportantes a C.. En esta última compañía laboró del 15 de enero de 1990 al 13 de mayo de 1993, devengando una remuneración de $1'128.903.00.

- Al momento de retirarse de la última empresa mencionada, el monto de su pensión de jubilación reconocida en 1982, ascendía a la cifra de $340.365, siendo muy inferior al último salario devengado. Por tal razón, con fundamento en lo prescrito por la ley 171 de 1961, su Decreto reglamentario 1611 de 1962, y los artículos 9° y 11 de la Ley 71 de 1988, solicitó a C. la reliquidación de su pensión de jubilación con base en el salario promedio devengado durante el último año de servicios, con sus correspondientes incrementos de ley, solicitud que no fue atendida por la Caja mencionada.

- Ante la negativa de C., instauró demanda ordinaria laboral en su contra, a fin de que por la vía judicial se ordenara el referido reconocimiento, demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá. Mediante sentencia del 15 de agosto de 1997, este Despacho denegó la solicitud del demandante.

- Recurrida la anterior decisión, la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, mediante sentencia fechada el 14 de noviembre de 1997, la revocó y en su lugar condenó a C. a pagar al demandante la suma de $ 46'972.937.99 por diferencias de mesadas pensionales del 13 de mayo de 1993 al 31 de octubre de 1997, y a partir del 1° de noviembre de este año, a pagar al actor una pensión mensual de $1'786.644.99.

- Para adoptar la anterior decisión, el Tribunal Superior consideró que efectivamente las normas invocadas por el demandante le otorgaban el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios. Dichas normas, como se dijo, son la ley 171 de 1961, su Decreto reglamentario 1611 de 1962 y los artículos 9° y 11 de la Ley 71 de 1988, que son del siguiente tenor:

Ley 171 de 1961

...

"Artículo 4°: El pensionado por servicios de una o más entidades de derecho público que haya sido o sea incorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada suspensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio con base en el sueldo promedio de los tres (3) últimos años de servicios.

"La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa que haya sido o sea reincorporado por ésta a su servicio o al de sus filiales o subsidiarias por el mismo período de tiempo indicado."

"Decreto Reglamentario 1611 de 1962

...

"Artículo 7°: Al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por ésta a su servicio o al de sus filiales o subsidiarias y haya permanecido o permanezca en él por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera de la empresa, con base en el sueldo promedio de los tres (3) últimos años de servicios, si tal revisión le fuere favorable."

"Ley 71 de 1988.

...

Artículo 9°: Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.

...

Artículo 11: Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4° de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán a favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables en las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

En efecto, el Tribunal, en la parte motiva del fallo, expuso que las normas citadas consagran el derecho de revisión de la pensión cuando el pensionado se ha reincorporado al servicio de la empresa, siempre y cuando la reincorporación supere el término de tres años continuos o discontinuos. Y que para ese efecto y respecto de la solicitud formulada por el demandante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 de la ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el promedio salarial devengado en el último año de servicios, y no el promedio de lo devengado durante los tres últimos años de labores, pues esta norma hacía extensible a los trabajadores del sector privado el beneficio concedido por el artículo 9° de la misma ley a los jubilados del sector público, consistente en la reliquidación de su pensión tomando como base el salario promedio del último año laborado.

- El anterior proveído fue recurrido en casación por C.. La S. de Casación Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 22 de octubre de 1998, casó parcialmente el fallo del Tribunal anteriormente referido. A juicio de esa Corporación, al demandante le asistía un derecho a obtener la reliquidación de su pensión, derecho que emanaba de las normas legales invocadas por el actor, y que correspondía satisfacer a C. por haber sustituido esta Caja, para efectos jubilatorios, a todas las empresas a ella aportantes para las cuales había laborado el demandante. Sin embargo, no era posible llevar a cabo la referida reliquidación con fundamento en el salario promedio del último año de servicios, aplicando para ello el artículo 9° de la ley 71 de 1988, sino que debía tomarse como base el salario promedio de los tres últimos años de labores. Esto por cuanto la norma anteriormente mencionada, a juicio de esa Corporación, cobija exclusivamente a las personas pensionadas o con derecho a pensión del sector público, y el demandante no lo era. Por otra parte, no era posible, para la Corte, interpretar el artículo 11 de la misma Ley en el sentido en el que lo había hecho el Tribunal, es decir dándole el alcance de extender a los pensionados del sector privado el beneficio de poder reliquidar su pensión con fundamento en el salario promedio del último año de servicios.

- De otra parte, la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia, consideró que para efectos de revisar el valor de la pensión, el salario promedio de los tres últimos años de servicio que debía tenerse en cuenta, y al que aludía el artículo 4° de la ley 171 de 1961 aplicable al demandante, debía ser aquel con base en el cual se había aportado a la caja de previsión social, y no aquel realmente devengado por el solicitante. Y como en el caso sometido a su decisión se apreciaba una discrepancia entre el salario que recibía el demandante y aquel con base en el cual se hacían los aportes para pensión a C., debía entenderse que era este último el que debía tenerse en cuanta para llevar a cabo la reliquidación. Aclaró así mismo esa Corporación, que cualquier perjuicio que en razón de esta situación se le originara al demandante, debía ser reclamado por él a la empresa aportante, verdadera causante del mismo.

- En relación con esta última posición, sin indicar las razones, la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia hizo explícita su discrepancia respecto del criterio adoptado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-179 de 1997 M.P.F.M.D., en la que al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 3° del Decreto 1283 de 1994, sentó la siguiente jurisprudencia:

"En armonía con los postulados expuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las acciones de ley.

"Esos criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que ahora realiza la Corporación. No sería justo ni jurídico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviación civil que se abstuvo de efectuar los pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, más aún cuando los trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los requisitos de ley accederían a la pensión a cargo de C.."

- Por las anteriores razones, el fallo de casación reliquidó la pensión del demandante, tomando como base el salario con el cual se llevaron a cabo los aportes a C. y no con el salario realmente percibido, y teniendo en cuenta, además, el promedio de tal salario en los últimos tres años de labores y no en el último, como lo había hecho el Tribunal. Esto condujo a una condena a C., por la suma de $3'821.961.53 por concepto de diferencias pensionales y al señalamiento de una pensión reliquidada por valor de $960.3999,09, que en lo sucesivo debería reconocérsele mensualmente al demandante, sumas estas sensiblemente inferiores a las reconocidas en el fallo casado.

1. Fallo de primera instancia.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en fallo proferido el 6 de mayo de 1999, declaró improcedente la acción de tutela impetrada, considerando que en el caso de autos no se daban los requisitos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación, necesarios para establecer la presencia de una vía de hecho. A su juicio, la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia estableció que el Tribunal había aplicado indebidamente una norma jurídica que no se avenía con el caso debatido, esto es el art. 9° de la ley 71 de 1988, y que para llegar a la anterior conclusión había llevado a cabo "un análisis de los supuestos fácticos presentados en el proceso en frente de las normas legales que regulaban la materia, de donde deviene que la decisión no es caprichosa o arbitraria sino el fruto de razonamientos lógicos y jurídicos enderezados a aplicar el ordenamiento legal vigente relacionado con el caso de su competencia."

Adicionalmente, la decisión de no tutelar los derechos invocados tomó fundamento en la consideración de que si bien la Corte Suprema de Justicia se apartó de la jurisprudencia sentada por esta Corporación en el fallo C-179 de 1997, ello no implicaba una vía de hecho, ya que el supuesto analizado en el fallo de constitucionalidad referido era diferente al del caso de autos, toda vez que la sentencia de la Corte Constitucional se refería a aquellas situaciones en las que se desconocía totalmente la pensión de jubilación a trabajadores con derecho a ella, las cuales debían ser canceladas con fondos propios de C., al paso que en la situación bajo examen el objeto que se perseguía era la reliquidación de una pensión con cargo a fondos parafiscales. Siendo entonces que los hechos diferían, la Sentencia de casación en realidad no desconocía ningún fallo de constitucionalidad.

Fallo de Segunda Instancia.

Impugnada la demanda, correspondió su conocimiento en segunda instancia a la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el cual, mediante Sentencia del 27 de junio de 1999 decidió confirmar el fallo de primera instancia. En fundamento de la anterior decisión, adujo que la resolución tomada en la sentencia de casación que se consideró constitutiva de vía de hecho, "fue producto de un análisis jurídico, razonado, en donde se expusieron con claridad los criterios por los cuales no podía tener aplicación la Ley 71 de 1988, ya que esta era una ley especial que regulaba lo atinente a los trabajadores del sector público, más no a los trabajadores privados, de tal suerte que mal puede el Juez de Tutela entrar por esta vía a cuestionar tales razonamientos, ya que los mismos son producto de la autonomía de interpretación judicial de que están investidos todos los funcionarios judiciales."

En relación con la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia respecto de la jurisprudencia de esta Corporación relativa a la omisión en el pago de los aportes para pensión, nada se dijo la parte motiva de la providencia.

Competencia

Esta S. de la Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del decreto 2591 de 1991. Además, se procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la S. correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

La procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales por vías de hecho.

Mediante Sentencia C-543 de 1992 M.P.J.G.H.G., esta Corporación declaró inexequibles los artículos 11, 12, y 25 del Decreto 2591 de 1991, con lo cual definió que la acción de tutela no procede contra sentencias judiciales ejecutoriadas, en virtud de la vigencia del principio constitucional del non bis in ídem, que impide que una persona sea juzgada dos veces por el mismo hecho, y que es, a su vez, el fundamento del principio de la cosa juzgada, sobre el cual se edifica la seguridad jurídica en el Estado de Derecho.

No obstante lo anterior, amplísima jurisprudencia sentada por esta Corporación en sede de tutela, ha dejado claro que si dentro de un proceso judicial se presentan actuaciones que amenacen o vulneren un derecho fundamental, resulta procedente la acción de tutela, toda vez que el orden jurídico debe darle primacía a la protección de los mencionados derechos, y porque, adicionalmente, las actuaciones de los jueces que ostensiblemente desconocen el ordenamiento jurídico, no merecen ser consideradas como providencias judiciales, pese a la forma externa de que se revisten, sino que deben ser tenidas como "vías de hecho", no estando cobijadas por la intangibilidad que acompaña a toda providencia judicial proferida conforme a derecho.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha afirmado lo siguiente:

"No es la apariencia de una decisión, sino su contenido, lo que amerita la intangibilidad constitucionalmente conferida a la autonomía funcional del juez. Hay que distinguir entre providencias judiciales y las vías de hecho. Las primeras son invulnerables a la acción de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autónomo de la decisión judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el ordenamiento jurídico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran los derechos básicos de las personas. De suerte que la violación de la Constitución Política por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la acción de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Carta y no exista otro medio de defensa judicial para la adecuada protección del derecho fundamental lesionado." Sentencia T-368 de 1993, M.P.V.N.M.

Así las cosas, para que la acción de tutela proceda contra sentencias judiciales ejecutoriadas, como es el caso que se ventila en esta causa, es necesario que esté demostrado que por desconocer abiertamente el orden jurídico, el fallo vulnera o amenaza derechos fundamentales, y que no es susceptible de ser atacado por otro medio de defensa judicial, ya que la acción es eminentemente residual y subsidiaria.

El desconocimiento burdo del orden jurídico por parte de un fallo judicial, configurativo de una vía de hecho, ha sido precisado por esta Corporación en los siguientes términos:

"Obsérvese que los defectos calificados como vía de hecho son aquellos que tienen una dimensión superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurídico. Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere." Sentencia T-231 de 1994, M.P.E.C.M.

El caso concreto

Definidos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales por configurar vías de hecho, la S. pasa a verificar si respecto del fallo atacado en esta oportunidad, ellos están presentes.

3.1 En cuanto a la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, es claro que el fallo de la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia contra el cual se dirige esta acción de tutela, por ser proferido en sede de casación, no es susceptible de recurso alguno a través de la jurisdicción ordinaria. Desde este punto de vista, resulta procedente la acción impetrada.

3.2 En cuanto al desconocimiento del ordenamiento jurídico por parte del mencionado fallo, la S. encuentra lo siguiente: por tratarse de una sentencia emanada de la S. de Casación Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia, en ella pueden distinguirse dos partes: una, que contiene la decisión de casar la sentencia recurrida, decisión fundamentada en haber encontrado que por ciertos aspectos tal sentencia había violado la ley sustancial por la vía directa al aplicar indebidamente la ley, sobre lo cual esta sala de Revisión nada tiene que objetar pues a tal conclusión llegó esa Corporación en ejercicio de su función constitucional de ser tribunal de casación, y en sí misma no vulnera derechos fundamentales ni desconoce frontalmente la ley.

En la otra parte del fallo, en la cual la h. S. de Casación Laboral procedió a proferir la sentencia de instancia en sustitución del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, observa la Corte que, a su vez, en ella se contienen dos decisiones que resulta necesario analizar separadamente: ellas son, de un lado, la de reliquidar la pensión con fundamento en el salario promedio devengado por el trabajador durante los tres últimos años de servicio, y de otro, la decisión de practicar la mencionada reliquidación con fundamento en el salario reportado por la empresa cotizante a C. para efectos de la cotización mensual para pensiones, y no con el salario realmente devengado por el trabajador.

A.) En cuanto a lo primero, la S. comparte los fundamentos expuestos en las sentencias de tutela que se revisan, según los cuales la determinación adoptada por la S. Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia fue producto de un serio estudio interpretativo de las disposiciones aducidas por el demandante en sustento de su solicitud, que llevó a esa Corporación a concluir que la norma contenida en el artículo 9° de la Ley 71 de 1988, que se refiere a la reliquidación de la pensión de los jubilados del sector público, indicando que para ello debe tomarse como base el salario promedio del último año de servicios, no resultaba aplicable al demandante. En efecto, el alcance extensivo al sector privado de lo dispuesto por esta norma, deducido de lo regulado por el artículo 11 de la misma Ley, fue descartado por la S. Laboral, quien señaló que del texto de esta última disposición no podía sacarse tal conclusión.

En lo que toca con el punto que se viene analizando, la decisión de la Corte Suprema de Justicia no puede ser considerada como un error protuberante de grado absoluto, o que obedezca al puro capricho del fallador, sino que proviene de un razonado análisis legal y se erige en una interpretación jurídica que si bien puede no ser compartida universalmente, no es en absoluto voluntariosa o irrazonable.

Por lo anterior, esta S. de Revisión no considera que la decisión de ordenar la reliquidación pensional tomando como base el salario promedio devengado en los tres últimos años de labores, y no el promedio del último año, se erija en una vía de hecho susceptible de ser atacada por la vía de la acción de tutela.

B.) En cuanto a la segunda decisión contenida en el fallo que se acusa de constituir vía de hecho, esto es la relativa a llevar a cabo la reliquidación pensional con fundamento en el salario tenido en cuenta para efectuar las cotizaciones para pensión, y no con el salario realmente devengado por el trabajador, esta S. considera lo siguiente:

Mediante la Sentencia C-179 de 1997, antes citada, la S. Plena de esta Corporación decidió unánimemente declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 3° del Decreto Ley 1283 de 1994, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Parágrafo. Los fondos propios de C., originados en el mayor rendimiento que hasta la fecha obtuvo el fondo de reservas, se destinarán prioritariamente a cubrir el costo de las pensiones reconocidas de empresas no aportantes".

Los cargos formulados en la correspondiente demanda, sostenían que el Gobierno Nacional había excedido el límite material de las facultades extraordinarias, conferidas para establecer la forma en la cual las cajas o fondos privados de pensiones existentes deberían adaptarse a las disposiciones sobre el Régimen General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, pues careciendo de habilitación para ello, había destinado los fondos propios de C., originados en el mayor rendimiento obtenido por el fondo de reservas, para cubrir el costo de las pensiones reconocidas de empresas afiliadas, que no habían cumplido con sus obligaciones legales de aportar para tal efecto.

Las consideraciones que se hicieron para sustentar la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada, interesan de lleno al tema de que trata la presente acción de tutela, por lo cual brevemente se resumirán:

En primer lugar, reiterando jurisprudencia sentada por la h. S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia Cf. Corte Suprema de Justicia. S. de Casación Laboral. Sección Primera. Sentencia de 21 de enero de 1993. M.P.R.Z.V.. , la Corte recordó que, con fundamento en lo regulado por la Ley 32 de 1961, a C. le concernía la función de asumir el pago de las prestaciones sociales que por ley le corresponden a los aviadores civiles, prestaciones que por tal razón dejaban de estar a cargo de las empresas de aviación. Que para el cumplimiento de la referida obligación en materia pensional, C. manejaba un fondo común, administrado según el principio de solidaridad, y que no se trataba de una entidad pagadora que llevara cuentas corrientes individuales respecto de cada trabajador cotizante. Por lo tanto, el régimen administrado por la referida Caja se asimilaba al que maneja el Seguro social, y no al de los fondos privados de pensiones plasmado en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.

De otro lado, la parte considerativa de la providencia en comento puntualizó que los fondos administrados por C. se revisten de la connotación de contribuciones parafiscales, puesto que su origen se encuentra en que "el legislador gravó a determinados sujetos, obligándolos a pagar a favor de un sector, en este caso los aviadores civiles, recursos administrados por una entidad privada como lo es C.".

En lo concerniente a los llamados fondos propios de C., que conforme a la disposición demandada se deben destinar a cubrir el costo de las pensiones reconocidas de empresas no aportantes, la Corte señaló que ellos se originaban en el mayor rendimiento obtenido por el fondo de reservas y que no pertenecían a las empresas que sí habían aportado, ni a los aviadores afiliados a ellas, toda vez que C. no manejaba cuentas individuales, sino un fondo común. Por ello el cargo de inexequibilidad de la norma, sustentado en el argumento de que el legislador extraordinario había dispuesto de recursos privados para destinarlos al pago de pensiones de personas distintos de los titulares de tales recursos, carecía de todo fundamento. En este sentido indicó lo siguiente:

La Corte se aparta de los planteamientos expuestos por la actora, pues, de acuerdo con lo más arriba señalado, el manejo de los aportes cancelados por las empresas a C. no era el propio de cuentas individuales, sino que tales contribuciones se llevaban a un fondo común, de modo que ante la inexistencia de cuentas individuales carece de todo fundamento la afirmación según la cual los fondos propios de C., originados en el mayor rendimiento obtenido por el Fondo de Reservas, deben ser considerados, en cuanto parte de los rendimientos generados por los aportes, como propiedad de las empresas que cumplieron con los aportes y de los pilotos que a tales empresas estuvieron vinculados. Otorgarles esa naturaleza implicaría desconocer, sin soporte jurídico atendible, las bases mismas del sistema, explicadas con anterioridad.

A partir de las anteriores consideraciones, el fallo que se viene refiriendo indicó lo siguiente, que resulta especialmente ilustrativo respecto del caso sometido a decisión en esta oportunidad a través de la acción de tutela:

"Como más adelante se puntualizará, la distinción entre los aviadores vinculados a empresas aportantes y los vinculados a empresas no aportantes, encaminada a negar a estos últimos el derecho a acceder a la pensión de jubilación con cargo a los mayores rendimientos obtenidos por el fondo de reservas, se revela arbitraria, pues es lo cierto que en ambos eventos los beneficiarios deben acreditar los requisitos de ley, es decir, se encuentran ante una misma situación y que negar esa legítima prerrogativa a un grupo de trabajadores haría nugatoria la especial protección que al trabajo brinda la Carta Política y entrañaría, además, un injustificado recorte al derecho a la seguridad social y una indudable violación del principio de igualdad, derivada de la pérdida de un derecho por causa no imputable al operario, abocado a resignarse a la fatalidad ya que, de acuerdo con lo señalado por la S. de Casación Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia, exonerado el patrono y quien ocupa su lugar, esto es C., "no habría sujeto obligado al cumplimiento de la obligación", fuera de lo cual, en contra de lo que piensa la actora, no hay título para exigir que sea el Estado el llamado a asumirla."

En este mismo orden de ideas, y reiterando criterios expuestos en anteriores fallos de tutela, la Sentencia que se viene resumiendo se refirió al tema de los conflictos que se suscitan entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar el servicio, indicando lo siguiente:

"En armonía con los postulados expuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las acciones de ley.

Esos criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que ahora realiza la Corporación. No sería justo ni jurídico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviación civil que se abstuvo de efectuar los pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, más aún cuando los trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los requisitos de ley accederían a la pensión a cargo de C..

Fuera de lo anterior, es necesario poner de presente que C. fue dotada de los instrumentos necesarios para lograr el pago de los aportes, Así surge, por ejemplo, del artículo 8o. del decreto 1283 de 1994 que preceptúa que "en caso de incumplimiento de la empresa, C. podrá repetir contra ella por el valor de las pensiones reconocidas y pagadas". El hecho de que haya empresas que dejaron de cancelar la obligación tributaria de la parafiscalidad se produjo por un comportamiento omisivo de C., en su carácter de retenedora y administradora de unos recursos públicos. Por lo tanto a ella le corresponde tomar las medidas conducentes y oportunas para cobrar las acreencias y, con ese fin, tiene las acciones legales pertinentes.

Avalar los argumentos de la actora implicaría aceptar que la no utilización o el uso tardío de los remedios judiciales en contra de las empresas deudoras le sirve de excusa a C. y, además, desconocer que el parágrafo cuestionado contribuye a realizar los principios que guían la prestación del servicio público de seguridad social, y en especial los de universalidad, solidaridad y unidad."

Por último, el fallo en comento precisó que la normativa acusada propiciaba la igualdad entre los trabajadores de empresas civiles de aviación con derecho al pago a la pensión de jubilación, y que, en cambio, aceptar los argumentos de la demandante, significaría configurar un tratamiento discriminatorio pues "no sería entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestación debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no están obligados a soportar, como para el caso lo serían la actitud renuente de las empresas a pagar el déficit y la no utilización, por C., de las vías jurídicas de las que se le ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos".

C.) Tomando como fundamento las consideraciones anteriores, que llevaron al Pleno de esta Corporación a decretar la exequibilidad comentada, esta S. arriba a la conclusión de que la decisión contenida en el fallo de la h. Corte Suprema de Justicia según la cual el salario con fundamento en el cual debía llevarse a cabo la reliquidación pensional del actor no era el salario realmente devengado por él, sino el utilizado para liquidar los aportes al fondo de pensiones de C., se erige en una clara vía de hecho. Esto por las siguientes razones:

1. Porque esta decisión conduce a una vulneración inmediata del derecho a la igualdad del actor, toda vez que le otorga un tratamiento discriminatorio frente a aquellos aviadores civiles a quienes sí se les reconoce su pensión con base en el salario realmente devengado, y no con uno menor, como fue en este caso el utilizado por parte de la empresa empleadora, tan solo para aminorar la cotización respectiva. En este sentido, la citada Sentencia C-179 de 1997, fue clara en precisar que esta diferencia en el trato resultaba claramente discriminatoria. En efecto, allí se dijo lo siguiente:

   En reiterada jurisprudencia la Corte ha indicado que las diferencias que se establezcan entre sujetos ubicados en idéntica situación deben tener fundamento adecuado y razonable y en verdad, bajo ningún punto de vista es razonable que las consecuencias de la desatención de las obligaciones correspondientes a las empresas o a la Caja sean trasladadas al trabajador que ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener su pensión y, en lugar de adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos incumplimientos recaiga de manera tan abrupta sobre el trabajador, privándolo, en la práctica, de su legítimo derecho. Ese sacrificio desmedido, lejos de contribuir a consolidar los fines de la seguridad social los desatiende.

   El criterio de la cancelación efectiva de los aportes por las empresas no resulta atendible como fundamento de una distinción semejante que, en últimas, deviene en sanción aplicable a quienes no han concurrido con su conducta al incumplimiento de las empresas aportantes o a la desidia de la Caja, dotada de instrumentos para lograr la cancelación de las sumas adeudadas.

   En las condiciones anotadas lo jurídicamente viable es otorgar el mismo trato a quienes se hallan en la misma situación..

2. Porque independientemente de que la S. Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia en su discrecionalidad compartiera o no los fundamentos jurídicos de la Sentencia C-179 de 1997 anteriormente resumidos, o de que el fallo que profirió tuviera la virtud de desconocerlos, asunto que no constituye la motivación de la decisión que haya de tomarse en esta causa, lo cierto es que tal decisión, como se dijo, desconoció en forma palmaria el derecho fundamental a la igualdad del accionante, especialmente reconocido por el artículo 13 de la Constitución, así como la protección especial al trabajo que consagra el artículo 53 ibídem, y por lo tanto, resulta contrario al orden jurídico constitucional.

   El derecho a la igualdad, como reiteradamente lo ha dicho esta Corporación, exige al operador jurídico el evitar dar un trato diferente a sujetos colocados en una misma situación, si no media para ello un motivo válido a la luz de la axiología constitucional:

   "Toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una." Sentencia SU-519 de 1997, M.P.J.G.H.G.

   En la evaluación de la justificación de un trato desigual, el intérprete debe ejercer una labor de ponderación y verificación de los diferentes elementos que entran en juego, para determinar si éstos se adecuan o no a las reglas, principios y valores constitucionales. Sentencia 337 de 1997, M.P.C.G. díaz

   En el presente caso, los distintos aviadores llamados a ser pensionados de C. por haber laborado para empresas afiliadas a esta Caja, se encuentran en idéntica situación de hecho. Si se cumplió, se dejó de cumplir, o se cumplió en forma parcial con la obligación de cotizar para pensión respecto de cada uno de ellos, es circunstancia que, por no atribuirse al proceder de los asalariados sino más bien al de la empresa empleadora y a la de la Caja, no les puede ser oponible para deducir de allí que sólo a unos, aquellos respecto de quienes si se cotizó en forma puntual y completa, se les reconocerá la pensión correspondiente al salario realmente devengado. El argumento de la falta de cotización o de la cotización incompleta, no es constitucionalmente válido para justificar un tratamiento diferente.

   Así como a todos los trabajadores les es aplicable el principio jurídico laboral según el cual a un trabajo igual debe corresponder y salario igual, debe entenderse que a trabajadores que han percibido un salario igual, debe corresponderles, al cumplir de igual forma los requisitos de ley, una pensión igual. Conceder a algunos pensionados este beneficio, excluyendo de la misma posibilidad a otros por la sola circunstancia del incumplimiento mencionado, se erige en un trato discriminatorio. Esta actitud significa establecer el principio conocido como la "acepción de personas", que implica un quebrantamiento del principio de justicia distributiva y conmutativa, opuesto a la igualdad. Al introducir esta desigualdad sin justificación alguna, la Sentencia bajo examen está desconociendo el deber estatal de promover, de acuerdo con el artículo 13 superior, las condiciones para que la igualdad de todos los colombianos sea real y efectiva, objetivo fundamental dispuesto además a lo largo de toda la normatividad de nuestra Carta Política, además de la especial protección del trabajo que pregona el artículo 53 superior.

3. No sobra agregar, por último, que al actor no le es posible -como propone la S. Laboral- demandar a la empresa de aviación que incumpliendo con sus obligaciones legales cotizó con fundamento en un salario irreal, a fin de obtener de ella el resarcimiento de los perjuicios que tal incumplimiento le irroga, pues la propia S.L. de la Corte Suprema de Justicia Cf. Corte Suprema de Justicia. S. de Casación Laboral. Sección Primera. Sentencia de 21 de enero de 1993. M.P.R.Z.V..

   , ha reconocido que C. sustituye por todo concepto a las compañías aportantes, de tal manera que estas quedan exoneradas de sus obligaciones patronales relativas a la seguridad social, puesto que jurídicamente la referida Caja ocupa su posición. De esta forma, resulta aun más patente la imposibilidad jurídica y el estado de indefensión en que se encuentra el actor para lograr el reconocimiento de sus derechos vulnerados y la obtención de su reliquidación pensional con fundamento en el salario realmente percibido por él.

   En mérito de lo expuesto, la S. Número Nueve de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

Primero. REVOCAR, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente fallo, la Sentencia proferida por la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 27 de junio de 1999.

Segundo. CONCEDER la tutela para la protección de los derechos a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso del señor A.E.G.A..

Tercero. En consecuencia declarar sin ningún valor ni efecto, por resultar violatoria del principio de igualdad, la providencia de instancia contenida en el fallo proferido por la S. de Casación Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia el 22 de octubre de 1999, en reemplazo de la que fue casada dentro del proceso ordinario instaurado por A.E.G.A. contra la Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, "C.".

Cuarto: Para efectos de restablecer el derecho a la igualdad protegido por esta tutela al señor A.E.G.A., dispone ordenar a la S. de Casación Laboral de la h. Corte Suprema de Justicia, reliquidar la pensión de jubilación del señor A.E.G.A., de conformidad con los criterios expuestos en la parte considerativa de la presente sentencia.

Quinto. SÚRTASE el trámite previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

C., notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado Ponente

ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General