Sentencia de Tutela nº 852/00 de Corte Constitucional, 7 de Julio de 2000

1. Hechos

   1.1. Con base en declaraciones rendidas en contra del abogado S.S.A. se le abrió investigación penal por el presunto delito de tráfico de influencias. El Fiscal Seccional No. 67 que adelantó la investigación preliminar, al resolver sobre su situación jurídica le impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria Resolución del 11 de junio de 1997. y ordenó compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca 6 de diciembre de 1997., para que se investigara disciplinariamente su conducta como profesional del derecho.

   1.2. Cerrada la investigación penal, el Fiscal Seccional No. 208 de la unidad de delitos contra la administración pública y de justicia, al calificar el mérito del sumario profirió resolución de preclusión de la investigación 15 de enero de 1998.. El agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra esa resolución, el que fue resuelto 19 de junio de 1998. por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de S. de Bogotá y Cundinamarca, con resolución de acusación en contra del sindicado por el delito de tráfico de influencias, ordenándose compulsar copias para que se investigara por separado la presunta comisión del delito de estafa; así mismo, se le revocó la libertad provisional al sindicado y se dispuso restablecer la medida de aseguramiento de detención domiciliaria extensiva a su lugar de trabajo.

   1.3. Con base en las órdenes impartidas se adelantaron los siguientes procesos: i.) investigación preliminar disciplinaria, a cargo de la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, que terminó con auto inhibitorio, el 18 de agosto de 1998, por encontrar que los hechos objeto de la investigación eran inexistentes, ii.) investigación preliminar penal por el presunto delito de estafa, adelantada por el Fiscal Seccional No. 174 de la unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de S. de Bogotá, quien profirió resolución de preclusión de la investigación, el 12 de octubre 1999, por estimar, igualmente, que los hechos no existieron.

   1.4. Paralelamente a los anteriores procesos, el juicio adelantado por el delito de tráfico de influencias continuó su curso hasta dictarse sentencia, el 12 de mayo de 1999, por el Juzgado 23 Penal del Circuito de S. de Bogotá, condenando al señor S.A. a la pena principal de 4 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término. Además, por estimar que no era merecedor de la condena de ejecución condicional, revocó la medida de detención domiciliaria para que se ejecutara la pena una vez en firme la sentencia, ordenando comunicar lo pertinente a las autoridades correspondientes.

   1.5. Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación por parte del señor S.A. y su defensor, quien lo sustentó solicitando la absolución del defendido porque no se demostró la ocurrencia o materialidad del delito. A su turno, el Ministerio Público avaló, mediante memorial, las pretensiones de la defensa. La impugnación fue resuelta por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, mediante sentencia del 15 de octubre de 1999, confirmando el fallo del a quo y disponiendo el inmediato traslado del sentenciado a la cárcel que determinara el director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. Esta providencia fue impugnada mediante el recurso extraordinario de casación.

2. La demanda de tutela

   El señor S.S.A., por medio de apoderado, formuló acción de tutela contra la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la prohibición de la reformatorio in pejus, con el fallo de ese Tribunal dentro del proceso penal adelantado por el delito de tráfico de influencias, pues, en su sentir, dentro del mismo se dieron situaciones configuradoras de una vía de hecho, por las siguientes razones:

   De un lado, el accionante manifestó que en dicho juicio penal se desconocieron los principios de la cosa juzgada y del non bis in ídem, toda vez que los hechos que dieron origen al proceso ya habían sido juzgados disciplinariamente por la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura y penalmente dentro del proceso adelantado por la Fiscalía Seccional No. 174 de la unidad de delitos contra la fe pública y el patrimonio económico de S. de Bogotá, los cuales culminaron con resolución inhibitoria y preclusión de la investigación, respectivamente.

   De otra parte, señaló que comoquiera que actuó en calidad de apelante único para controvertir la decisión penal de primera instancia, el Tribunal no podía revocarle la detención domiciliaria para ordenar la ejecución inmediata de la pena con el traslado a un centro carcelario, sin exceder sus competencias y violar la garantía de la no reformatio in pejus, ya que la apelación no versaba sobre este aspecto y porque la decisión le agravaba su situación, en la medida en que se le impedía ejercer la profesión, al perder el mencionado beneficio. Igualmente, precisó que la orden no podía cumplirse, por cuanto el fallo no se encontraba ejecutoriado, por virtud de la formulación del recurso extraordinario de casación.

   Finalmente, solicitó que se ampararan sus derechos ordenando la nulidad del proceso penal cursado en su contra y disponiendo su libertad incondicional e inmediata, así como la nulidad de la sentencia de la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, con la correspondiente expedición de una nueva con respeto a los principios vulnerados. Como medida provisional pidió se suspendiera inmediatamente el trámite de la orden de traslado del actor a un centro carcelario.

3. Sentencias que se revisan

   3.1. Primera instancia

   La S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en forma previa a la decisión de fondo, dispuso la suspensión provisional de la orden impartida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá al director del INPEC, de trasladar al actor a un centro carcelario. Mediante fallo del 30 de noviembre de 1999 concedió la tutela del derecho fundamental al debido proceso, por inobservancia del principio de la no reformatio in pejus.

   En efecto, en sustento de esa decisión indicó que dicha garantía comprendía no solamente la agravación del quantum punitivo, sino la de la situación general del procesado, la cual empeoró para el actor con la orden de traslado a un establecimiento carcelario, pues se le impedía ejercer su profesión de abogado con limitaciones al desarrollo de sus actividades cotidianas.

   A lo anterior agregó que también se inobservó el mandato del artículo 217 del C.P.P. al ordenarse la revocatoria de la detención domiciliaria al peticionario, pues el Tribunal actuó sin competencia funcional para ello, ya que dicho aspecto no fue objeto de la apelación propuesta por él como apelante único, situación que en su criterio tenía apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-327 de 1995), configurando de esta manera tal decisión una vía de hecho.

   En cuanto a la vulneración de los principios de la cosa juzgada y de non bis in ídem, estableció que la misma no se evidenció, por los siguiente:

1. En efecto, para la configuración de esa violación se requería de una unidad de objeto, sujeto y de causa, lo que no ocurrió en el caso bajo examen, por presentar los procesos penales y el disciplinario adelantados contra el actor fines distintos.

   Para demostrar lo anterior, sostuvo que en el proceso disciplinario se buscaba establecer si el actor infringió el Estatuto del Abogado y sancionar su conducta como abogado en materia ética, en cambio, los procesos penales se promovieron en su contra en calidad de ciudadano para determinar sobre la comisión de hechos delictivos. Señaló que esto encuentra fundamento legal en el artículo 71 del Decreto 196 de 1971 -Estatuto del Abogado-, y respaldo en la jurisprudencia constitucional Sentencia T-413 de 1992, M.P.D.C.A.B...

2. Así mismo, afirmó que respecto de los procesos penales por los delitos de estafa y por tráfico de influencias, tampoco existió unidad de causa, ya que se trataba de delitos diferentes referidos a bienes jurídicos diversos, como son el patrimonio económico de las personas y la administración pública, respectivamente. Agregó, entonces, que, de acuerdo con el artículo 90-2 del Código de Procedimiento Penal modificado por el artículo 14 de la Ley 81 de 1993, cuando la resolución de acusación no comprende todos los hechos punibles, es posible romper la unidad procesal en una investigación penal, como sucedió en el caso estudiado para adelantar el juicio correspondiente.

   Para finalizar, manifestó que el recurso extraordinario de casación no constituía un medio de defensa judicial efectivo para proteger al actor de la consecuencia inmediata que podía producirle el cambio de circunstancias en su libertad, toda vez que, si se esperaba hasta que la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia resolviera el recurso, el perjuicio sería irreversible, por tratarse de un hecho consumado, de manera que sólo sería evitable mediante la acción de tutela.

   Por lo tanto, concluyó que "por haberse quebrantado el debido proceso, lo cual constituye causal de nulidad, se dejará sin efectos la sentencia de segunda instancia ..." dictada por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, por considerar que con ella se desmejoró la situación del actor en su calidad de apelante único. En consecuencia, ordenó dictar nuevamente sentencia de segunda instancia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 31 de la Constitución Política y 217 del Código de Procedimiento Penal.

   - Impugnaciones

   El accionante impugnó la anterior providencia insistiendo en la violación del principio de la cosa juzgada y del non bis in ídem, por considerar que aquella se produce cuando hay unidad de objeto y sujeto, sin importar la denominación jurídica del delito; de manera que, como estimó que se le había juzgado varias veces por lo mismo solicitó "ANULAR la tramitación punitiva aún en curso, vulnerante de la cosa juzgada".

   El magistrado ponente de la sentencia cuestionada de la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, el doctor L.Q.D., igualmente impugnó el fallo de tutela, considerando que el mismo atentaba contra el ordenamiento jurídico general por desconocerlo, ya que "declarada en sentencia de primera instancia la responsabilidad del acusado, si no existe una causal legal para que el sentenciado disfrute de la libertad, deberá ser conducido al centro de reclusión intramural que determine la respectiva autoridad administrativa, porque la condición de privados de la libertad en forma provisional en virtud de la medida de aseguramiento, ha dejado de existir".

   En ese orden de ideas, este impugnante observó que el juez de tutela se excedió en su decisión, dado que existía un fallo condenatorio en contra del actor que imponía revocar la detención domiciliaria, en tanto que la misma ya había cumplido con la finalidad de asegurar la comparecencia del incriminado al proceso. Las razones esgrimidas en este sentido obtuvieron respaldo en la normatividad vigente y en la jurisprudencia de la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, en los siguientes términos:

   "La finalidad del beneficio previsto por el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal [detención domiciliaria], modificado por el artículo 53, de la ley 81 de 1993, se refiere, exclusivamente, a que el sindicado vaya descontando pena en su domicilio mientras el Estado declara su responsabilidad. Proferida la sentencia de condena y determinada la pena que le corresponde al procesado, en aquellos casos en que el juez considere improcedentes las hipótesis anotadas, tendrá que revocar el beneficio concedido, esto es la detención domiciliaria para hacer efectivo el cumplimiento de la sanción impuesta en el fallo de condena.

   (...)

   Lo anterior significa que siendo la detención domiciliaria una mediada (sic) sustitutiva de la detención preventiva, no es equiparable a la excarcelación, pues lo que implica es que la privación de la libertad se cumple en el domicilio del procesado y no en un centro de reclusión, de ahí que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia haya sostenido que cuando el acusado se encuentra en dicha situación y en la sentencia se le nieguen los subrogados mencionados y la suspensión de la pena, su internamiento en un establecimiento carcelario es de cumplimiento inmediato, ya que por no mediar excarcelación no se difiere su materialización hasta que cobre ejecutoria la decisión de condena.".

   3.2. Segunda instancia

   La S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante fallo del 3 de febrero del año en curso, revocó parcialmente la sentencia proferida por el a quo.

   Con base en la impugnación presentada por el magistrado ponente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, D.C., señaló que el aspecto discutido se refería a la eventual violación de la prohibición de la reformatio in pejus, al decidirse la apelación formulada por el actor, como elemento del debido proceso. Por las razones que en seguida se señalan coligió que no existió vulneración alguna del derecho establecido en el citado artículo 31 de la Constitución Política, por la S. Penal del Tribunal Superior de S. de Bogotá.

   Los puntos centrales en los cuales sustentó la decisión, fueron los siguientes: i.) que el actor fue apelante único, ii.) que el fallo del Tribunal, en segunda instancia, consolidó los efectos de la sentencia condenatoria dictada por el juez de primera instancia, al disponer el traslado de la detención domiciliaria del procesado a un centro de reclusión, no obstante que el a quo supeditó tal hecho a la firmeza del fallo, aspecto que jamás fue atacado por el accionante, iii.) que lo anterior no significó una desmejora en la situación del actor, pues el Tribunal entendió "que siendo la detención domiciliaria una medida provisional, una vez declarada la responsabilidad del encartado dentro del proceso penal, lo que procedía era dar cumplimiento a la condena, fijando nuevo sitio de reclusión, con lo cual no estaba agravando la pena, sino dando pleno desarrollo al principio de la legalidad" sin desconocer ninguna garantía, iv.) que con motivo de la condena impuesta al procesado no se le concedió ningún subrogado penal que permitiera atenuar la detención domiciliaria y ésta, como medida sustitutiva de la detención preventiva, no es equiparable a la excarcelación, por lo tanto da lugar a la ejecución inmediata de la condena en un centro carcelario; y v.) que según el artículo 31 superior, lo que se prohibe es agravar "la pena", siendo claro, entonces, que la orden de hacer efectiva inmediatamente la sanción impuesta en el fallo no reviste esa naturaleza.

   Ahora bien, en relación con la impugnación presentada por el abogado del actor, indicó que la causa que originó las investigaciones penales al señor S.A. no es la misma, pues allí se examinó su comportamiento frente a tipos penales específicos que protegen bienes jurídicamente amparados y diversos; en efecto, el tráfico de influencias protege la administración de justicia al paso que la estafa lo hace respecto del patrimonio económico; de ahí que, el fiscal de la causa al calificar el mérito del sumario, por considerar que la resolución acusatoria no comprendía todos los hechos punibles, haya decidido romper la unidad procesal y adelantar por separado un proceso por estafa (C.P.P., art. 90-2). Igualmente, señaló que dicha causa no es la misma del trámite disciplinario, puesto que en éste evaluó el comportamiento del acusado frente a normas éticas, contenidas en su mayoría en el Estatuto del Abogado.

   Así las cosas, al no haber unidad de causa y objeto, no se vulneró el principio del non bis in ídem al señor S.A., como afirmaba su apoderado, por lo que por este aspecto el ad quem confirmó la decisión de tutela impugnada.

   Adicionalmente, rechazó la solicitud del defensor del actor para que se declarara desierto el recurso de impugnación del magistrado ponente, por referirse a aspectos que, en su criterio, no guardaban relación con el fallo, por estimar lo contrario y en virtud del carácter ágil y expedito de la acción de tutela, que no le exigía ni si quiera sustentación del recurso.

   Por todo esto, la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió no declarar desierta la impugnación presentada por el magistrado de la S. Penal del Tribunal Superior de S. de Bogotá y confirmar parcialmente el fallo del a quo en lo relativo a la negativa de tutelar el derecho fundamental del non bis in ídem, revocándolo en cuanto al amparo otorgado al abogado S.S.A. frente al derecho fundamental a la prohibición a la reformatio in pejus.

   En consecuencia, ordenó dejar sin efecto el fallo del 3 de diciembre de 1999, dictado por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, D.C., - en cumplimiento de la orden del juez de primera instancia de la tutela y, en su lugar, otorgó nuevamente vigencia a la sentencia del 15 de octubre de 1999 dictada por el mismo Tribunal.

   En relación con esa decisión se presentaron varias aclaraciones de voto las cuales se fundamentan en los siguientes argumentos: i.) frente a la prohibición de la no reformatio in pejus, bajo ningún punto de vista, es posible agravar la pena impuesta al apelante único, ii.) el fallo adoptado por la S., sobre la prohibición de la reformatio in pejus, se basa en una tesis jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, que no goza de total consenso, pues estiman que la Corte Constitucional ha defendido una posición diversa y iii.) frente a la claridad del mandato constitucional de la no reformatio in pejus el principio de la legalidad de la pena como fundamento para agravarla, no tiene eficacia.

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y, en cumplimiento del auto de fecha 28 de marzo de 2000, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Tres de esta Corporación.

2. Materia sujeta a examen

   Como se deduce de los antecedentes antes expuestos, el actor, en el proceso de la referencia, formuló acción de tutela transitoria contra la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, por considerar configurada una vía de hecho en la sentencia de segunda instancia dictada el 15 de octubre de 1999, dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de tráfico de influencias, pues en su parecer se le ha ocasionado un perjuicio irremediable en su derecho fundamental al debido proceso, por violación de los principios de la cosa juzgada y del non bis in ídem, así como por desconocimiento de la prohibición a la reformatio in pejus.

   Denuncia lo anterior pues opina que los hechos que dieron origen al proceso penal ya habían sido juzgados disciplinaria y penalmente con anterioridad, culminando ambos a su favor con resolución inhibitoria y preclusión de la investigación, respectivamente. Además, que comoquiera que actuó en calidad de apelante único, el Tribunal al resolver la impugnación instaurada no podía revocarle la detención domiciliaria para ordenar la ejecución inmediata de la pena, con su traslado a un centro carcelario, pues ello suponía una agravación de su situación con violación de la prohibición a la reformatio in pejus, y en la medida en que ese aspecto no había sido mencionado en la apelación. También indicó que el fallo impugnado no se encontraba ejecutoriado, por estar en trámite el recurso extraordinario de casación.

   El juez de tutela de primera instancia -S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca- otorgó el amparo por inobservancia del principio de la no reformatio in pejus, pues consideró que esa garantía comprendía la situación general del procesado, la cual, en su criterio, empeoró con la orden de traslado a un establecimiento carcelario, no obstante haber sido apelante único; además, porque el Tribunal actuó sin competencia al pronunciarse sobre un aspecto que no fue materia de la impugnación. Así mismo, negó el amparo respecto de la vulneración de los principios de la cosa juzgada y del non bis in idem, pues no encontró configurada la unidad de causa en los procesos penales y disciplinario que le adelantaron al actor. Por último, precisó que el recurso extraordinario de casación no constituía un medio de defensa judicial efectivo para proteger al actor de la consecuencia inmediata que podía producirle la decisión penal cuestionada; por lo tanto, decidió anular la sentencia del tribunal ordenándole dictar una nueva, siguiendo las pautas establecidas en el artículo 31 de la Carta Política y en el artículo 217 del C.P.P.

   El juez de tutela de segunda instancia - S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura- confirmó parcialmente el fallo del a quo en lo relativo a la negativa de tutelar el derecho fundamental al debido proceso por violación del principio de la cosa juzgada y del non bis in idem, pues no existía unidad de causa y de objeto en los procesos adelantados contra el actor, y lo revocó en cuanto al amparo otorgado frente a la vulneración de la prohibición de la no reformatio in pejus, dado que lo pretendido con la revocatoria de la detención domiciliaria era dar cumplimiento a la condena proferida, mediante el traslado del condenado a un lugar de reclusión. Por ello, dejó sin efecto el fallo dictado por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, D.C., en cumplimiento de la orden del juez de primera instancia de la tutela, reviviendo así la vigencia de la primera sentencia dictada por el mismo, el 15 de octubre de 1999.

   En este orden de ideas, para adelantar la correspondiente revisión, la S. estima necesario recordar a los jueces de tutela que es indispensable verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, antes de entrar a determinar sobre la tacha de una decisión judicial, por el vicio de vía de hecho; por lo tanto, en el presente caso, resultaba imperioso que los jueces de instancia en sede de tutela examinaran preliminarmente si existía otro medio de defensa judicial que permitiera resolver la impugnación planteada en contra de la decisión judicial dictada en materia penal y censurada en la sede de tutela y, así mismo, proteger al actor ante la eventual lesión o amenaza de sus derechos fundamentales, de manera que, la utilización del amparo superior resultara improcedente.

3. Amparo de los derechos del actor a través de otro medio de defensa judicial

   3.1. Principio general de improcedencia de la acción de tutela contra las sentencias judiciales y las excepciones a esa regla

   La Corte mediante fallo de constitucionalidad contenido en la Sentencia C-542 de 1992 M.P.D.J.G.H.G.. determinó la improcedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, así como las situaciones en las que excepcionalmente sería posible instaurar dicha acción contra providencias judiciales, las cuales se resumen en la Sentencia SU-542 de 1999 M.P.D.A.M.C.. de la siguiente manera:

   "1. El incumplimiento y falta de diligencia de los términos procesales que delimitan el curso de un proceso. Así los expresó la Corte al señalar que "nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales." Sentencia C-543 de 1992. M.P.J.G.H.G.. En otras palabras, se considera que una actuación judicial es arbitraria cuando existe una dilación injustificada de términos judiciales, puesto que el incumplimiento de los términos es objeto de sanción.

2. Como la acción de tutela ha sido concebida para dar solución a situaciones de hecho que se crean por la acción u omisión de autoridades públicas o de ciertos particulares, es factible la utilización de esta vía para subsanar este tipo de circunstancias. La Corte dijo al respecto que:

   "... ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura (la acción de tutela) ante situaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales" Ibidem,(paréntesis fuera del texto).

3. Cuando la providencia judicial pueda causar un perjuicio irremediable. Así lo explicó la Corte:

   "... cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente."

   Ahora bien, la Corte Constitucional a través de un gran número de sentencias de tutela ha explicado y desarrollado el concepto de vías de hecho. Así, La Corte Constitucional entiende por vías de hecho, aquellas actuaciones arbitrarias que el funcionario judicial desarrolla dentro de la dirección y sustanciación de un proceso. Por consiguiente, suceden estas circunstancias cuando el juez se aparta de la ley, con lo cual vulnera derechos constitucionales fundamentales Sobre este punto también puede verse la sentencia T- 424 de 1993 M.P.V.N.M... En palabras de la Corte Constitucional, se ha definido el concepto de "vías de hecho" de la siguiente manera:

   "Las vías de hecho son aquellas "actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales." Sentencia T-55 de 1994. M.P.E.C.M.. También puede verse la definición de la sentencia T-079/93 del mismo Magistrado que entiende la vía de hecho "cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de la persona."

   Sin embargo, se reitera, solamente es posible el análisis material de una vía de hecho, cuando se hayan agotado previamente los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela.".

   Se rescatan de la anterior cita jurisprudencial dos aspectos relevantes para el presente estudio: el primero, que la acción de tutela sólo es procedente en la medida de que se reúnan todos los requisitos de procedibilidad de dicha acción; y, el segundo, que la inexistencia de un medio de defensa judicial para la protección del derecho fundamental amenazado o vulnerado o la ineficacia del mismo en el evento de contar con un reconocimiento expreso dentro del ordenamiento jurídico, al igual que la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, configuran excepciones a la regla general de improcedencia de la acción de tutela.

   3.2. Naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela

   Por las consideraciones antes expuestas, es necesario remitirse a la característica principal de la acción de tutela, como es la de presentar una naturaleza subsidiaria y residual Consultar las Sentencias, T-162 de 1998, T-001 y T-057 de 1999, entre muchas otras., para señalar que "mientras la persona que se dice amenazada o vulnerada en uno de sus derechos fundamentales disponga de otro medio de defensa judicial para lograr su protección, no es procedente la acción de tutela. Ésta sólo es viable a falta de otro mecanismo de defensa judicial y no es en manera alguna una vía judicial de la cual se pueda hacer uso paralelamente con otras acciones o recursos judiciales." Sentencia SU-599 de 1999, M.P.D.A.T.G...

   De manera que, frente al control constitucional de las vías de hecho judiciales por medio de la acción de tutela, ésta " (...) es procedente cuando se trata de impedir que autoridades judiciales, a través de vías de hecho, vulneren o desconozcan los derechos fundamentales de las personas; y es viable contra decisiones arbitrarias adoptadas por un juez, no obstante que éstas se produzcan durante el desarrollo de un proceso judicial, sin que ello pueda interpretarse como una intromisión ilegítima que desconozca la autonomía funcional del juez, pero, opera entonces, la viabilidad excepcional de la tutela cuando en una providencia judicial puede haberse incurrido en una vía de hecho, siempre y cuando no exista otro medio de protección.". Sentencia SU-542 de 1999, ya referida en la nota 7.

   Además, es de recordar que una providencia judicial presenta el vicio de la vía de hecho en las siguientes circunstancias Sentencia T-567 de 1998, M.P.D.E.C.M.:

   "(...) (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico."

   Con base en las anteriores consideraciones, procede la S. a revisar el asunto bajo examen.

   3.3. El caso concreto

   3.3.1. Improcedencia de la acción de tutela por la idoneidad del recurso extraordinario de casación para resolver la controversia expuesta por el tutelante

   Pasa la S. a examinar si en la situación fáctica y jurídica expuesta por el tutelante era procedente el recurso extraordinario de casación y si el mismo resultaba idóneo como medio de defensa judicial para garantizar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la no reformatio in pejus alegados como violados.

   Antes de iniciar dicho análisis, la S. debe precisar que al momento de producirse la presunta vulneración de los derechos fundamentales del actor, aún no había entrado a regir la Ley 553 de 2000 "por la cual se reforma el capítulo VIII del título IV del libro primero del Decreto 2700 de 30 de noviembre de 1991, Código de Procedimiento Penal", la cual introdujo importantes modificaciones al recurso extraordinario de casación. Precisamente, el artículo 18 de esa normatividad, establece que la ley sólo se aplicará a los procesos en los cuales se interponga la casación a partir de su vigencia, salvo en lo relativo a las materias de respuesta inmediata y desistimiento que regirán para los procesos que actualmente estén en conocimiento de la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

   Así las cosas, el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal bajo la vigencia de la Ley 81 de 1993, establecía que el recurso extraordinario de casación procedía "contra las sentencias proferidas por el Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en segunda instancia, por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. (...)". Se repara en el hecho de que la sentencia impugnada en el proceso de tutela fue proferida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá por el delito de tráfico de influencias, el cual tenía prevista como pena privativa de la libertad prisión de cuatro (4) a seis (6) años (C.P., art. 147).

   Dicho recurso de casación presentaba en el artículo 219 del C.P.P. como finalidad primordial, "la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas intervinientes en la actuación penal, la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida, y la unificación de la jurisprudencia nacional". Además, los artículos 220-3 y 228 del C.P.P. permitían a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia cuando se hubiese dictado en un juicio viciado de nulidad y fuere ostensible que la misma atentaba contra las garantías fundamentales, teniendo legitimación para recurrir, por escrito, tanto el procesado como su defensor, dentro de los quince días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, según los artículos 222 y 223 del C.P.P.

   Adicionalmente, debe puntualizarse que el juez penal está sometido al imperio de la Constitución y la ley (C.P., art. 230 y C.P.P., art. 6o.), de lo cual se deriva el deber del mismo de concurrir a la realización "del postulado constitucional de la efectivización, eficacia y vigencia de los derechos constitucionales fundamentales" Sentencia SU-039 de 1997, M.P.D.A.B.C.. Consultar, igualmente, la Sentencia C-197 de 1999, M.P.D.A.M.C., mediante el ejercicio transitorio de la jurisdicción constitucional, con ocasión del cumplimiento de sus competencias ordinarias.

   De esta manera, con base en la normatividad penal expuesta en lo pertinente y en desarrollo de la competencia de la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para ejercer como juez constitucional en desarrollo de sus competencias ordinarias, se obtiene que el actor contaba con el recurso extraordinario de casación para alegar los eventuales vicios de nulidad presuntamente producidos durante el proceso penal adelantado en su contra así como en la sentencia proferida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá impugnada por él, con el fin de obtener la primacía de las garantías fundamentales que estimaba desconocidas en relación con el debido proceso, en los principios del non bis in idem y de la cosa juzgada, así como de la no reformatio in pejus, previstos en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política.

   Así, dicho medio de defensa excluye la acción de tutela volviéndola improcedente, en la medida en que el recurso extraordinario de casación se evidencia como mecanismo igualmente efectivo para restablecer el imperio de los derechos fundamentales desconocidos Remitirse, entre otras, a las Sentencias SU-087, SU-542, SU-599, T-627, T-628 y SU-646 del año de 1999 y a la T-469 de 2000.; por ello, no puede la Corte Constitucional, como en efecto lo ha señalado en otras oportunidades Ver la Sentencia SU-542 de 1999, antes citada en la nota 7 y 14., dar curso a una acción de tutela por la presunta vulneración de derechos fundamentales activando coetáneamente dos competencias sobre el mismo hecho con desconocimiento del carácter residual y subsidiario que reviste ese mecanismo.

   Al respecto debe reiterarse lo siguiente Sentencia T-628 de 1999, M.P.D.C.G.D.. Ver también la Sentencia T-627 del mismo año.:

   "En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos. Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94 M.P.H.H.V.:

   "Sobre el particular, debe reiterar la S. la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991-"

   Sin embargo, en el mismo inciso del artículo 86 Superior, el Constituyente también estableció la excepción correspondiente: "salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable"

   Así, la asignación de competencia al juez de tutela difiere en el ordenamiento colombiano de la del juez ordinario, en un punto neural: al último de ellos le asigna competencia la ley para conocer sólo de ciertos y determinados asuntos, y no puede adoptar decisión alguna sobre el fondo de la controversia si el proceso es de la competencia de otro funcionario, no importa qué tan grosero o evidente sea el abuso del derecho o la vía de hecho que encuentre acreditada en el libelo y sus anexos, ni qué tan grave pueda ser el daño que con actuaciones contrarias a derecho se venga causando al demandante, o qué tan inminente sea la realización del riesgo al que injustamente se le tiene sometido; en cambio, la existencia de otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales violados o gravemente amenazados y, por tanto, la previa asignación de competencia para conocer del asunto a un juez ordinario, no excluye necesariamente la competencia del juez de tutela para conocer de la controversia; el juez de amparo debe analizar si el otro mecanismo es al menos tan efectivo como la tutela para restablecer el imperio de los derechos fundamentales vulnerados, pues de otra manera debe tramitar el amparo de manera preferente; además, si el juez de tutela encuentra que se está produciendo o se amenaza producir un perjuicio irremediable, debe ordenar, como mecanismo transitorio de protección, lo que resulte conducente para hacer que inmediatamente cese el daño o la amenaza, y limitar tal protección provisional con la orden de que el interesado acuda a la vía ordinaria, cuya iniciación condiciona la permanencia de la medida transitoria. V. al respecto, entre otras, las sentencias T-100, T-119 y T-279 de 1997, T-047, T-048, T-080, SU-250, T-449 y T-654 de 1998.

   Para la revisión del presente proceso, requiere mención especial la sentencia SU-542/99 M.P.A.M.C., mediante la cual se unificó la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de afirmar que no procede la tutela, cuando su actor ha interpuesto el recurso extraordinario de casación por los mismos motivos que impetra el amparo del juez constitucional, y ese recurso extraordinario está pendiente de solución." (Subraya original).

   Cabe agregar que, la anterior situación no era desconocida por el actor ni por su apoderado, si se tienen en cuenta los argumentos expresados en la demanda de tutela y la forma en que fue instaurada dicha acción, toda vez que para solicitar el amparo constitucional transitorio no sólo se alegó la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable del derecho fundamental en juego, como en efecto se hizo, sino que se partió de la existencia en el ordenamiento jurídico de otra vía judicial prevalente para pretender tal protección, la cual se desplazaría temporalmente dando paso al pronunciamiento de órdenes de tutela de inmediato cumplimiento, mientras ocurría la decisión de fondo por la autoridad competente. Esa vía judicial, según el dicho del actor, fue reconocida por el mismo al momento de formular el respectivo recurso extraordinario de casación.

   3.2.2 Improcedencia de la acción de tutela dada la inexistencia de un perjuicio irremediable

   En el caso de autos, el actor alega que sus derechos fundamentales pueden verse perjudicados irremediablemente con la decisión de la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá de revocar la medida preventiva de detención domiciliaria y emitir la orden de traslado a un establecimiento carcelario para purgar la pena impuesta en el proceso penal por el delito de tráfico de influencias. El fundamento de lo anterior se centra en los siguientes argumentos:

   " (...) es evidente que el concepto de perjuicio irremediable en el presente caso apunta a una tan nociva como innecesaria "contaminación carcelaria", pues amén al recorte de la libertad de trabajo -efecto colateral pero a la par grave- si se atiende el hecho (que no puede ser desconocido por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá), de DESAPARECER en un inmediato futuro LA FIGURA PUNIBLE DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS POR PARTICULAR, tal y como lo registra el proyecto de Código Penal que actualmente cursa en el Congreso de la República, donde sufre su último debate en Comisión de la H. Cámara de Representantes y, según se sabe, está muy próximo a ser evacuado y aprobado (...) que despenaliza la conducta, se colige su eminente perjuicio, no remediable por el Instrumento de la casación que como bien se sabe, implica a su fallador años en su resolución en los tiempos que corren. Esto pone de presente a la par, el principio de necesidad y razonabilidad de la pena, que en el presente evento, una vez más, deja concluir su absoluta inutilidad, no solo por la despenalización que se comenta sino porque bajo tales circunstancias sabemos que no va a cumplir ninguno de los fines que se consagran en el artículo 12 del C.P., todo lo cual, hace francamente entendible la especial acuciosidad que en el presente caso demuestra la reiteración de oficios por el Magistrado Sustanciador a las autoridades penitenciarias (8069 - 8163 del 21-28 octubre/99 respectivamente), en procura del traslado del condenado (con sentencia aún no en firme) a un centro de esa naturaleza. Volvemos a repetir -para cerrar el punto-, el único cuestionamiento que queremos sea expresamente resuelto: Si el procesado tiene efectivamente recortada su libertad individual y jurídica bajo la detención domiciliaria, ¿qué provecho y a quién beneficia que él sea trasladado a centro penitenciario, pues como bien se sabe, en ellos, no cabe un preso más!, amén de ser ilegal la modificación de la sentencia de primera instancia en tal sentido, por abierta violación a la no reformatio in pejus, como se explicó en precedencia, lo cual hace aún más pertinente la materia petitoria de esta acción. (...)".

   De la anterior deben resaltarse algunas afirmaciones del actor, con las cuales sustentó la ocurrencia de un perjuicio irremediable: i.) el desconocimiento del principio de la necesidad y razonabilidad de la pena con el traslado a un centro carcelario para purgar la pena que se le impuso por haber cometido el delito de tráfico de influencias. Lo anterior, por cuanto el actor alega la posibilidad de la despenalización del delito por el cual se le procesó penalmente, en virtud de un proyecto de ley en curso en ese sentido y porque se encontraba seguro de que con dicha pena no se cumpliría con los fines esperados y ligados a la función retributiva, protectora y resocializadora de la misma (Código Penal, art. 12), ii.) porque existía una sobrepoblación carcelaria, iii.) así como por una abierta violación de la prohibición a la reformatio in pejus.

   Ante la naturaleza de algunas de esas aseveraciones, la S. se limitará a señalar que dicho concepto de perjuicio irremediable se ha entendido como "el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho" Sentencia T-468 de 1992, M.P.D.F.M.D... Y, para su concreción se han fijado los siguientes criterios Sentencia T-225 de 1993, M.P.D.V.N.M.:

   "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral."

   Como se deduce del análisis del asunto puesto en conocimiento de los jueces de tutela y de las fundamentaciones presentadas por el actor en su demanda, bajo los criterios antes mencionados sobre el perjuicio irremediable, se concluye que no hay evidencia fáctica que permita pensar que al tutelante se le ocasionará un perjuicio material o moral irreparable con la decisión cuestionada. En efecto, debe recordarse que la privación de la libertad a la cual ha estado sometido el accionante se produjo dentro del desarrollo de un proceso penal adelantado en su contra y se ha derivado de mandamientos escritos de autoridad judicial competente (C.P., art. 28), que gozan de la presunción de legalidad con respecto de las formalidades y de los motivos que los sustentaron en su expedición, los cuales pueden ser controvertidos mediante un medio de defensa judicial idóneo que le ofrece el ordenamiento jurídico, como es el recurso extraordinario de casación según lo ya visto, permitiéndole a la vez proteger sus derechos y garantías fundamentales. En consecuencia, se configura esta situación en un presupuesto de improcedencia de la acción de tutela impetrada por el actor, ya que según lo señalado al respecto por esta Corte en la sentencia SU-646 de 1999 M.P.D.A.B.C.:

   "A juicio de la Corte, no es procedente escindir la utilización del medio alternativo de defensa judicial. Dicho de otra manera, no es posible que al mismo tiempo se pueda acudir por el interesado a éste, en la medida en que se estime útil para la defensa de ciertos derechos, y al mismo tiempo se utilice el mecanismo de la tutela para la protección de derechos fundamentales, que han podido ser garantizados por la vía de la utilización de los instrumentos procesales ordinarios alternativos de amparo judicial, porque como reiteradamente lo ha expresado esta Corte la tutela no puede ser utilizada como mecanismo paralelo a las vías judiciales ordinarias de protección.".

   No obstante, se pone de presente que el eje central de la inconformidad planteada por el actor por una presunta vulneración de la prohibición a la reformatio in pejus, no se refiere al quantum de la pena impuesta por la primera instancia dentro del proceso penal en el cual se le condenó por el delito de tráfico de influencias, sino que se concreta a cuestionar las condiciones de la reclusión a la cual se verá sometido como consecuencia de la confirmación de la condena por el juez de segunda instancia, en desmedro de la libertad restringida de la cual gozaba y de la posibilidad de continuar ejerciendo su profesión de abogado, frente a lo cual no cabe alegar la desmejora prohibida por el inciso 2o. del artículo 31 de la Carta Política, según el cual "[e]l superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único".

   En consecuencia, las anteriores consideraciones llevan a la S. a adoptar una decisión de revocatoria de los fallos de tutela revisados, por cuanto los jueces que los expidieron han debido limitar el ejercicio de la jurisdicción constitucional al análisis exclusivo de los presupuestos de procedibilidad de dicha acción y evitar extenderse al examen de los fundamentos de la misma, por existir para tal fin otro medio de defensa judicial idóneo, como era el recurso extraordinario de casación, ya formulado por el demandante y en trámite. Esto significa que dichas autoridades judiciales no podían proferir un pronunciamiento de mérito en la sede de tutela en razón a que carecían de competencia para adelantar tal labor, lo que determina a esta S. a declarar, igualmente, la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el actor en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre de la República de Colombia y por mandato del pueblo

R E S U E L V E :

Primero.- DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela interpuesta por el doctor S.S.A., por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- En consecuencia, se REVOCAN las decisiones de las S.s Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura, proferidas el 30 de noviembre de 1999 y el 3 de febrero de 2000, respectivamente.

Tercero.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado Ponente

ANTONIO BARRERA CARBONELL ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado Magistrado

MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General