Sentencia de Tutela nº 974/00 de Corte Constitucional, 31 de Julio de 2000

1. La señora B.A.B. en representación de su sobrina S.P.D.M., el 10 de diciembre de 1.999 interpuso acción de tutela contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicitando la protección del derecho fundamental a la vida(art.11 C.P.).

Afirma la accionante que su sobrina padece una enfermedad terminal (cáncer), y en consecuencia, debe asistir semestralmente a controles en el Instituto Nacional de Cancerología, con sede en la ciudad de Santafé de Bogotá. Manifiesta que en la última oportunidad, el citado Instituto indicó que para efectuar el respectivo control debían llevar las correspondientes órdenes del Seguro Social. Para tal efecto, la actora se dirigió a las oficinas del Seguro Social en la ciudad de S.M. y se entrevistó con la doctora M.P., quien le comunicó que la menor no tenía derecho al tratamiento por no contar con las cien (100) semanas de cotización requeridas. Entonces la actora narra que se dirigió a la Defensoría del Pueblo, la cual presentó a su nombre, un derecho de petición al Gerente de esa EPS, pero éste no le fue respondido, por lo cual se vio forzada a recurrir a la acción de tutela para lograr que se realicen los exámenes que la menor necesita para la protección de su vida.

Para sustentar sus afirmaciones, la peticionaria aportó como medios de prueba entre otros, el documento de identidad de la menor, el Carnet de afiliación al Seguro Social, órdenes médicas de los exámenes que requiere la menor expedidas por el Instituto Nacional de Cancerología, y la relación de los aportes mensuales realizados por el señor F.D., quien es el padre de la menor, y es la persona que cotiza y de la cual la niña es beneficiaria.

2- El Juzgado 5 Penal Municipal de S.M., a quien correspondió el trámite de la presente tutela, la admitió y ofició al Seguro Social S.M. para que se pronunciara sobre la solicitud.

El Gerente de esa E.P, el señor J.A.F.H., en su respuesta al juzgado, señala que a la menor no se le ha dado el tratamiento que requiere debido a que no cuenta con el número de semanas cotizadas que exige el Decreto 806 de 1998, por tratarse de una enfermedad de tipo catastrófico, ya que de conformidad con el reporte de novedades expedido por el Departamento Comercial, el afiliado F.D. sólo cuenta con un total de sesenta y nueve (69) semanas de cotización, por lo cual, si desea el servicio, "la accionante puede pagar un porcentaje sobre el costo total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos".

3- Para sustentar su afirmación, el representante legal adjunta copia del decreto 806 de 1998 y un reporte de los aportes del padre del cotizante F.D.. El reporte es del 12 de diciembre de 1999 e indica que el último período de recaudo registrado fue el 31 de octubre de 1999, y que el cotizante tenía 60 semanas. Además, conforme a ese reporte, el 21 de octubre de 1999, el patrono del señor F.D. radicó el aporte correspondiente al mes de septiembre de 1999.

Sentencias objeto de revisión

4- El Juzgado Quinto Penal Municipal de S.M., mediante sentencia del treinta de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1.999), tutelo los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor S.P.D., y conminó a la entidad accionada para que en un término de cuarenta y ocho (48) horas le preste los servicios médicos necesarios dirigidos a la conservación de la salud de la menor.

Considera el juez que el concepto integral del derecho a la vida, comprende la posibilidad de usar y conservar el cuerpo humano en su plenitud, de tal forma, que su protección sólo es completa cuando se garantiza la buena salud tanto física como moral. Por ende, argumenta la sentencia, siendo el derecho a la vida fundamental, entonces también serán fundamentales los que se derivan de él, como el derecho a la salud. Y agrega que un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, no tolera anteponer intereses de carácter económico establecidos en una disposición legal a la necesidad inminente de un individuo de recibir un tratamiento médico encaminado a conservar s vida o a mejorar la calidad de ella.

5- El fallo fue impugnado por el señor J.A.F.H., Gerente del Seguro Social S.M., quien señala que el Seguro Social no le ha prestado los servicios médicos a la menor, en razón a que el patrón del padre afiliado está en mora en el pago de los aportes, por lo cual los servicios se encuentran suspendidos, como quiera que el afiliado sólo aparece cotizando hasta el mes de septiembre de 1.999, y de conformidad con lo establecido en el Decreto 806 de 1.998 art. 8, se tiene que, el patrono deberá responder al trabajador cuando éste requiera atención médica y su afiliación se encuentra suspendida por causa del no pago de los aportes patronales. En su escrito, el representante de la entidad accionada se queja de que "los jueces no están valorando las pruebas aportadas por el ISS" y atribuyen fallas al Seguro Social "cuando éstas provienen directamente del empleador por evadir sus obligaciones", al no girar a la EPS los aportes, sin importarle "si existen menores de edad de por medio, como es el caso que nos ocupa a través de esta tutela, colocando en peligro la vida de esta menor por su irresponsabilidad". Según su parecer, los jueces no están tomando en cuenta las pruebas de que hay retardo en el pago y están entonces llegando a "fallos que son parcializados violando el derecho de defensa que le asiste a esta institución". Por ende considera que el Seguro Social no ha vulnerado los derechos de la menor S.P.D., ya que en este caso es "el patrono el inmediatamente responsable por no cumplir con las obligaciones que emanan de la Ley lo cual va en detrimento no solo de la afiliada cotizante sino del Seguro Social porque en estas condiciones es imposible hacer el recobro al FOSYGA y/o ESTADO cuando las cotizaciones se encuentran atrasadas en el pago". Y por ello concluye que la tutela debe ser negada, pues la "menor (beneficiaria) aparte de que no reúne las semanas cotizadas se encuentra en mora y su afiliación está suspendida a causa del no pago oportuno".

6- El Juzgado 5º penal del Circuito de S.M., a quien correspondió el trámite de la apelación, mediante providencia de febrero 4º de 2000, revoca el fallo de primera instancia y, en su lugar, niega el amparo solicitado. El ad quem invoca el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 57 del decreto 806 del 30 de abril de 1998, según el cual, la falta de pago de la cotización en el sistema contributivo produce la suspensión de la afiliación y del derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio. Además, indica el juez, conforme al artículo 49 de la Carta, el derecho a la salud se garantiza en los términos y condiciones que estipule la ley. Por ende, señala la sentencia, "si bien la salud es un derecho inherente al ser humano", ese derecho "sólo se puede reclamar a quien según la ley este obligado a la prestación médica requerida", por lo cual, si no existe esa relación jurídica o la persona demandada está exonerada de la prestación, "es obvio concluir que no se puede pregonar que esté afectando el derecho fundamental."

7- El proceso fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y la Sala de Selección No 4, por medio de auto del 25 de abril de 2000, lo seleccionó y lo repartió a la Sala Sexta de Revisión.

Competencia

1- Es competente esta Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional para conocer dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con el Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.

El asunto bajo revisión

2- La controversia planteada en el presente asunto versa sobre la presunta vulneración al derecho a la salud, y por conexidad al derecho fundamental a la vida de la menor S.P.D.M., en cuanto no se le ha prestado el tratamiento que requiere para tratar un cáncer que padece. La entidad accionada, a saber el Seguro Social, invoca dos argumentos distintos para justificar la no prestación del servicio. Así, cuando la tía solicitó directamente a esa EPS que autorizara la prestación médica, le respondieron que no era posible ya que el cotizante del cual la menor es beneficiaria no cumplía con el número de semanas que exige el Decreto 806 de 1.998 por tratarse de una enfermedad de tipo catastrófico. Ese argumento fue también el único invocado por el señor J.A.F.H., Gerente del Seguro Social S.M., en su respuesta al juez de tutela de primera instancia. Sin embargo, al impugnar la decisión de primera instancia, ese mismo Gerente del Seguro Social S.M. invoca otra razón, y es la siguiente: el servicio no puede ser prestado porque la afiliación de su padre se encuentra suspendida debido a que su patrono no está al día en el pago de los aportes, por lo cual corresponde al empleador responder por la salud de la menor.

3- Como vemos, el presente caso plantea aparentemente dos problemas constitucionales que esta Corporación ha estudiado en numerosas sentencias anteriores, a saber: hasta qué punto es o no constitucional que se niegue una prestación médica a una persona por cuanto (i) no cumple el requisito de las semanas mínimas de cotización requeridas para ese servicio, o (ii) por cuanto su patrono ha incurrido en mora en el pago de los aportes y el servicio médico se encuentra suspendido. Sin embargo, las respuestas dadas por la entidad accionada no dejan de suscitar un interrogante previo, pues todo indica que el Seguro Social modificó significativamente la justificación por la no prestación del servicio médico requerido por la menor. En efecto, cuando su tía se dirigió a esa EPS para solicitar la autorización de los controles médicos, o en la respuesta del representante legal de esa entidad al juez de tutela de primera instancia, el argumento para justificar la negativa al servicio fue que el cotizante no cumplía con los períodos mínimos de cotización. En cambio, en el trámite de la impugnación, el argumento central de la EPS fue que el patrono del cotizante se encontraba en mora.

Esta situación plantea unos primeros interrogantes: ¿cuál fue verdaderamente la razón para que la EPS negara la prestación médica? Y, ¿hasta qué punto puede una EPS modificar sustantivamente sus justificaciones para negar un servicio médico? Comienza pues la Corte por esclarecer estos problemas, por cuanto su respuesta delimita el ámbito fáctico de la discusión normativa de este caso.

El presente asunto: ¿mora patronal o períodos mínimos de cotización?

6- Conforme a las pruebas reunidas en el expediente, en los primeros días del mes de diciembre de 1999, la actora solicitó a la EPS que autorizara los exámenes requeridos por la menor. Y le fue respondido verbalmente que no tenía derecho por cuanto el padre de la menor no cumplía con los períodos mínimos de carencia. El 10 de diciembre, frente a esa situación y a la no contestación de un derecho de petición, la actora interpone la tutela. En su respuesta a esa solicitud, el 20 de diciembre de 1999, el representante legal de la EPS vuelve nuevamente a señalar que la razón para negar los exámenes es que el padre no reunía las semanas mínimas de cotización, y para probarlo adjuntó el certificado de novedades del cotizante. Nótese que en ese momento procesal, el representante de la entidad accionada no menciona ninguna eventual mora patronal, a pesar de haber adjuntado el certificado de novedades, que debería evidenciar claramente si el patrono estaba o no al día en sus obligaciones.

Ahora bien, si se examina atentamente ese certificado de novedades, no es claro que en ese momento hubiera constancia de que el patrono estuviera en mora. En efecto, el reporte es del 12 de diciembre de 1999, e indica que el último período de recaudo registrado fue el 31 de octubre de 1999, y que el 21 de octubre de 1999, el patrono del señor F.D. radicó el aporte correspondiente al mes de septiembre de 1999. Por ende, si en el momento de contestar la acción de tutela, la EPS no tenía claro si el patrono estaba o no en mora, con mayor razón debe concluirse que al negar la solicitud a la peticionaria, que ocurrió varios días antes, esa entidad no sabía si existía o no mora patronal. Una conclusión se impone: la razón para negar el servicio médico fue entonces exclusivamente que el padre de la menor no cumplía con los períodos de carencia, por lo cual, el argumento de la mora patronal es un intento de explicación ex post facto de esa negativa por parte de la EPS.

7- Es cierto que posteriormente aparecen evidencias de que el patrono pudo incurrir en mora. En efecto, el certificado de novedades adjuntado en la impugnación, que fue realizado el 6 de enero de 2000, y cuyo último período de recaudo corresponde al 30 de noviembre de 1999, indica que el último aporte del patrono correspondió al el 21 de octubre de 1999, fecha en que el patrono del señor F.D. radicó el aporte correspondiente al mes de septiembre de 1999. Sin embargo, no sólo la entidad demandada no invocó previamente esa razón, ni presentó pruebas claras de su ocurrencia, sino que todo indica que no tenía conocimiento de que hubiera mora patronal cuando negó el servicio a la menor. Así las cosas, no podía intentar la EPS invocar retroactivamente la mora patronal para intentar justificar la no prestación del servicio médico, cuando la razón real de la negativa era otra. Y por eso mismo, tampoco podía el representante legal de esa entidad, durante el trámite de la impugnación, quejarse de que el juez de primera instancia no hubiera tenido en cuenta la mora patronal, ni hubiera analizado la prueba que demostraba ese hecho, porque, se repite, hasta ese momento esa EPS no había señalado que hubiera mora patronal, ni había aportado una documentación que mostrara claramente ese hecho. Por ende, teniendo en cuenta que la EPS negó el servicio médico, pero no por razones de mora patronal, sino exclusivamente porque el cotizante no había reunido el período mínimo de carencias, la Corte contraerá su examen únicamente a ese problema.

8- Con todo, podría argumentase que si bien la EPS no invocó la mora patronal, ni aportó pruebas claras de la misma, cuando negó el servicio y cuando contestó la acción de tutela en el trámite de primera instancia, lo cierto es que la prueba documental posterior parece mostrar que en diciembre de 1999 el patrono efectivamente estaba en mora. Por ende, conforme a ese argumento, y en virtud de prevalencia del derecho sustancial, habría que concluir que la EPS podía justificar su omisión en esa mora patronal, y que quien debe responder por la atención médica de la menor es el patrono.

A pesar de su aparente fuerza, la Corte considera que ese argumento no es de recibo por cuanto se funda en una aplicación equivocada a este caso del principio de prevalencia de lo sustancial y de lo real sobre lo formal. En efecto, la Corte, para analizar si la entidad accionada desconoció el derecho de la menor, debe fundarse en la razón real que tuvo la EPS para negar el servicio, que, como quedó probado, fue exclusivamente el problema del período de carencia. Por consiguiente, dadas las circunstancias del presente caso, la mora patronal en ese momento, en caso de que quede claramente probada, puede tener relevancia para dirimir eventuales repartos de responsabilidades patrimoniales entre la EPS y el empleador, o para imponer responsabilidades al patrono por no hacer los aportes, asuntos que no corresponde dirimir a esta Corte por vía de tutela, pero en manera alguna es un aspecto que deba ser tenido en cuenta para que esta Corporación analice si la EPS desconoció no los derechos de la menor.

Entra entonces la Corte a analizar si podía o no la EPS negar el tratamiento a la menor, por cuanto no se habían reunido las semanas mínimas de cotización.

La jurisprudencia en relación con la exigencia del mínimo de semanas de cotización y los derechos de los menores"

9- El decreto 806 de 1998, reglamentario de la ley 100 de 1993, acogiendo los mandatos de su artículo 164, determinó que los tratamientos correspondientes a las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel IV, como el cáncer, corren por cuenta de la E.P.S. respectiva, siempre y cuando el usuario haya completado, como mínimo, cien semanas de cotización al sistema, de las cuales veintiséis deberán haberse hecho en el último año Artículos 60 y 61..

Sin embargo, según lo ha dejado establecido la jurisprudencia de esta Corporación Corte Constitucional. Ver entre otras, las sentencias T-691 de 1998, T-628 de 1998, T-385 de 1998, T-497 de 1997 y T-236 de 1996., la aplicación rigurosa e inflexible del decreto 806 de 1998, relativo a la condición de cumplir un número mínimo de semanas cotizadas al Sistema para tener derecho a los tratamientos correspondientes a las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas, vulnera o amenaza los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quien lo requiere. Así lo indicó en la sentencia T-691 de 1998, al señalar lo siguiente:

"En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que la aplicación sin contemplaciones del decreto 806 de 1998, reglamentario de la ley 100 de 1993, acogiendo los mandatos de su artículo 164, vulnera el derecho constitucional a la salud, en conexión con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a un mínimo determinado de cotizaciones al sistema cuando: 1.- la falta del tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2.- ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento".

Así mismo, la T-875/99, M.P.J.G.H.G., se expresa en estos términos:

"Es cierto que para las enfermedades de alto costo o catastróficas las disposiciones legales han establecido períodos mínimos, y que cuando éstos no se han cumplido, el usuario debe pagar el valor que le corresponda en proporción al tiempo que le ha faltado para completar el período mínimo, pero también resulta cierto, estudiado el problema desde el punto de vista constitucional, que en eventos de extrema urgencia en los que se halla en inminente peligro la vida del peticionario -como en esta ocasión ocurre Afirmó el demandante que su progenitor, de 78 años de edad, padece una insuficiencia renal crónica terminal y que necesita un tratamiento de diálisis. Siendo afiliado -su padre- al Seguro Social desde el 30 de octubre de 1998, la institución se negaba a adelantar el mencionado tratamiento porque no se había cotizado un mínimo de cien semanas. Aseveró que su familia es de escasos recursos económicos y que debido al alto costo de la diálisis, no estaba en condiciones de sufragar los gastos.-, no es posible condicionar el tratamiento a la asunción de los costos en porcentajes.

El Seguro, dada la urgencia del tratamiento, debe prestar la atención que necesite el paciente y luego, si se demuestra que el usuario tiene capacidad de pago, puede repetir contra éste para que asuma los costos en la proporción que la ley ha determinado; y si, por el contrario, la situación económica del afiliado o beneficiario es precaria, el Seguro Social podrá acudir ante el Fondo de Solidaridad y Garantías con el fin de recuperar la erogación efectuada".(negrilla fuera del texto)

Este criterio se reitera en la sentencia T-150/00, M.P.J.G.H.G., que afirma:

"Cuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto En el caso objeto de revisión, la demandante es una persona de 62 años de edad y de escasas condiciones económicas, que apenas había podido obtener la afiliación a la seguridad social hasta el año anterior gracias a oficios varios y ocasionales que había asumido. Con su patología cardiovascular llevaba 10 años y el Seguro allegó al proceso la respectiva certificación, en la cual consta que la malformación del miocardio que padece la accionante es de carácter severo y riesgoso, y que requiere tratamiento urgente. en cuanto obstaculicen la protección solicitada.

En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables. Tal solución jurídica, que tiene por base los artículos 4 y 5 de la Constitución, el primero sobre primacía de la Carta Política sobre toda norma legal o de otro nivel que sea incompatible con ella, y el segundo relativo al compromiso estatal de defender la dignidad de la persona humana y los derechos

(...)

La mencionada disposición legal Artículo 61 del decreto 806 de 1998., precisamente ha sido inaplicada en estos casos por la Corte Constitucional, indicando que es necesario atender el primado de la vida que está en peligro inminente, sobre cualquier discusión de carácter legal o contractual, y ordenar de manera urgente a las empresas promotoras de salud que prodiguen y suministren los tratamientos, medicamentos e incluso las intervenciones quirúrgicas que se necesiten para lograr la conservación de los derechos a la vida y salud de sus afiliados y beneficiarios, pese a que éstos no cuenten con las semanas mínimas de cotización que exige la ley".

10- De otro lado, La Constitución Política de 1.991 garantiza especialmente los derechos de los menores de edad, para quienes debe existir una especial protección por parte del Estado y la familia. En este sentido la protección a la vida, salud, integridad física y seguridad social de los niños son derechos fundamentales que prevalecen sobre los derechos de los demás, por expresa disposición del artículo 44 de la Carta. Cfr. sentencias T-514 y T-558 de 1998, entre otras. Así, esta Corporación, en la Sentencia SU-819 de 1.999, MP A.T.G., señaló al respecto:

"El derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños."

11- En el presente caso, conforme a los criterios desarrollados por la Corporación, es claro que la tutela procede. Aunque no obra en el expediente qué clase de cáncer padece la menor, ni el tratamiento que se le ha seguido, para la Sala es claro, que el mismo no puede ser suspendido pues se estaría poniendo en peligro la vida, la salud y la integridad física de la menor, de manera injustificada ya que se estima que tanto el tratamiento médico, como el control periódico al que debe someterse son necesarios para preservar su vida y mejorar sus condiciones de salud. No cabe duda entonces de que se atenta contra el derecho a la salud, si se le niega el tratamiento integral que requiere necesariamente para preservar su vida.

Lo anterior es desarrollo de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, que establece dentro de sus derechos fundamentales de los niños, "la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social", entre otros, como objeto de protección especial. Además, respecto de la grave situación que afronta el menor, según la jurisprudencia de la Corte, no es posible oponer debates de índole económico, para dejar de prestar o aplazar el tratamiento correspondiente, ya que realmente, en este caso, lo que está en peligro no sólo es la salud del menor, sino su vida, que debe ser protegida en forma inmediata.

12- Por ello, siguiendo los criterios trazados, y con fundamento en la jurisprudencia constitucional y en las normas legales vigentes se considera que para el presente caso ha de inaplicarse el Decreto 806 de 1.998 en lo referente a períodos mínimos de cotización, con el objeto de que la EPS Seguro Social autorice inmediatamente el control que requiere la menor y que debe practicar el Instituto Nacional de Cancerología de Santafé de Bogotá.

Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, puede posteriormente la EPS repetir contra el usuario por el porcentaje que le corresponde asumir de conformidad con las semanas que le falten por cotizar. En el caso que ocupa la atención de la Sala, no aparece acreditado en el expediente la capacidad socio - económica de la familia de la menor, debiendo asumir los costos en la proporción que la ley ha determinado. Ahora bien, si por el contrario la situación económica del afiliado o beneficiario es precaria, y así lo demuestra, el Seguro Social debe repetir contra el Estado - Fondo de Solidaridad y Garantía con el fin de recuperar el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados y que excedan los períodos cotizados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución