Sentencia de Tutela nº 1166/00 de Corte Constitucional, 6 de Septiembre de 2000

1. Hechos

   - Los actores se encuentran afiliados a las Empresas Promotoras de Salud contra las cuales, en forma independiente, presentan acción de tutela. El señor P.C. se afilió como trabajador independiente, desde el 31 de agosto de 1999. Por su parte, el señor G.D. cotiza como trabajador de la empresa suramericana seguros de vida S.A.

   - Los accionantes padecen del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), agente causal del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA).

   - El médico tratante del señor P.C. le formuló la "vacuna pneumococo, vacuna influenza, serología antihepatitis C y anti- antígenos de superficie y la carga viral", como quiera que esos exámenes son necesarios para realizar el seguimiento a la enfermedad y evitan nuevos virus que serían mortales para el actor.

   - En el mismo sentido, un médico adscrito a la EPS del Seguro Social recetó STADUVINA 40 y EFAVIRENZ 200 al señor G.D., pues se consideró que eran los medicamentos mas aconsejables para el actor, dada la intolerancia que su organismo ha presentado a otras drogas.

   - Las EPS accionadas se niegan a entregar los medicamentos recetados y a autorizar los exámenes recetados, puesto que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

   - El actor de la tutela T-310.253 sostiene que, de acuerdo con varios conceptos de la liga colombiana de lucha contra el SIDA, el examen de carga viral determina la cantidad de VIH que tiene una persona "y se constituye en un componente fundamental del manejo de la infección por VIH y SIDA". En consecuencia, "la disminución de la carga viral, está fuertemente asociada con el aumento de la sobrevida, aumento de CD4 (defensas) y disminución o desaparición de las complicaciones del SIDA", por lo que es importante practicar el examen "porque nos permite hacer un diagnóstico más objetivo de estado del paciente, de su seguimiento y manejo"

2. La Solicitud

   Los accionantes consideran que las entidades accionadas vulneran sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social. Por ello, solicitan que el juez de tutela ordene que las EPS que practiquen inmediatamente el examen de carga viral y suministren las vacunas y medicamentos recetados por los médicos tratantes.

3. Intervención de las EPS accionadas

   3.1. Dentro del trámite de primera instancia intervino la EPS COLMENA, para solicitar que se niegue el amparo impetrado. Según su criterio, la empresa no vulnera derechos del actor, puesto que la negativa a autorizar el examen se apoya en la normatividad vigente que lo excluye del POS.

   La EPS afirma que, con base en los artículos 48 y 49 de la Constitución, el Legislador reglamentó la prestación del servicio de salud, señalando los derechos y obligaciones de la afiliación al sistema de seguridad social en salud. Así las cosas, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 creó el Plan Obligatorio de Salud, según el cual el afiliado cuenta con la atención básica en salud, pero también con exclusiones y limitaciones de servicios, que son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en salud.

   Tanto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como el Ministerio de Salud, señalaron la obligación de la EPS de suministrar los medicamentos, actividades e intervenciones que se encuentren expresamente autorizados en el "Manual de Medicamentos y Terapéutica", por lo que la entidad promotora de salud se exonera del deber de prestar los servicios excluidos del POS. En este sentido, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, preceptuó: a) la exoneración de la EPS de suministrar servicios no contemplados en el POS; b) la obligación del afiliado de asumir los costos de esos servicios y; c) en caso de incapacidad de pago del paciente, la posibilidad de que este acuda a las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado. Afirma la EPS accionada que, la sentencia de la Corte Constitucional SU-819 de 1999, indicó la necesidad de probar la insolvencia económica para asumir el costo de la prestación del servicio médico excluido del POS y, en todo caso, la posibilidad de acudir a las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado y no a la EPS.

   De lo anterior, la accionada concluye que no puede desconocer las normas que excluyen del POS los medicamentos recetados al actor, so pena de sanciones legales y de poner en riesgo el equilibrio financiero del sistema. Además se pregunta: ¿dónde se encuentra el vacío -si es que existe- que origina la obligatoriedad para el Sistema de Seguridad Social en Salud y en especial para esta EPS, de reconocer con aplicación al POS que el mismo Estado reglamentó en virtud de las disposiciones constitucionales que a ello lo obligan, de prestar los servicios de salud más allá de las coberturas señaladas por el mismo Estado?".

   3.2. La EPS del Seguro Social también intervino para solicitar que se niegue el amparo solicitado. Para sustentar su tesis, la accionada cita las normas cuya referencia hizo la EPS COLMENA y que se resumieron en el acápite anterior. Así mismo, el Seguro Social transcribe varios apartes de la sentencia SU-819 de 1999, en relación con el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, las responsabilidades en la prestación del servicio de salud bajo la titularidad del Estado, la EPS y el paciente.

   De todo lo expuesto, el Seguro concluye que esa entidad "no está obligada a entregar el medicamento EFAVIRENZ de 200 miligramos sino el Estado representado por el Ministerio de Salud. Para el caso nuestro, tal Ministerio a su vez está representado por los entes territoriales (departamentos y municipios), quienes son parte de la rama administrativa del orden departamental y municipal y que manejan los recursos que el Ministerio de Salud gira para atención en salud, en virtud de la delegación por desconcentración".

4. Sentencias objeto de revisión

   4.1. El conocimiento del expediente T-310.253, correspondió al Juzgado 23 Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, quien, mediante sentencia del 7 de marzo de 2000, decidió negar el amparo impetrado. Después de citar varios pronunciamiento de la Corte Constitucional, el A quo concluye que los usuarios del régimen contributivo deben pagar los medicamentos excluidos del POS, pero si no tienen los recursos para asumir el costo deben probar su incapacidad económica. Pese a ello, el "accionante en ningún momento demostró su incapacidad económica, por lo que frente a los servicios solicitados, que se encuentran por fuera del POS, su costo debe ser sufragado directamente por él"

   4.2. En primera instancia, el expediente T-310.906, fue decidido por el Juzgado 2º de ejecución de penas y medidas de seguridad de Medellín, quien mediante sentencia del 7 de febrero de 2000, resolvió conceder la tutela y ordenar el suministro de los medicamentos, según la prescripción médica, por un "término indefinido".

   El A quo sostiene que la EPS vulnera el derecho a la salud, el cual se considera en conexidad con la vida, como quiera que se encuentra probado en el expediente que el actor requiere los medicamentos recetados para preservar su vida en condiciones dignas. El juez de instancia afirma que "debe el Estado propiciar los medios razonables para el logro de una vida digna, ofreciendo el máximo grado de curación posible, sin escatimar en la prestación de los servicios de que disponga".

   4.3. El trámite de la segunda instancia, correspondió a la S. Penal del Tribunal Superior de Medellín, quien, mediante sentencia del 10 de marzo de 2000, revocó la decisión impugnada y en su lugar negó el amparo solicitado.

   Después de transcribir ampliamente apartes de la sentencia SU-819 de 1999, el Ad quem concluye que "todo tratamiento o medicamento que esté por fuera del plan obligatorio de salud debe ser cubierto directamente por el particular, salvo que demuestre, ante las autoridades de salud, que está en imposibilidad de sufragarlo, caso en el cual dichas autoridades tendrán la obligación de prestarlo o suministrarlo pudiendo repetir contra la EPS que corresponda en la cuota parte que costaría el tratamiento o droga previstas dentro del POS". Sin embargo, el actor no demuestra incapacidad económica para sufragar directamente los medicamentos excluidos del POS, "por lo que mal haría la sala en presumir un hecho que ni siquiera aparece insinuado en la misma demanda". De ahí pues que corresponde al accionante cubrir el costo de los medicamentos, pero si no cuenta con los recursos puede "acudir al Ministerio de Salud para que a través de sus entes se la suministre, o aún volver a acudir a la tutela para el logro de ese objetivo si él le fuera negado, sólo que ya no frente a la EPS sino frente a dicho ministerio"

En razón a que los expedientes carecían de pruebas necesarias para acreditar la situación económica en la que se encuentran los actores, en sesión de la S. Sexta de Revisión, celebrada el 9 de agosto del presente año, se resolvió "SOLICITAR a los actores de los asuntos de la referencia, que dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación del presente auto, INFORMEN Y ACREDITEN a la S. Sexta de Revisión si cuentan con capacidad económica para sufragar los costos generados por la enfermedad que padecen".

En cumplimiento de la anterior decisión, la secretaría de esta Corporación solicitó las pruebas decretadas, mediante oficios OPT-387 y OPT-388. Posteriormente, la Secretaría de la Corte Constitucional informó que sólo se recibió la prueba solicitada al señor J.V.P.C..

El señor P. allegó declaración juramentada ante notario, en donde informa que no tiene empleo, que no recibe ingresos "por ningún concepto ya que soy una persona de bajos recursos económicos". Agrega que no cuenta "con la capacidad económica para sufragar los costos generados por la enfermedad que padezco". En este mismo sentido, los señores M.L.G.A. y N.C.P., declaran, ante notario, que el actor no cuenta con capacidad económica para sufragar los costos de su enfermedad.

1. Médicos adscritos a las EPS accionadas recetaron a los actores drogas y exámenes de diagnóstico no incluidos en el POS, los cuales se consideran necesarios e indispensables para evitar deterioro inminente de la salud de los pacientes. Las EPS se niegan a suministrar los medicamentos y a autorizar los exámenes, porque no está legalmente obligada a ello. Uno de los jueces de instancia concede la tutela, porque considera que el Estado debe garantizar la efectividad del derecho a la vida en condiciones dignas de los afiliados al sistema de seguridad social en salud. Por el contrario, otros jueces niegan el amparo, por cuanto las EPS no están obligadas a sufragar los costos no establecidos en el POS. Así mismo, porque los actores no demostraron la falta de capacidad de pago para exigir del Estado, el suministro de los medicamentos necesarios para preservar la vida en condiciones dignas.

   A la luz de los antecedentes expuestos en precedencia esta S. deberá analizar si la negativa de las EPS a suministrar medicamentos y exámenes excluidos del POS, vulneró derechos fundamentales de los accionantes. Así mismo, es necesario averiguar a quién corresponde asumir los costos de los servicios no incluidos en el POS.

   Reiteración de jurisprudencia en relación con los medicamentos y exámenes no incluidos en el POS

2. Los artículos 162 de la Ley 100 de 1993, 28 del Decreto 806 de 1998 y la Resolución 05061 de 1997, expedida por el Ministerio de Salud, determinan que los afiliados al régimen contributivo tienen derecho a recibir los medicamentos y tratamientos que requieran para el cuidado de su salud y que señala el Plan Obligatorio de Salud. Por ende, en principio, las Entidades Promotoras de Salud sólo están legalmente obligadas a suministrar las drogas que incluye el "listado de medicamentos esenciales" elaborado por el Consejo Nacional de Seguridad Social y, a autorizar los tratamientos y exámenes que determina la reglamentación correspondiente. En efecto, el Acuerdo 110 del Consejo Nacional de Seguridad Social determinó que "para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente acuerdo... si el precio máximo al público de esos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del medicamento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar serán suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía". Por consiguiente, excepcionalmente, el Comité Técnico- Científico de cada EPS podrá autorizar el suministro de medicamentos excluidos del POS, siguiendo criterios y procedimientos señalados en los artículos 4º y 6º de la Resolución 05061 de 1997.

   Ahora bien, como lo ha dicho esta Corporación en múltiples oportunidades Al respecto, entre muchas otras sentencias, pueden consultarse: SU-480 de 1997, T-230 de 1999, T-503 y T-557 de 1998., las normas que regulan la exclusión de medicamentos del POS deben aplicarse, siempre y cuando no vulneren derechos fundamentales consagrados en la Constitución. En efecto, la supremacía constitucional impone a todos los operadores jurídicos la aplicación preferente de las normas superiores y exige que "siempre que la vida humana se vea afectada, en su núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona, que es el fin del derecho" Sentencia T-165 de 1995 M.P.V.N.M..

3. Por esta razón, eventualmente, es posible inaplicar las normas que facultan a la EPS a no suministrar un medicamento o a no autorizar un examen excluido del POS y, en consecuencia, en determinadas circunstancias se debe entregar la medicina o se debe autorizar el tratamiento al paciente, aun cuando no figure en los listados oficiales. Sin embargo, lo anterior no significa que la inaplicabilidad de las disposiciones sobre la materia proceda de manera automática Sentencia T-329 de 1998 M.P.F.M.D., pues es obvio que ello sólo es posible cuando exista una incompatibilidad manifiesta entre esas normas y la Carta. De ahí pues, que la jurisprudencia constitucional En este sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-329 de 1998, T-171 de 1999, T-667 de 1997, T-108 de 1999, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-283 de 1998, T-975 de 1999. ha señalado la necesidad de inaplicar las normas que excluyen del POS un medicamento cuando:

   1. La falta del medicamento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de la droga alteran condiciones de existencia digna. En efecto, la protección constitucional del derecho fundamental a la vida "no significa la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino que, por el contrario, supone la garantía de una existencia digna, que implica para el individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y espirituales" Sentencia T-975 de 1999 M.P.A.T.G..

   2. El medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que no tiene la misma efectividad.

   3. El paciente no pueda sufragar los costos del medicamento, puesto que, en principio "cuando el afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente" (parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998).

   4. El medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS.

   Atención médico asistencial para el SIDA

4. Ahora bien, en relación con la atención médica asistencial y entrega de medicamentos para las personas que padecen de VIH/ SIDA, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido especialmente prolija, pues resulta indudable el rápido deterioro a la salud y el evidente riesgo de muerte de quienes sufren de esta enfermedad, cuando no son atendidas medicamente en forma oportuna. Al respecto, esta S. resumirá los aspectos centrales de la posición de esta Corporación Pueden consultarse las sentencias SU-480 de 1997, T-813 de 1999, T-092 de 1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-417 de 1999, T-398 de 1999, T-328 de 1998, T-171 de 1999. en este tema:

   1. De acuerdo con el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998, los tratamientos para el SIDA están sometidos a 100 semanas de cotización al sistema, por cuanto es una enfermedad definida como catastrófica o ruinosa de nivel IV.

   2. No obstante, cuando entra en conflicto el derecho a la salud en conexidad con la vida del paciente y la exigencia legal del mínimo de semanas de cotización, un enfermo de SIDA puede ser atendido por la EPS si sufraga el porcentaje correspondiente a las semanas que aún no ha cotizado. (parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998. Sentencias SU-480 de 1997 y T-557 de 1998).

   3. Si los medicamentos o tratamientos recetados por el médico adscrito a la EPS (i) se requieren urgentemente para proteger la vida en condiciones dignas del paciente (ii), y éste no tiene los recursos económicos para asumir el costo del porcentaje que le corresponde (iii), deberá inaplicarse las normas que exigen el período mínimo de cotización de 100 semanas. Por lo tanto, la EPS deberá suministrar los medicamentos o autorizar los tratamientos o exámenes antes de que el afiliado cumpla el período mínimo de cotización, pero está en todo el derecho de repetir los sobrecostos en contra de la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía. Ello, por cuanto las empresas promotoras de salud ocupan el lugar del Estado en la prestación del servicio público de salud Sentencia SU-819 de 1999 M.P.A.T.G.. Sentencias T-171 de 1999, T-092 de 1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-813 de 1999, T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-108 de 1999.

   4. Cuando la EPS se niega a autorizar servicios porque no se ha cotizado el mínimo exigido en la ley o se niega a suministrar medicamentos porque están excluidos del POS, la acción de tutela puede ordenarlos, siempre y cuando exista vulneración o amenaza del derecho a la salud en conexidad con la vida.

5. Con base en lo expuesto, la S. entra a estudiar si las EPS accionadas deben suministrar los medicamentos recetados y autorizar los tratamientos formulados.

   Para el caso del actor de la tutela T-310.253, el médico adscrito a la EPS le ordenó la práctica del examen conocido como "carga viral" y las vacunas pneumococo e influenza, la serología antihepatitis C y anti- antígenos de superficie. En relación con el primero de ellos, esto es, el examen de carga viral, en reciente fallo, la Corte dijo que no se dirige a proteger la vida del paciente, por lo que no se considera que la omisión de autorizarlo vulnere el derecho a la salud en conexidad con la vida. Al respecto se expresó:

   "el examen de carga viral que reclama el demandante es solamente un control de la cantidad de VIH que el paciente lleva en la sangre, que sirve para medir la eficacia del tratamiento escogido para combatir la enfermedad; es decir que de él no dependen, en manera alguna, ni el señalamiento de tal tratamiento ni la existencia del paciente. En cuanto a la negativa de este examen de laboratorio, entonces, serán confirmadas las decisiones de instancia" Sentencia T-398 de 1999. M.P.E.C.M..

   Por esa misma razón, esta S. confirmará la decisión de instancia, en cuanto negó la práctica de dicho examen. En idéntico sentido, la S. negará la práctica de los exámenes clínicos de serología antihepatitis C y anti- antígenos de superficie, pues aquellos no buscan diagnosticar una enfermedad para iniciar su tratamiento ni a evitarla, por lo cual el derecho a la salud no adquiere el rango de fundamental. Sin embargo, en relación con las vacunas, la S. considera que la negativa a autorizarlos vulnera el derecho a la salud en conexidad con la vida del paciente que padece SIDA. En efecto, las vacunas son indispensables para combatir virus que se convertirían en mortales, ante el deterioro del sistema inmunológico que presenta el actor.

   No obstante lo anterior, también ha dicho la Corte Constitucional, que en principio el afiliado debe pagar los costos de los tratamientos, exámenes y medicamentos en el porcentaje no asumido por la EPS y, que sólo cuando se demuestre la insolvencia económica, esa entidad debe prestarlos, para luego repetir contra el FOSYGA.

   Pues bien, el señor P.C. demostró que no cuenta con capacidad económica para sufragar los costos de las vacunas y medicamentos que requiere para enfrentar su dolencia. Por lo tanto, la S. concederá la tutela y ordenará a la EPS que entregue los medicamentos y vacunas necesarias para preservar la salud del actor, de acuerdo con lo expuesto. Finalmente, la S. previene a la EPS accionada para que repita el porcentaje que legalmente no está obligada a cubrir, al Fondo de Solidaridad y Garantía.

6. Para el caso del actor de la tutela T-310.906, el médico adscrito a la EPS le ordenó STADUVINA 40 y EFAVIRENZ 200. A juicio del galeno tratante esas drogas no sólo son necesarias para la salud del paciente sino que no pueden reemplazarse por otras, ante la intolerancia que ha presentado el cuerpo del actor, por otro tipo de medicamentos. Por consiguiente, la omisión de suministro de esas medicinas amenaza el derecho a la vida del paciente, de ahí pues que el derecho a la salud se torna en fundamental.

   Sin embargo, en el presente asunto no existen elementos de juicio que lleven a la S. a deducir si el actor se encuentra en capacidad de sufragar los costos de las medicinas. Incluso, la S. de Revisión solicitó al actor que acredite su situación económica, pero no allegó prueba en ningún sentido. Por lo tanto, ante la ausencia de prueba de la insolvencia económica, la S. concederá la tutela, pero ordenará a la EPS cubrir el porcentaje correspondiente a las semanas que ha cotizado el actor, y el excedente será cubierto por el accionante. (parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998).

   Finalmente, la S. advierte que, en caso de que la obligación de suministrar el medicamento esté a cargo de la Empresa Promotora de Salud, esta se mantendrá mientras esté vigente la afiliación del peticionario, en razón a que la estabilidad del régimen contributivo se fundamenta en el pago de las cotizaciones. En tal sentido, la S. corrige el fallo de instancia que ordenó el suministro indefinido del medicamento recetado.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución