Sentencia de Tutela nº 189/01 de Corte Constitucional, 20 de Febrero de 2001

Hechos

Los siguientes hechos, al decir del accionante, motivaron la presentación de la demanda cuyas decisiones se revisan:

1. Afirma haber trabajado al servicio del Estado entre 1955 y 1995, los últimos 17 años como Magistrado de los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca y Cundinamarca.

2. Aclara que debió dejar el cargo de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1° de agosto de 1995, por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.

3. Relata que, antes de retirarse del servicio, la accionada le reconoció "Pensión de Jubilación por aportes", mediante Resolución 001671 del 29 de Abril de 1991, en cuantía de DOSCIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($240.675,00) y que, como continuó en el ejercicio del cargo de Magistrado, producido su retiro, la misma entidad, mediante Resolución 013817 de 30 de Noviembre de 1995, reliquidó su mesada pensional reconociéndole el derecho a percibir la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($l.265.264,42).

4. Sostiene que la accionada, al reliquidar su mesada pensional, solo tuvo en cuenta su asignación básica mensual, por cuanto excluyó las primas de Navidad, Servicios y Vacaciones, al igual que la Prima Especial mensual, creada por la Ley 4ª de 1992.

5. Destaca que las Primas excluidas habían sido tenidas en cuenta para reconocerle cesantías parciales y que la Prima Especial mensual la recibió, desde que fue creada, hasta su retiro del servicio público, como parte de su asignación mensual.

6. Expone que solicitó a la accionada corregir la reliquidación de su pensión poniéndole de presente que el Decreto ley 546 de 1971 concede a los funcionarios de la Rama Judicial, al llegar a los 55 años y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, el derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año, siempre que por lo menos durante diez de dichos años, hayan servido, exclusivamente, en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público.

7. R. que la accionada, mediante Resolución 0011 de 6 de enero de 2000, desatendió su petición y que por ello debió presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la que se encuentra en curso.

8. Informa que solo cuenta con su mesada pensional para atender su propio sostenimiento y los cuantiosos e inaplazables gastos que demanda la atención especializada de un hijo discapacitado, habida cuenta que, por su avanzada edad, no se encuentra en capacidad física y mental de ejercer labor o profesión que le permitan incrementar sus ingresos.

9. Destaca que su petición de reliquidación la presentó el 13 de enero de 1999 y que fue resuelta después de 10 meses. Relata que, en razón de la demora, tuvo que interponer, el 4 de noviembre de 1999, recurso de apelación contra el acto ficto negativo, y que para que éste fuera resuelto, se vio obligado a instaurar acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

2. Pretensiones

   El accionante pretende que el juez constitucional le ordene a la accionada el reconocimiento y pago, a partir del 1º de agosto de 1995, fecha del retiro de su cargo, de una mesada pensional liquidada con base en el 75% de la remuneración mensual más alta, devengada en el último año de servicio.

   Solicita que la protección constitucional invocada se conceda como mecanismo transitorio, habida cuenta que la solución definitiva de su problema le corresponde a la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.

   Para fundamentar su petición asegura que, con la asignación de una mesada pensional notoriamente inferior a la que tiene derecho, la accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social y dignidad, situación que amerita la intervención inmediata del juez encargado de tutelar sus derechos fundamentales violados, porque i) lo ha conminado a un nivel de vida inferior al que le corresponde ii) "ha creado un desequilibrio económico, respecto de mis obligaciones hogareñas" iii) "La presencia en mi hogar de un hijo afectado notoriamente en su salud física por una discapacidad torna mas gravosa la situación, emocional y pecuniariamente"iv) "no poseo recursos económicos para sobrellevar mis compromisos familiares, ni ejerzo la profesión de abogado por razones de salud, ni atiendo consultoría jurídica alguna, ni dispongo de otro medio de subsistencia (..)."

   Hace notar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tardará, muy seguramente, más de siete años en resolver sus pretensiones, demora que, en razón de su edad, torna en ilusión su esperanza de restablecer el equilibrio perdido, por cuanto estima que, en los años que le quedan de vida, no podrá disfrutar del estado al que accedió como fruto de su trabajo, como si lo hacen aquellos a quienes, en las mismas condiciones suyas, se les ha reconocido una mesada pensiona acorde con su asignación salarial.

   Fundamento de sus pretensiones

   El accionante somete a la consideración del juez constitucional la argumentación que a continuación se sintetiza:

   1. Violación de su derecho fundamental a la igualdad.

      Afirma que la Caja Nacional de Previsión Social, al igual que lo hace con los magistrados de tribunal que obtuvieron su derecho pensional en vigencia de la Ley 4ª de 1992, lo discrimina respecto de los mismos servidores públicos que accedieron a igual derecho bajo el régimen de la Ley 332 de 1996, porque le da distinto tratamiento sin reparar en que reúne las mismas condiciones de edad, causa de retiro y tiempo de servicio.

      Agrega que la accionada no ha tenido en cuenta que demandan igual trato quienes, como en su caso, debieron retirarse del servicio estando vigente la Ley 4ª de 1992 a causa de la edad alcanzada, y aquellos que cumplieron dicha exigencia después del 28 de diciembre de 1996, día en que comenzó a regir la Ley 332.

      Anota que la diferencia de trato radica en que la accionada ha entendido que la Prima Especial de servicios constituye factor salarial para liquidar la asignación pensional de los segundos, empero que no se debe tener en cuenta para establecer la mesada de quienes ya habían accedido al derecho, cuando la última disposición comenzó a regir.

      Aduce que la accionada no puede distinguir entre quienes cumplieron iguales requisitos para acceder al servicio, lo desempeñaron por similar tiempo, asumieron idénticas responsabilidades y disfrutaron de igual asignación, porque si lo hace discrimina a aquellos que desfavorece.

      Esgrime que aunque la Ley 332 de 1996 se hubiese referido solo a algunos funcionarios, no puede decirse que es excluyente, porque lo que motivó su expedición fue, precisamente, la necesidad de ser justo y equitativo con todos los servidores de la Rama Judicial.

      Para corroborar su afirmación, recuerda que el Congreso de la República expidió el 7 de septiembre de 1998 la Ley 476 con el propósito de aclarar el artículo 1° de la Ley 332, con carácter retroactivo, la que dispone que la excepción, en esta disposición consagrada, no se refiere a los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vinculen con posterioridad a esta fecha, que, por tanto, la Prima Especial tendrá plenos efectos para la determinación del salario base de liquidación de su Pensión de Jubilación.

      Insiste en que al expedir las leyes mencionadas el Congreso Nacional quiso ser justo con los funcionarios de la Rama Judicial y para el efecto se apoya en varios apartes de la exposición de motivos de la Ley 476 entre los cuales la S. destaca el siguiente:

      "(..) "[S]e busca con éste proyecto de ley que la pensión de jubilación se iguale en porcentaje de los ingresos laborales a los demás del sector público", o sea que dicha Pensión por lo menos sea equivalente al 75% de los ingresos laborales reales.

      "Ahora, si la ley 332 de 1996 ordena tener en cuenta la Prima Especial como factor de liquidación para la Pensión de Jubilación del personal que estaba en servicio, a su vigencia, se entiende a la luz del principio de la retrospectividad que la mencionada prima debe tenerse en cuenta para la liquidación Pensional cuando se devengó durante el tiempo computable para liquidación y reconocimiento de la Pensión de Jubilación, si así no se hace, indudablemente, que se disminuye el valor de la mesada Pensional por no tener en cuenta y en debida forma los factores pensionales devengados durante el tiempo pertinente lo cual va en contra del espíritu igualitario y justiciero de la ley enunciada.

      "Con lo anterior, obviamente, la ley 332 de 1996 se hacía justicia a los funcionarios públicos de la Rama Judicial, ya que como Magistrados y Jueces de la República, ora como F.D. de la Fiscalía General de la Nación, con categoría, salarios y funciones similares, por no decir que iguales a aquellos."" (comillas dentro del texto).

      Pregunta cuál es la razón para que se incluya la Prima Especial como factor base para la liquidación de la pensión de jubilación de los integrantes del extinto Tribunal Disciplinario, y responde que el Congreso de la República buscó ser verdaderamente equitativo e igualitario.

      Por lo anterior concluye que no se puede afirmar que la Prima Especial no cuenta para establecer la pensión de los magistrados de tribunal, a quienes se les liquidó la prestación antes de entrar en vigencia la Ley 332, porque como la intención del Congreso de la Republica, al expedir esta ley, al igual que la 476, fue la necesidad de remediar una injusticia y que todos los funcionarios tengan derecho a una pensión equivalente al 75% de su asignación real, la pretendida exclusión no puede entenderse sino como una inadvertencia, que se corrige con la aplicación del artículo 13 de la Constitución Política, habida cuenta de la prelación de éste sobre el ordenamiento que llegare a desconocer el principio de igualdad, tal como lo dispone el artículo 4º superior.

   2. Desconocimiento de sus derechos al trabajo y a la seguridad social

      Sostiene que el artículo 53 de la Constitución Política, entre los derechos mínimos fundamentales de los trabajadores, relaciona el de favorabilidad, pero que la accionada, no obstante lo preceptuado en esta disposición, reliquidó su pensión conforme a la ley que lo desfavorece, porque, en lugar de aplicar la Ley 546 de 1971, que le concede el derecho a disfrutar de una mesada pensional del 75% de su asignación mensual mas alta, prefirió liquidarla conforme a la Ley 4ª de 1992, haciendo caso omiso de las modificaciones introducidas por las Leyes 332 y 476, y reconocerle solo el 45% de dicha asignación.

   3. Vulneración de sus derechos adquiridos

      Sostiene que con la expedición de la Resolución 3817 del 30 de noviembre de 1995, que reliquidó su Pensión de Jubilación conforme a los dictados de la Ley 100 de 1993, la accionada quebrantó el artículo 58 de la Constitución Política, porque cuando la mencionada ley comenzó a regir, él ya había adquirido su derecho a una asignación pensional en virtud de lo preceptuado por los artículos 6° y 7° del Decreto Ley 546 de 1971.

      Recuerda, además, que el parágrafo del artículo 1° del Decreto Reglamentario 691 de 1994 no incorporó al Sistema General de Pensiones, previsto en dicha Ley, "a los Magistrados de los más altos organismos de la Rama Jurisdiccional".

      Destaca que cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, una de las disposiciones que relaciona la accionada para fundamentar su decisión, él ya había adquirido el derecho a que se liquidara su pensión con base en la asignación más elevada devengada en el último año, es decir, incluyendo todos los factores que la constituyen, porque había laborado durante más de 10 años.

      Esgrime que la accionada, al reliquidar su pensión aplicó dos regímenes distintos, diferentes y autónomos, como si fueran uno solo: i) para establecer el monto de la pensión, tuvo en cuenta las disposiciones relativas a las prestaciones sociales de los empleados oficiales, en general, y ii) para determinar los requisitos necesarios para acceder al derecho, se basó en aquellas que regulan la pensión de jubilación de los funcionarios con régimen especial -Rama Jurisdiccional y Ministerio Público-. Aplicación que, a su juicio, contraría el artículo 36 de la Ley 100 y los Decretos reglamentarios 1813 y 1160 de 1994.

4. Pruebas

   El demandante acompañó a la demanda los siguientes documentos:

   1. En cuatro folios, fotocopia de la Resolución 001671, expedida el 29 de abril 1991 por la Caja Nacional de Previsión mediante la cual atendiendo: (1) la petición del actor, (2) que el peticionario cumple los requisitos establecidos en el Decreto ley 546 de 1971, por cuanto prestó sus servicios al Estado, desde el 3 de agosto de 1955 hasta el 20 de abril de 1989, nació el 30 de abril de 1929 y adquirió el "status jurídico" "el 19 de octubre de 19 (ilegible)" y conforme a lo dispuesto en las Leyes 4ª de 1966, 33 de 1985, 62 de 1985 y en los Decretos 81 de 1976, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 01 de 1984 y 33 y 62 de 1985, le reconoce el derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $240.275,00, correspondiente al 75% del salario promedio devengado en un mes. Se aclara la necesidad de demostrar el retiro definitivo del servicio para tener derecho a disfrutar la asignación reconocida.

   2. En tres folios, fotocopia de la Resolución 013817 del 30 de noviembre 1995, expedida por la demandada, por cuya virtud, en razón de que el actor solicitó la reliquidación de su pensión allegando "nuevos tiempos de servicio", desde el 1° de septiembre de 1989 hasta el 30 de agosto de 1994, reliquidó su pensión a la suma de $1´265.264,42 -75% del salario promedio de un mes conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985-, asignación que se haría efectiva a partir del 1° de septiembre del mismo año.

   3. En cuatro folios, fotocopia de la Resolución 00001-1, emitida por la Caja Nacional de Previsión Social el 6 de enero 2000, en la cual declara que se produjo el silencio administrativo negativo y confirma el acto ficto presunto, con fundamento en las consideraciones que a continuación se sintetizan, i) que el 13 de enero de 1999 el actor solicitó reliquidación de su "pensión gracia" por nuevos aportes salariales, que el 4 de noviembre de 1999 interpuso recurso de apelación contra el silencio administrativo negativo, que el 23 de noviembre del mismo año se concedió el recurso y que se instauró acción de tutela ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, ii) que el actor "adquirió el status de pensionado el 24 de marzo de 1994, antes de que entrara regir la Ley 100 de 1993, tal como lo ordena el inciso final del artículo 36 de esta Ley", iii) "(..) que la inconformidad del peticionario recae sobre los factores base de liquidación de la pensión, (sic) se debe anotar que estos factores se determinan de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y no con lo dispuesto en las normas vigentes con anterioridad, pues los empleados públicos del orden nacional fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 1º de abril de 1994, por mandato expreso de los artículos 1º y 2º del Decreto 691 de 1994, y el periodo reliquidable de la pensión del recurrente es el comprendido entre julio 27 de 1994, y julio 26 de 1995" iv) "(..) que la norma especial de servicio señalada en la Ley 332 de 1996, es efectiva a partir del 28 de diciembre de 1996 y el peticionario no acreditó haber laborado para dicho periodo, y respecto de las doceavas partes de las primas a que hace referencia el apelante no está incluido como factor de cotización (..)" vi) que la reliquidación de la pensión "se efectuó tomando la asignación básica del 01 de agosto de 1994 al 30 de julio de 1995, factor señalado en la norma anteriormente transcrita, esto es el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 (..)", disposición que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1994.

   4. En cinco folios, fotocopia de la sentencia proferida, el 16 de diciembre de 1999, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -S. Laboral-, para conceder la acción de tutela instaurada por O.L. contra La Caja Nacional de Previsión Social, por violación de su derecho fundamental de petición.

   5. En un folio, comprobante de pago de Jubilación Nacional a favor de O.L.P., correspondiente al segundo mes del año 2000, por $3´278.225,53, menos descuento de $393.400,00, para un valor total a pagar de $2´884.825,53.

   6. En cuatro folios, fotocopia de la Gaceta del Congreso número 412 del 1º de octubre de 1996, donde aparece la exposición de motivos y la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley número 102-Senado, por la cual se modifica la Ley 4ª de 1992.

   7. En seis folios, fotocopia de las páginas 8º y 9º de la Gaceta del Congreso número 479 de noviembre de 1997, donde aparece la ponencia para segundo debate del Proyecto de Ley número 48-Senado mediante la cual se aclaran los artículos 146 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 332 de 1996.

   8. En un folio, fotocopia del Diario Oficial # 42.948, de 28 de diciembre de 1996, en el cual se publicó la Ley 332 de 1996, que convirtió en ley de la República el proyecto número 102-Senado.

   9. En un folio, Partida de Bautismo expedida por el Ministerio Parroquial de San Bartolomé de Tulua en la cual se hace constar que el 30 de abril de 1929 nació O., hijo de G.L. e I.P..

   10. En un folio, Registro Civil de Nacimiento de D.E.L.G., nacido en Cali el 19 de octubre de 1983, hijo de O.L.P. y L.G.G.G...

   11. En un folio recibo de pago de la "mensualidad de mayo", correspondiente a D.E.L., por valor de $715.000,00.

       l- En un folio, certificación expedida por "Estructurar- Institución Educativa de Educación no formal", en la cual se hace constar que D.E.L.G. se encuentra matriculado en dicha Institución, en el programa de educación especial, cursando el primer año de Formación Básica.

   13. En un folio, documento expedido por la profesional M.T.A. en el que certifica que a D.E.L. se le realiza tratamiento de fisioterapia.

5. Intervención de la entidad accionada

   Admitida la demanda impetrada, el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de esta ciudad, a quien correspondió el conocimiento del asunto, oficio a la Caja Nacional de Previsión Social para que se pronunciara respecto de las pretensiones del actor.

   En respuesta al anterior requerimiento, la accionada explica que el 24 de marzo de 1994, para reconocer al accionante su "status de pensionado" tuvo en cuenta que cumplía los requisitos de tiempo y edad exigidos por el artículo 6° del Decreto ley 546 de 1971, empero que para establecer los factores salariales, sobre los cuales se debía realizar la liquidación, se aplicó lo que al respecto dispone la Ley 33 de 1985, norma vigente a la fecha del reconocimiento y, asegura, que esta disposición no contempla las primas de navidad y de vacaciones entre dichos factores.

   Sostiene que la Prima Especial no se tuvo en cuenta porque solo a partir del 28 de diciembre de 1996, día en que empezó a regir la Ley 332 del mismo año, que "reglamentó" la Ley 4ª de 1992, se convirtió en factor salarial para efectos de las pensiones de invalidez, vejez y muerte, de los funcionarios de la Rama Judicial, Ministerio Público y Fiscalía General de la Nación.

   Respecto de la posibilidad de tener a la Prima Especial como factor salarial, como lo solicita el actor, conceptúa que "en materia Contencioso Administrativa las normas no se aplican con efectos retroactivos, sino retrospectivos, esto es hacia el futuro" por lo anterior considera que "dicho factor salarial no puede ser tenido en cuenta como factor de salario, como lo pretende el petente, porque al momento de ser devengado, como se deduce del escrito presentado ante el juez de tutela, no constituía factor salarial, para efectos del computo en el reconocimiento de la pensión de jubilación y consecuencialmente de la reliquidación pensional. "(resalta la S.).

6. Las decisiones que se revisan

   Primera instancia

   Mediante sentencia proferida el 17 de agosto del año 2000, el juzgado de primera instancia negó la protección invocada porque consideró que la Ley 332 de 1996, que permite tener en cuenta la Prima Especial, como factor para liquidar la pensión de jubilación, no es aplicable a quienes, como el actor, ya se habían jubilado cuando dicha disposición entró en vigencia -28 de diciembre de 1996-. Y que es la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, conforme a la demanda que se encuentra en curso, y no el juez de tutela, la encargada de decidir las pretensiones del actor.

   De otra parte, consideró improcedente su solicitud de amparo transitorio, habida cuenta que, como al actor se le cancela una suma a título de pensión, no encontró configurado el perjuicio irremediable alegado.

   6.2. Impugnación y fundamento de la alzada

   El actor interpuso recurso de apelación contra la decisión antes referida. Con apoyo en las sentencias C-384 de 1997 y C-040 de 1997, de esta Corporación, de las cuales trae apartes, reitera que resulta evidente la violación de su derecho fundamental a la igualdad, porque es discriminatorio distinguir entre quienes se jubilen antes y después de la Ley 332 de 1996 para liquidar y reliquidar la pensión de jubilación que les corresponde, en el primer caso con el 45% y en el segundo con el 75% de la asignación mensual, teniendo en cuenta que, unos y otros, se hicieron acreedores al derecho en igualdad de condiciones de tiempo y edad.

   De otra parte, coincide con la providencia respecto de la improcedencia de la acción de tutela instaurada para decidir, en forma definitiva, la controversia surgida a raíz de la reliquidación de su pensión, habida cuenta de la competencia asignada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, empero, recuerda que solicitó la protección constitucional como mecanismo transitorio, e insiste en que la accionada le ha causado y le sigue ocasionando ingentes perjuicios que el juez constitucional está en capacidad de mitigar.

   Indica que está demostrado el desmedro de su situación patrimonial la que continuará, muy seguramente, hasta el fin de sus días, porque conforme a los indicadores básicos 2000, del Ministerio de Salud-OPS y del D., de nada servirá la decisión de la Justicia Contencioso Administrativa, en curso, en razón de que su expectativa de vida coincide con su edad -varones de 67.3, promedio ponderado para hombres y mujeres 71 años-, de ahí que teme que dentro de poco tiempo, el perjuicio se habrá consumado.

   6.3. Segunda instancia

   La S. Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a quien le correspondió la alzada, confirmó la providencia recurrida. Para el efecto consideró que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, salvo la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela no procede para obtener el pago de obligaciones laborales de carácter pecuniario, porque, para atender estas pretensiones, el ordenamiento consagra vías judiciales apropiadas. Y que como al actor se le está reconociendo una asignación pensional no se demuestra la afectación de su mínimo vital, aunque, a juicio del petente, tal asignación no se haya liquidado conforme a derecho.

   El Magistrado C.J.M.C. no acompañó a la mayoría de los integrantes de la S. en la anterior decisión, sostuvo que no es dable someter al actor, toda vez que sobrepasa la expectativa de vida, a la decisión de la Justicia Contencioso Administrativa para solucionar la situación que afronta, porque equivale a someterlo a "no ver en vida la decisión judicial que solicita".

   Además, destaca que cuando se expidió la Ley 100 de 1993 el actor ya tenía la condición de pensionado, que por lo tanto las previsiones de dicha ley no le son aplicables porque, según el artículo 36, de la misma disposición, su pensión ha debido liquidarse con la normatividad que le resultaba favorable, es decir acorde con lo dispuesto por el Decreto ley 546 de 1971.

   Recuerda que la solución que propone fue la aplicada a un caso similar, por esta Corporación Sentencia T-214/99 M.P.V.N.M., al igual que por el Consejo Superior de la Judicatura Consejo Superior de la Judicatura-S. Jurisdiccional Ordinaria sentencia de octubre 21 de 1999 M.P.M.D. de Montoya, radicación 19990096T/78T.. De ahí que se pregunte por qué no resulta posible dar al actor igual tratamiento, si se encuentra probado el menoscabo de sus derechos fundamentales.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para revisar la sentencia proferida por el Juez Treinta y Dos Civil del Circuito y por la S. Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial, ambos de Bogotá, para resolver la acción de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 35 y 42 del Decreto 2591 de 1991 y, además, porque fue seleccionada por la S. número Diez, mediante auto de octubre 13 de 2000.

2. Problema jurídico planteado

   Debe la Corte decidir si corresponde al juez constitucional, por vía de tutela, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social corregir la asignación pensional del actor, desde la fecha de su retiro del servicio, habida cuenta que éste sostiene que la accionada ha quebrantado sus derechos fundamentales a una vida digna, igualdad, trabajo y seguridad social, desconociendo la garantía constitucional a sus derechos adquiridos.

   Para el efecto, la S. deberá determinar, en primer término, si asignar a una persona de la tercera edad, que ha superado su expectativa de vida y que, además, tiene a su cargo un hijo adolescente y discapacitado, una mesada pensional considerablemente inferior a la que tendría derecho, quebranta algún derecho fundamental, para luego establecer la procedencia de la acción de tutela con miras a estudiar el quebrantamiento y, de encontrar probada la violación alegada, determinar si procede ordenar el restablecimiento definitivo del derecho fundamental conculcado o si la decisión iría tan solo a mitigar el perjuicio causado.

3. Procedencia de la protección constitucional invocada

   La acción de tutela ha sido establecida para restablecer en sus derechos fundamentales a quien está siendo despojado de ellos, o para aquellos casos en que dicha violación se puede evitar con la intervención del juez constitucional, siempre que el ordenamiento no tenga previsto otro procedimiento, o para aquellos casos en que el trámite regulado, no fuere capaz de lograr el restablecimiento esperado.

   Además, en los casos en que el afectado disponga de otros medios de defensa para hacer valer sus derechos y que estos fueren eficaces, también le es dable invocar la protección constitucional, porque el artículo 86 de la Constitución Política confiere al juez el poder de intervenir en forma transitoria, siempre que de la violación de un derecho fundamental se trate, con miras a evitar la realización o consolidación de un perjuicio grave.

   Por lo anterior esta Corporación ha sostenido, en forma reiterada, que, en principio, las personas de la tercera edad, por esta sola circunstancia -artículo 46 C. P.-, tienen derecho a la protección constitucional que brinda la acción de tutela, porque cualquier trámite resulta nugatorio si se lo compara con la corta expectativa de vida del afectado y en razón de que no se les puede exigir la capacidad mental y física que la atención de un proceso judicial requiere I., consultar, entre otras T-351/97, T- 735 y 801/98, T-277/99. .

   Ahora bien, la Pensión de Jubilación, como prestación integrante del Sistema de Seguridad Social, debido a su carácter general, impersonal y abstracto, no puede ser objeto de valoración constitucional por vía de tutela, de ahí que no resulte posible entrar a considerar los efectos de las Leyes 4º de 1992 Sentencia 279/96.M.P.C.H.P.M.. , 332 de 1996 Algunos apartes de la Ley 332 de 1996 fueron sometidos a examen de constitucionalidad mediante las sentencias C-444 de 1997 M.P.J.A.M. y C-129 de 1998 M.P.J.G.H.G.. y 476 de 1998, respecto de los magistrados de tribunal a quienes se reconoció o liquidó su mesada pensional, antes o después de que las mencionadas leyes entraran en vigencia. No obstante, el derecho reconocido o dejado de reconocer, como también el monto asignado a una persona determinada, en aplicación de una u otra ley admite tal intervención, habida cuenta que -como quedó dicho- es por las condiciones específicas del prestatario, y no por la naturaleza de la prestación, que se puede conceder o negar el amparo constitucional.

   Lo anterior porque puede suceder que la asignación integre el patrimonio del beneficiario como la simple retribución de un ahorro forzado, caso en que tendría la condición de una obligación pecuniaria, sujeta a la intervención del juez ordinario, o, puede ocurrir, como sucede en el caso cuyo estudio ocupa a la S., que se trate de la única posibilidad de vivir con dignidad para su beneficiario, en los años que le restan de vida, circunstancia que sujeta el control transitorio de su reconocimiento y pago al juez constitucional, por vía de tutela, hasta que se decida en forma definitiva la contención, por la justicia ordinaria -artículo 86 C.P.-.

   Así las cosas, como el actor pasa de los de 71 años y no cuenta con otros ingresos, su mesada pensional no significa tan solo el reconocimiento del derecho a disfrutar de un solaz económico por haber cumplido, mientras le fue posible, con su deber de servicio, sino la garantía de llegar al fin de sus días contando con los recursos que le permitan conservar el nivel de vida alcanzado y seguir cumpliendo con sus obligaciones familiares, como muy seguramente lo hizo en su vida activa.

   De tal manera que la S. deberá apartarse del análisis de los jueces de instancia, por cuya virtud a las entidades obligadas les bastaría reconocer cualquier suma mensual, a título de asignación pensional, para descartar la intervención del juez constitucional, porque dicha interpretación deja de lado el estudio de la situación particular de quien dicha asignación recibe y desconoce el deber que la Constitución Política les ha confiado de garantizar la realización efectiva de los derechos fundamentales de aquellos que acuden en demanda de su protección.

   Lo anterior porque en las decisiones que se revisan no tuvo cabida su especial condición de persona de la tercera edad -artículo 46 C.P.- padre de un adolescente -artículo 45 C.P.- discapacitado -artículo 47 C.P.-, que solo cuenta con la mesada asignada, para atención de su subsistencia y la de su hijo en minusvalía. Como si no fuera un derecho fundamental poder brindar el apoyo que un hijo requiere, cuando no puede valerse por sus propios medios, sin tener que recurrir a la indigencia.

   De ahí que esta S. disienta de la apreciación de los jueces de instancia y, en su lugar, decida entrar a considerar si le asiste el derecho al actor de demandar de la accionada la reliquidación de su pensión, toda vez que la procedencia de la protección constitucional -como quedó expuesto- no puede ponerse en duda.

   Por el contrario, no se entrará a considerar el pago de las sumas dejadas de reconocer con antelación a la notificación de esta providencia, como lo pretende el actor, porque tal decisión le corresponde a la jurisdicción ordinaria encargada de ordenar el restablecimiento del daño causado y no al juez constitucional, al que solo cabe intervenir transitoriamente con el fin de evitar o mitigar la realización de un perjuicio inminente.

4. El actor tiene derecho a invocar que se lo proteja transitoriamente, por vía de tutela, sin pretermitir la intervención del juez ordinario

   Según lo informan los documentos aportados al proceso, en armonía con lo preceptuado por el artículo 6° del Decreto ley 546 de 1971, el actor adquirió su estado de pensionado el 30 de abril de 1984, por haber alcanzado este día la edad de 55 años, habida cuenta que el 3 de agosto de 1975 había completado 20 años de servicio discontinuo al Estado.

   De ahí que no tenga sustento legal ni probatorio la afirmación de la accionada, acorde con la cual el demandante habría adquirido su derecho a disfrutar de una pensión el 24 de marzo de 1994, porque, entre otras probanzas, para esta fecha habían transcurrido más de 3 años desde que la misma hiciera tal reconocimiento -Resolución 001671 de 29 de abril de 1991 folios 2 y siguientes- y por cuanto a las entidades de previsión social no les esta dado crear situaciones jurídicas, sino reconocer aquellas que la ley creó -artículo 4°, Decreto Reglamentario 1160 de 1989-. Por ello ha dicho la jurisprudencia:

   "Es evidente que la jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado ha definido que el status o estado de pensionado es una condición de la persona que surge de la circunstancia de haber reunido los dos requisitos esenciales señalados en la ley para tener derecho a gozar de una pensión jubilatoria, o sea, el tiempo de servicio y la edad que la ley consagre para acceder a tal derecho. De tal suerte que reunidos estos dos requisitos la persona adquiere el derecho a la pensión, que deja de ser una mera expectativa, para convertirse en un derecho patrimonial cuya eficacia opera al retirarse la persona del servicio. En consecuencia la percepción de las mesadas es un hecho posterior a la adquisición del status de pensionado para cumplimiento se requiere el reconocimiento de aquel estado y el retiro de la persona del servicio. Pero desde luego son dos circunstancias jurídicamente diferentes". Consejo de Estado- S. de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda-, sentencia de julio 10 de 1979. C.P.I.R. Posada.

   Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 6º y 8º del Decreto ley 546 de 19717, la mesada pensional del actor debió liquidarse sobre la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de servicios y ser equivalente al 75% de dicha asignación, porque él trabajó durante más de 10 años al servicio de la Rama Judicial y tal era la previsión legal cuando reunió los requisitos de tiempo y edad que lo hicieron acreedor al derecho.

   De tal manera que no le asiste razón a la entidad de previsión accionada al pretender liquidar la asignación del actor con base en las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, porque el artículo 1° de aquella dispuso que su normatividad no le era aplicable a los empleados oficiales sometidos a un régimen pensional propio y ésta nada dijo respecto de la anterior previsión.

   De otra parte, la S. no encuentra justificada la explicación de la entidad accionada por cuya virtud, para reconocerle al actor su estado de pensionado procedía aplicarle el régimen que le es propio -Decreto ley 546 de 1971- empero, para hacer efectivo tal reconocimiento, es decir para liquidar el monto de su mesada pensional, una vez producido su retiro, debían aplicarse las disposiciones relativas a la liquidación de la pensión de jubilación de los empleados oficiales, porque en el estatuto citado no se encuentran vacíos que permitan acudir a un régimen similar, habida cuenta que regula las condiciones para acceder al derecho y la cuantía del mismo.

   Asimismo, cuando en materia laboral se requiere una aplicación analógica, de conformidad con lo ordenado por el artículo 53 de la Constitución Política, debe acudirse a en auxilio de disposiciones favorables al trabajador, que para el caso serían las Leyes 332 de 1996 y 476 de 1997, en cuanto disponen tener en cuenta la prima especial como factor de liquidación pensional, y no elegir aquellas que desmejoran su situación. Sin embargo, como los artículos 1º y 6º del Decreto ley 546 de 1971, disponen que los funcionarios y empleados de la "rama jurisdiccional y del Ministerio Público" tendrán derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, i) "al llegar a los 55 años de edad si son hombres (..)" "y cumplir veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades" ii) "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas." Y el artículo 8°-también aplicable al actor, porque debió forzosamente retirarse del servicio por la edad alcanzada- no solo repite el porcentaje de liquidación y la suma sobre la cual debe aplicarse, sino que aclara que la suma a liquidar no estará sujeta a límite de cuantía, tal aplicación analógica no es procedente por innecesaria.

   Además, en relación con los factores de salario que deben considerarse para la liquidación pensional, es pertinente tener en cuenta, de una parte, que conforme al artículo 9º del Decreto Ley 546 de 1971 para tal efecto, solo se han de excluir los viáticos, salvo los de carácter permanente, y de otra, que el artículo 12 del Decreto 0717 de 1978, dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades concedidas por la Ley 5ª de 1978, a la par con el principio general que constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el servidor, enuncia algunos rubros que deben incluirse en la liquidación

   Respecto del régimen especial al que se encuentran sometidos algunos funcionarios de la Rama Judicial se ha pronunciado así el Consejo de Estado:

   " De conformidad con el decreto 546 de 1971, el gobierno nacional estableció un régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional, del ministerio público y de sus familiares de tal forma que sus disposiciones son de preferente aplicación sobre cualesquiera otras. De allí que como expresa el apoderado de la actora, en los artículos 1º 32 del estatuto mencionado, se dispuso que los empleados y funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que dicho decreto establece y que serán aplicables a estos funcionarios "en cuanto no se opongan al texto y finalidades del presente decreto, y las disposiciones del decreto 3135 de 1968" que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos" Consejo de Estado - S. de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- sentencia del 2 de noviembre de 1977, Expediente 0281C.P.A.O.G.. .

   En el mismo sentido las siguientes decisiones:

   "La pensión de jubilación para los funcionarios empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, según el artículo 7 del Decreto 546 de 1971 se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público, a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos diez años a la rama jurisdiccional o al ministerio público o a ambas actividades, pues en estos casos, por disposición del artículo 6 del mismo decreto, tienen derecho a una pensión equivalente al '75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios en las actividades citadas", lo cual constituye un régimen especial.

   La ley 33 de 1985 dispuso que la pensión de los empleados oficiales sería igual al '75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" (art. lo.) modificando así el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que disponía que la pensión sería equivalente al '"75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios". Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes (art. 3o.) Prescripción que luego fue modificada por el artículo lo. de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación.

   La ley 33 de 1985, sin embargo, dispuso que ésta era una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

   De manera que por virtud de la ley 33 de 1985, los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público hoy tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al "75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios", a menos que por un lapso de diez años o más hubieren laborado en la rama jurisdiccional y o en el ministerio público, pues teniendo entonces éstos un régimen especial, continúan con el derecho de disfrutar de una pensión igual, al "75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el último año de servicios" en las citadas actividades." Consejo de Estado- S. de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- sentencia de 28 de octubre de 1993, Expediente 5244, C.P.D.P. de Arenas.

   " La entidad demandante estima equivocada la liquidación de la pensión de jubilación contenida en la citada resolución, por cuanto se efectuó teniendo en cuenta lo reglado en las leyes 33 y 62 de 1985, que prevén que la pensión de los empleados oficiales sea igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, modificando así el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, en el artículo 3º de la ley primeramente mencionada se señalaron los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes, prescripción que fue modificada por el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación.

   No obstante, en el inciso 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985 se dispuso que esta regla general no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

   Como los servidores de la rama jurisdiccional y el Ministerio Público, en virtud de lo preceptuado en el decreto 546 de 1971, dictado por la Presidencia de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la ley 16 de 1968 gozan de un régimen de seguridad y protección social propio y de acuerdo con el artículo 6º de ese decreto tienen derecho a una pensión equivalente a 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios, al llegar a los 55 años de edad si son hombres y 50 si son mujeres y acrediten 20 años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia del decreto, de los cuales por lo menos 10 hayan sido exclusivos en dicha rama del poder judicial o en el Ministerio Público, ha de concluirse que tales servidores gozan de un régimen especial de pensiones que apunta a la forma como deben liquidarse el valor de las mismas, 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, si el funcionario lleva por lo menos 10 años de labores en cualquiera de las instituciones mencionadas o en ambas.

   Ello significa que cuando se trata de liquidar la pensión de estos servidores (10 años de servicios en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público), no es procedente aplicar los artículos 1º y 3º de la ley 33 de 1985, modificado el último por el artículo 1º de la ley 62 de 1985." Consejo de Estado- S. de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- sentencia de 10 de abril de 1993, Expediente 8288, C.P.C.F. de Castro. En el mismo sentido consultar: Sentencia de 2 de octubre de 1996, expediente 12212, C.P.C.A.O.G. y sentencia de 8 de mayo de 1997, expediente 14590, C.P.F.A.R.A.. (resalta la S.).

   No obstante, de conformidad con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de mismo año, para proceder a la reliquidación de la pensión del actor, la accionada le puede exigir a éste el pago de las sumas dejadas de pagar a título de aportes sobre todos los factores que sirvan de base para la liquidación de la pensión, habida cuenta que la norma primeramente citada fue declarada constitucional por haber hecho tal previsión, tal como lo recuerda la siguiente decisión:

   "La precisión final del artículo lo. en mención, respecto a que "en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes", significa que aun cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar, los respectivos aportes sobre todos los factores que según la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, si no se cumple por cualquier, motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión del determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga lo descuentos correspondientes como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de lo de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso. La Corte dijo entonces:

   "Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley."" I. cita en 8.

   Ahora bien, sin perjuicio de lo que sobre el particular disponga la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, cuando decida de manera definitiva las pretensiones de actor, a juicio de la S., éste, por estar prestando su servicio al Estado, como magistrado de tribunal, cuando entró a regir el Decreto 106 de 1994 -expedido por el Gobierno Nacional en uso de las facultades conferidas por Ley 4ª de 1992-, tiene derecho a que se incluya la Prima Especial devengada durante el último año de servicio, que la accionada deliberadamente omitió en la liquidación de su mesada pensional.

   De tal suerte que se ordenará a la accionada tenerla en cuenta, hasta tanto la jurisdicción competente decida de manera definitiva. En razón a que entre el 1º de agosto de 1994 y la misma fecha de 1995, el actor devengó en forma habitual tal prestación. Y, con relación a los derechos adquiridos de los servidores públicos la jurisprudencia ha sostenido:

   "Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la S. que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho...

   ...La vinculación de un empleado público se produce por un acto condición que tiene por objeto colocar a una persona en una situación jurídica general, preexistente de carácter objetivo y creación unilateral, modificable en cualquier momento en que sea necesario al interés público. El señalamiento de sus condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos, hacen parte de esa situación jurídica de carácter general de derecho público y es por ello eminentemente modificado.

   Por consiguiente no puede alegarse derecho adquirido a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, o sea en el sentido de que la norma es inmodificable cuando rige situaciones particulares. Los derechos individuales adquiridos, se repite, sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado invoque la ley vigente para cuando nació su derecho, pues el derecho no es a la intangibilidad de la ley sino a los derechos laborales consolidados" Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- sentencia del 17 de julio de 1995 C.P.D.P. de Arenas.

   .

   Tampoco resulta admisible la interpretación de la accionada relativa a que no se debe incluir la Prima Especial, que el actor reclama, porque, a su juicio, no le sería aplicable lo dispuesto respecto de la Prima Especial en la Ley 332 de 1996, porque tal disposición no lo cobija, precisamente, porque la Ley 4º de 1992, que con la expedición de ésta se corrigió, no afectó a quienes ya habían adquirido su derecho a la pensión de jubilación. Lo anterior se puede deducir de los siguientes apartes de la ponencia para segundo debate del proyecto que dio origen a la Ley 476 de 1997.

   "(..) El deber legal de liquidar respetando derechos adquiridos (la retrospectividad de la ley) como aplicación al derecho justo.

   Inicialmente la ley determinó que la prima especial del 30% se paga con la remuneración mensual de jueces magistrados y fiscales no tiene carácter salarial y por eso al momento de liquidar la pensión de jubilación, dichos servidores solo podían alcanzar a pensionarse con un 45% aproximado de lo que recibían mensualmente

   Pero la Ley 332 de 1996, expedida por el Honorable Congreso de la República con la iniciativa de los señores Ministros de Justicia y Hacienda y Crédito Público, dispuso que esa prima especial tiene efectos salariales con efectos exclusivos en la liquidación de la pensión de jubilación. Con ello se pretendía hacer justicia a los magistrados, jueces fiscales de la Fiscalía General de la Nación pues según la exposición de motivos presentada por el Ejecutivo "se busca con este proyecto de ley es que la pensión de jubilación se iguale en porcentaje de los ingresos laborales a los demás del sector público, o sea que dicha pensión por lo menos sea equivalente al 75% de los ingresos laborales"" Ponencia para segundo debate del proyecto de Ley 48 Senado -151 y190 acumulados por la Cámara de Representantes. Gaceta del Congreso 479 página 9.

   En consecuencia, la S. habrá de revocar las decisiones que se revisan y, en su lugar, conceder la protección invocada, hasta tanto la Jurisdicción Contenciosa Administrativa decida, en definitiva, la demanda que sobre la misma pretensión se encuentra en curso.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,