Sentencia de Tutela nº 514/01 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2001

1. Hechos

1. El 15 de septiembre de 2000, la señora I. delC.W. Donado interpuso, a través de apoderado, acción de tutela contra la Contraloría General de la República para que se le amparen sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, que considera violados al haber sido incorporada a la nueva planta de personal de la entidad como consecuencia del proceso de reestructuración, en calidad de profesional universitario grado 1 y no grado 2, como a su juicio ha debido ser, conforme a los criterios establecidos para la incorporación de profesionales.

2. La señora W. Donado trabaja hace más de 22 años en la Contraloría General de la República, estaba vinculada a la carrera administrativa de la entidad y se desempeñaba como profesional universitario grado 11 en la División de Control Fiscal de la Seccional Sucre en la ciudad de Sincelejo.

3. Con base en la Ley 573 de 2000, y los Decretos 267, 268, 269, 270 y 271 de 2000 se realizó el proceso de reestructuración de la Contraloría General de la República. Para el efecto, el Contralor decidió integrar una Comisión Bipartita conformada por los representantes de la administración que él mismo designó y los representantes de la asociación sindical ASDECOL. Esta Comisión estableció los criterios para la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal: con respecto a la incorporación de los profesionales universitarios decidió que aquellos que bajo el régimen anterior estaban escalafonados en los grados 12 y 13, tenían pleno derecho a ser incorporados automáticamente al grado 2 de la nueva planta y que en caso de quedar vacantes dentro de este grado, se proveerían con profesionales grados 9, 10 y 11, conforme a los siguientes criterios de evaluación:

   Formación académica 30%

   Experiencia 20%

   Antigüedad 20%

   Calificación referencial 30%

   Con respecto a la "calificación referencial", se explicó en la edición extraordinaria del Boletín "Cambio y Control" dedicada a los criterios de incorporación, que la calificación del director sectorial no es el único criterio que se tendrá en cuenta, ya que la responsabilidad de calificar ese 30 % es compartida con la Comisión Veedora, en la cual se encuentran representados los trabajadores por un delegado de ASDECOL.

4. A través de la Resolución 1642 del 10 de marzo de 2000, la señora W. fue incorporada a la nueva planta de personal como profesional universitario grado 1, a pesar de haber obtenido los puntajes más altos en los ítems de formación académica, experiencia y antigüedad (20/30, 20/20 y 20/20, respectivamente). Varios de sus compañeros que, como ella, estaban escalafonados en el grado 11, a pesar de haber obtenido puntajes inferiores a los suyos, fueron incorporados al cargo de profesionales universitarios grado 2 de la nueva planta. Incluso varios profesionales grados 9 y 10, con puntajes inferiores a los de la peticionaria, fueron incorporados también al grado 2.

5. Ante esta situación, la señora W. le solicitó a la Gerente de Talento Humano de la entidad le explicara el motivo por el cual no había sido incorporada al nivel profesional grado 2 sino al grado 1. Después de varias solicitudes y en virtud de un fallo de tutela del Tribunal Administrativo de Sucre que le amparó el derecho de petición, el Director de Carrera Administrativa le informó detalladamente el puntaje que había obtenido para cada ítem calificado, confirmándole que había obtenido 60 puntos por estudios, antigüedad y experiencia, de los 70 puntos posibles, y que en la "calificación referencial", había recibido 00 puntos, explicando este hecho, así:

   "Es de destacar que los Jefes Inmediatos, D.S., Directores Generales o Jefes de Oficina, podían proponer las postulaciones que a su juicio reunieran las mejores calidades y cualidades con el propósito de estimular a las funcionarios excelentes y que según su apreciación objetiva, se hubiesen destacado en el desempeño de sus funciones, es claro que quienes accedieron al cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02, obtuvieron en este factor 30 puntos, y por lo tanto, los no candidatizados, se les asignó (0) puntos."

6. Aparece probado en el expediente que la Jefe Inmediata de la señora I.W. para el tiempo en que se llevó a cabo el proceso de reestructuración, no fue consultada para los efectos de la calificación referencial; y que en las evaluaciones periódicas de desempeño de los años 1997, 1998, 1999 y 2000 fue calificada de manera satisfactoria, con puntajes de 84, 85 y 86 sobre 100 para todos estos años. Según el testimonio de un miembro de la Junta Directiva del Sindicato en la Seccional Sucre, "los parámetros fueron establecidos en Bogotá, acá nosotros no tuvimos ninguna incumbencia en eso, tengo entendido que fue Bogotá quien seleccionó el personal que iba a pasar al grado 2".

2. Pruebas

   Entre otras pruebas, obran en el expediente las siguientes:

   Copia de los documentos que integran la historia laboral interna de la peticionaria, como las evaluaciones de desempeño de los últimos 4 años, los diplomas profesionales, de especialización y de los diferentes seminarios y cursos que ha tomado, la resolución por la cual fue incorporada a la nueva planta de personal de la entidad, y los oficios a través de los cuales se le dio respuesta a las peticiones elevadas por ella en relación con el proceso de reestructuración

   Revista Institucional de la Contraloría General de la República " Cambio y Control" edición extraordinaria No. 4 "Criterios de Incorporación"

   Copia de un cuadro comparativo aportado por la entidad donde aparecen los puntajes obtenidos por la peticionaria y por sus compañeros en cada uno de los ítems evaluados para la incorporación a la nueva planta de personal

   T. rendidos ante el juez de primera instancia por el señor J.A.T., miembro de la Junta Directiva del Sindicato, y las señoras A.D.P. y A.E.C.M., jefes inmediatas de la señora W. Donado en los últimos cuatro años.

   Decisiones de Instancia

   El Tribunal Administrativo de Sucre, a través de fallo del 29 de septiembre de 2000, resolvió tutelar los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo de la peticionaria, considerando que no se le aplicaron los criterios de incorporación previamente establecidos y que la "calificación referencial" no tuvo en cuenta las calidades y cualidades de los concursantes, por lo que se convierte en una actuación caprichosa y discrecional de la administración. En consecuencia ordena a la Contraloría General de la República reclasificar en el grado 2 a la señora W. Donado.

   La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de fallo del 23 de noviembre de 2000, revocó la sentencia de primera instancia considerando que la actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger sus intereses. Con respecto al derecho a la igualdad dice que no se pronuncia porque no aparece probado la forma en que se haya podido vulnerara frente a otras personas que se encontraran en las mismas circunstancias de la peticionaria.

   Es de notar que en virtud del cumplimiento del fallo de primera instancia, el Contralor General de la República resolvió nombrar a la peticionaria en el cargo de Profesional Universitario Grado 02 en la Gerencia Departamental de San Andrés Islas, ya que para el momento del fallo no existían vacantes en dicho grado en la Gerencia Departamental de Sucre.

   II CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y con el Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

2. El problema jurídico

   Se trata en este caso de determinar si la señora I. delC.W. Donado tiene derecho a que se le amparen a través de una orden de tutela los derechos fundamentales que considera violados a causa del procedimiento administrativo seguido por la Contraloría General de la República que concluyó con su nombramiento como profesional universitario grado 1. Más concretamente, constituye el hecho de haber obtenido en la "calificación referencial" que corresponde al 30 % de la calificación total, un puntaje de 00, una vulneración de sus derechos fundamentales cuya superación requiera la intervención del juez constitucional?

   2.1 El mérito es el criterio constitucional predominante para la designación y promoción de los servidores públicos

   La Constitución de 1991 erigió el mérito en el criterio predominante para la designación y promoción de quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado; el mérito es la regla general obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos fundamentales (SU 086/99 M.P.J.G.H.G..

   El sistema de carrera administrativa establecido por el artículo 125 de la Carta Política armoniza los principios constitucionales de eficiencia y eficacia de la función pública, con la protección de los derechos de los servidores estatales -entre ellos la estabilidad y las posibilidades de promoción-. Es el criterio del rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el mismo artículo 125 de la Constitución. Estos aspectos, en una auténtica carrera administrativa, deben guardar siempre directa proporción con el mérito demostrado objetiva y justamente. (C-479 del 13 de agosto de 1992 Ms. Ps. Drs. J.G.H.G. y A.M.C..

   "El sistema de carrera tiene como finalidad esencial, garantizar la estabilidad de los empleados en los cargos públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la administración pública de acuerdo a los méritos y capacidades de los aspirantes para el efectivo cumplimiento de la función pública en beneficio de la colectividad en general. Así mismo, constituye plena garantía que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las prácticas clientelistas o políticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores públicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoción de los mismos, lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica." (Corte Constitucional. S.P.. Sentencia C-387 del 22 de agosto de 1996, M.P.D.H.H.V..

   En este sentido, establece la Carta que el ingreso a la función pública y el ascenso en ella debe llevarse a cabo, mediante la evaluación objetiva y rigurosa de los méritos y cualidades de los aspirantes, que supone la eliminación de los criterios subjetivos como determinantes de los procesos de selección de personal.

   En este sentido, tanto el artículo 13 como el artículo 40-7 de la Carta, prohiben que los sistemas de carrera establezcan requisitos o condiciones distintos de aquellos destinados a evaluar los méritos y las capacidades reales de los aspirantes, atendiendo siempre a las funciones específicas del cargo a proveer. (Sentencia T315/98 M.P.E.C.)

   Es claro que, por su misma definición, el concurso debe ser objetivo y que, por tanto, las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre sus resultados al momento de hacer la designación. Ello significaría no sólo la violación del artículo 125 de la Constitución y el abuso de las atribuciones de nominación sino la evidente vulneración de los derechos fundamentales de quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación de sus méritos, resultan vetados o descalificados para ejercer los cargos que se ganaron mediante concurso. (Sentencia SU 133/98 M.P.J.G.H.

   Son contrarios a la Constitución los nombramientos por preferencia o animadversión personal, filiación partidista, recomendaciones, amistades o criterios subjetivos. Es reiterada la jurisprudencia de la Corte en no admitir las consideraciones subjetivas ni los motivos secretos, reservados u ocultos para descalificar a un concursante.

   Es jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional que, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legítima la decisión del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores.

   La decisión de no incluir en la lista de elegibles o no nombrar en el cargo a proveer a la persona que obtuvo el mejor puntaje en el concurso, debe ser motivada y fundarse en razones objetivas, sólidas y expresas que sean de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen la designación del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso, lo muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar su cargo, o acusen, fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones.

   2.2 El debido proceso en los concursos para acceder a cargos públicos

   El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la administración, como es el caso del acceso a los cargos públicos.

   El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia "de la plenitud de las formas propias de cada juicio", lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite (T-391/97 M.P.J.G.H.G..

   Las bases del concurso establecidas por la administración son normas obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso viola el principio de legalidad al cual debe sujetar siempre sus actuaciones. Cuando rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla (T- 256/95 M.P.A.B.C. y T-564/99 M.P.A.B.S.). Se vulnera también el debido proceso cuando el nominador cambia súbitamente las reglas de juego aplicables al concurso, establecidas en la ley o en los reglamentos (SU 133/98 M.P.J.G.H.G..

   Las competencias de la administración para adelantar concursos para proveer cargos públicos son regladas, y los actos que se profieran en virtud de dichas competencias deben ser motivados.

   En todo caso la resolución en la que el funcionario nominador se abstiene de decretar el nombramiento para acceder al servicio de una persona que ha vencido en una prueba de méritos, debe ser escrita y motivada. La decisión debe fundarse en razones expresas y contundentes y debe ponerse en conocimiento del interesado para que pueda ejercer oportunamente el derecho de defensa (Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-379 del 31 de agosto de 1994. M.P.D.F.M.D..

   2.3 Reiteración de jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela para restablecer los derechos violados cuando se trata del acceso a cargos públicos.

   Esta Sala reitera la consolidada jurisprudencia de la Corte Constitucional Ver entre otras las sentencias T-441 del 12 de octubre de 1993. M.P.: Dr. J.G.H.G. y SU-342 del 2 de agosto de 1995, M.P.: Dr. A.B.C.). según la cual la acción de tutela consagrada por el artículo 86 de la Carta, fue concebida como un mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales cuando el afectado no dispone de otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial. La idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial se deben valorar por el juez constitucional para cada caso concreto y con respecto a los derechos fundamentales cuya vulneración está en juego. "Dicho de otra manera, el medio debe ser idóneo para lograr el cometido concreto, cierto, real, a que aspira la Constitución cuando consagra ese derecho. De no ser así, mal puede hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aún lográndose por otras vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe la acción de tutela para alcanzar que el derecho deje de ser simplemente una utopía" (Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992)

   La Corte ha sentado la jurisprudencia Ver entre otras las sentencias SU 086/99 y SU 133/98 ambas con ponencia del Magistrado J.G.H. y la T-256/95, M.P.A.B.C. de que en los casos de no inclusión en la lista de elegibles o no nombramiento de personas que vencieron en los concursos para acceder a cargos públicos, no puede entenderse válidamente como idónea y eficaz la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger los derechos fundamentales que se vulneran (debido proceso, igualdad, acceso a cargos públicos), y que la acción de tutela procede como mecanismo principal y no como mecanismo transitorio, pues la cuestión que se debate es eminentemente constitucional:

   "La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, mas aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales". (Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-256 del 6 de junio de 1995. M.P.: Dr. A.B.C.)

   III EL CASO CONCRETO

   En el caso que se estudia, la peticionaria considera vulnerados sus derechos por la Contraloría General de la República porque dentro del proceso de reestructuración le han dado un trato ilegal e injusto al no incorporarla a la nueva planta de personal en el nivel profesional universitario Grado 2, habiendo reunido todos los requisitos necesarios, según los criterios y parámetros de incorporación fijados por la Contraloría para la vinculación a dicho nivel.

   El reparo de la peticionaria es contra el hecho de haber sido calificada con 00 en la así denominada "calificación referencial", cuando en los ítems de formación profesional, antigüedad y experiencia específica obtuvo el mejor puntaje entre los concursantes, junto con otros dos funcionarios, y en las evaluaciones semestrales de desempeño de los últimos cuatro años obtuvo buenas calificaciones. Dicha "calificación referencial" significó que a pesar de haber obtenido los mejores puntajes en los ítems tendientes a evaluar objetivamente las calidades y el desempeño de los funcionarios grados 9, 10 y 11 para su incorporación a las vacantes en el grado 2, ella no fue incorporada al nivel profesional grado 2, sino al grado 1.

   Con respecto a la "calificación referencial", el Director de la Carrera Administrativa de la Contraloría le explicó expresamente a la señora I.W. en respuesta a la petición elevada por ésta, que "los Jefes Inmediatos, D.S., Directores Generales o Jefes de Oficina, podían proponer las postulaciones que a su juicio reunieran las mejores calidades y cualidades con el propósito de estimular a las funcionarios excelentes y que según su apreciación objetiva, se hubiesen destacado en el desempeño de sus funciones, es claro que quienes accedieron al cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02, obtuvieron en este factor 30 puntos, y por lo tanto, los no candidatizados, se les asignó (0) puntos."

   No aparece ni en la edición extraordinaria de la Revista Institucional de la Contraloría "Cambio y Control", publicada especialmente para difundir los criterios de incorporación a la nueva planta de personal, ni en las diferentes comunicaciones que los funcionarios de la Contraloría responsables del proceso de reestructuración le enviaron a la peticionaria y al juez de primera instancia, los funcionarios o la división que realizó la "calificación referencial" para la seccional Sucre (ni para ninguna otra), ni los aspectos que pretendían evaluarse, ni los criterios que se siguieron para dicha calificación, ni los informes o conceptos que se tuvieron en cuenta para la calificación. Solo se explica en el Boletín, que en dicha calificación tendrá participación la Comisión Veedora en la cual también tienen asiento los representantes de la asociación sindical.

   Resulta de la explicación del Director de la Carrera Administrativa que la "calificación referencial" corresponde a una postulación, candidatura, o recomendación que hicieron algunos directivos para la incorporación de los profesionales grados 9, 10 y 11 al nivel profesional grado 2 de la nueva planta.

   Para el caso concreto de la señora I.W., aparece probado que su "calificación referencial" de 00 no fue dada por su Jefe Inmediata, ni por los representantes de la asociación sindical en la seccional Sucre, sino que ella no fue "candidatizada" por un funcionario, sin que se conozca cuál fue.

   Puede deducirse que la "calificación referencial" dada a la peticionaria no obedece a razones objetivas relacionadas con el desempeño laboral, ya que sus puntajes en los otros aspectos calificados (formación académica, antigüedad y experiencia) fueron los mejores, en las evaluaciones semestrales de desempeño de los últimos cuatro años obtuvo puntajes de 83, 84, 85 y 86 sobre 100, y en los testimonios de sus últimas Jefes Inmediatas se lee que tuvo un "buen desempeño laboral" y que es "una persona responsable, una persona dinámica, una persona muy acuciosa, un poco algo expontánea con muy buenas relaciones personales, muy comunicativa y diligente".

   La Contraloría no justificó dicha calificación en ningún antecedente disciplinario, penal, o de otra índole y su explicación sobre el particular se reduce al hecho mismo de que unos funcionarios fueron "candidatizados" y otros no, sin precisar los motivos que en el caso concreto de la señora W. Donado llevaron a su no postulación.

   Es evidente que la "calificación referencial" dada a la peticionaria no se fundó en los criterios del mérito, y que obedece a razones de índole distinta al cumplimiento de las funciones señaladas al cargo. Es claro que dicha actuación administrativa violó los principios constitucionales de publicidad e imparcialidad de la función administrativa.

   Esta subjetividad en el proceso de formación de la voluntad de la administración tendiente a modificar una situación jurídica, constituye en sí misma una violación al debido proceso que debe observarse en el acceso a los cargos públicos porque desconoce los principios y las reglas que han debido aplicarse en el proceso de reestructuración de la Contraloría. No solo se violaron los principios constitucionales de publicidad e imparcialidad, sino los de transparencia y objetividad que debían animar el proceso de reestructuración, conforme lo había establecido expresamente la misma entidad ("Cambio y Control" pág. 2).

   No puede ser transparente y objetiva una "calificación referencial" dada por un funcionario (la Contraloría se ha abstenido de manifestar de quién se trató) que no conoce el trabajo de la persona a evaluar, que ni siquiera conoce a ésta persona y que no se fundó para emitir su concepto en la información disponible sobre el desempeño laboral del trabajador.

   Esta subjetividad de la administración viola también el derecho a la igualdad de la peticionaria, porque se la pone ilegal e injustamente en una situación de evidente desventaja frente a los otros concursantes, y mereciendo un trato determinado por haber obtenido los mejores puntajes en los factores objetivos de evaluación (incorporación al nivel profesional grado 2) se le da otro (incorporación al nivel profesional grado 1), desigual frente al que se le da a sus compañeros del antiguo grado 11 que no han sido víctimas de la arbitrariedad.

   Como lo ha dicho la Corte en consolidada jurisprudencia:

   "La circunstancia de cumplir los requisitos legales exigidos para ser nombrado en propiedad como Magistrado por haber obtenido calificaciones satisfactorias de sus servicios por su rendimiento, calidad e interés en el trabajo, y sin embargo, no ser nombrado por la entidad nominadora, es factor suficiente para presumir en principio un trato diferente y discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato diferente no está razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por violar el principio de la igualdad." (SU 086/99 M.P. J.G.H. Galindo)

   Esta Sala de revisión procederá a tener por inexistente la "calificación referencial" dada a la peticionaria ya que es una actuación administrativa cuyo objeto es ilícito pues como hemos visto, se dirige a crear una situación de discriminación injustificada; además en la medida en que es una actuación tendiente a producir efectos jurídicos, la voluntad de la administración ha debido manifestarse y comunicarse oportunamente a la interesada para que ella pudiera ejercer el derecho de defensa, y dado que no lo fue, falta un elemento esencial al acto, sin el cual no puede existir.

   Considerando que está plenamente demostrado que la peticionaria obtuvo los mejores puntajes en el concurso para acceder al nivel profesional grado 2 de la nueva planta de personal de la Contraloría General de la República, esta Sala ordenará confirmar el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución