Sentencia de Tutela nº 878/01 de Corte Constitucional, 16 de Agosto de 2001

1. El accionante B.A.V.O., de 82 años de edad, es pensionado del Instituto de Seguro Social y padece de una enfermedad crónica en la próstata. Como quiera que no puede ser intervenido quirúrgicamente, su médico tratante le formuló el medicamento "hytrin terazorin 5 miligramos", el cual se encuentra excluida del plan obligatorio de salud y por ello el ISS no se le suministró. El actor manifestó no tener capacidad económica para comprar el medicamento y, por todo ello, interpuso acción de tutela para que se ordenara el suministro de la droga que requiere.

2. El gerente seccional del ISS, en escrito dirigido al juez constitucional para responder a la demanda, explicó que el accionante necesita el medicamento, pero éste se encuentra excluido del POS, contemplado en la Resolución 5261 de 1994, reglamentaria de la Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional, en la Sentencia Unificada 819 de 1999, al revisar un caso concreto revaluó el criterio que había plasmado en Sentencia SU-480 de 1997, consistente en que cuando un paciente requiriera de servicios, elementos o atenciones que estuvieran por fuera del POS, la EPS a la cual estuviera afiliado tenía que proporcionárselo y luego ésta debía cobrar el excedente al FOSYGA, por lo cual, ahora al usuario le corresponde pagar esos servicios excluidos del POS y, en caso de no tener capacidad económica para hacerlo, puede reclamarlos del Estado y no de la EPS, de donde, para el caso concreto, la Secretaría de Salud es la responsable constitucional y legalmente de garantizarle el servicio.

   Agregó el funcionario que en el presente caso no se estaba quebrantando derecho que se pudiera considerar fundamental por su conexidad con el derecho a la vida, sino que se discutía era la dificultad económica de una persona para acceder a un elemento que debía sufragar de su propio peculio, en atención al contrato celebrado con la EPS y de acuerdo con la normativad y el criterio jurisprudencial vigentes.

3. El Juzgado Noveno de Familia de Medellín, en sentencia de 5 de marzo de 2001, decidió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta, por considerar que si bien el accionante está en su derecho de proteger su salud así no esté en peligro su vida, el medicamento que requiere se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, por lo cual la EPS accionada no está en obligación de suministrárselo, pues esa obligación le corresponde al Estado como supremo garante del derecho fundamental a la salud. En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999, en la cual estableció que le corresponde al Estado, por intermedio de las respectivas Secretarías de Salud Departamentales o Municipales, por lo que la demanda debe dirigirse contra la Secretaría de Salud y ésta cuenta con la facultad de repetir contra la EPS correspondiente.

1. Competencia.

   De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos antes reseñados.

2. La materia. Medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 508 de 1999 en relación con el POS.

   En la sentencia de Tutela SU-819, de 20 de octubre de 1999, la Sala Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado A.T.G., cuyo contenido sirvió de apoyo al representante de la entidad aquí accionada para oponerse a la pretensión del accionante B.A.V.O. y que el juez a quo acogió para denegar el amparo, se ocupó de analizar de manera pormenorizada múltiples temas relacionados con el derecho a la salud y a la seguridad social y su carácter prestacional, la naturaleza de los regímenes contributivo y subsidiado de seguridad social en salud, así como la naturaleza, recursos limitados y objeto del Fondo de Solidaridad y Garantía, las características del Plan Obligatorio de salud y la prestación de servicios excluidos del mismo por prevalencia de los derechos fundamentales, la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y su prevalencia sobre la Ley de Seguridad Social, etc.

   Para los fines del presente proceso de revisión, de ese fallo unificado de tutela de Corte Constitucional, interesa destacar lo siguiente:

   ''3.1.3 Del Plan Obligatorio de Salud.

   ''a) Características principales

   ''El Sistema General de Seguridad Social de Salud de que trata la ley 100 de 1993 en desarrollo de los artículos 48 y 49 constitucionales, crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001.

   ''En efecto, el Sistema General de Salud creado por el constituyente de 1991 y desarrollado por el legislador en 1993, se estableció con el objetivo esencial de proteger la salud como derecho y servicio público esencial de todos los habitantes en Colombia. Y cada uno de éstos, en la medida en que debe estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de una cotización o a través del subsidio que se financia con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales, recibe un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, denominado Plan Obligatorio de Salud.

   ''No obstante, según la jurisprudencia que venía sosteniendo esta Corporación hasta antes de la expedición de la Ley 508 de 1999, tratándose de servicios de salud excluidos del POS, las normas legales son inaplicables cuando esté de por medio el derecho fundamental a la vida. En estos eventos, según la Corte Ver entre otras, las sentencias T-307/97, SU-039/98, T-080/98, T-699/98 y T-118/99., las EPS deben repetir contra el Estado-Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el reembolso de tales sumas. Así lo expresó la Corte en sentencia T-796 de 1998, MP. Dr. H.H.V., al señalar:

   `En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales de las personas, ha llevado a una situación en virtud de la cual, por dar cumplimiento al objetivo fijado por el constituyente en relación con el derecho a la salud y su conexidad con derechos como la vida y la dignidad humana, y su garantía a todas las personas a través del plan de atención básico en salud -POS-, las Empresas Promotoras de Salud se han visto en la obligación de garantizar la realización de intervenciones, el otorgamiento de medicamentos y otras prestaciones, a pesar de estar expresamente excluídas de dicho plan, todo ello, como se indicó, por dar cabal aplicación a la garantía constitucional de los derechos fundamentales. Claro está, la Corporación siguiendo las normas superiores y legales, ha reconocido en estos casos el derecho que las EPS tienen a que el Estado, por intermedio del Fosyga, les reembolse oportunamente las sumas que deban cancelar para atender el tratamiento, intervención o medicamentos cuando estén excluidos del plan'.

   ''Sin embargo, la situación cambia sustancialmente a partir de la promulgación de la Ley 508 de 1999, cuyo artículo preceptúa que en casos excepcionales cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial, la prestación del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso cumplimiento para todas las EPS, cualquiera sea su naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior. (N. fuera de texto).

   ''Por consiguiente, a partir de esta ley y mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículo 37 inciso 3º de la Ley 508 de 1999) no defina el trámite a seguir para la prestación de servicios de salud por fuera del POS en el exterior, la persona que reclama la prestación del servicio una vez acredite la certificación médica del profesional tratante adscrito a la EPS a la que se encuentre afiliada, sobre la circunstancia de que la actividad, el procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y que está de por medio su derecho a la vida; que no se trata en su caso de un tratamiento experimental y que la atención en el país no es posible, deberá acudir ante el Ministerio de Salud para que éste, atendiendo a los criterios y reglas que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, imparta la orden para que con los recursos del Estado-Fosyga se ordene la prestación del servicio por entidades acreditadas y debidamente adscritas al Sistema de Seguridad Social en Salud del respectivo país. Corresponde al citado Ministerio o en su caso a la EPS, la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se atenderá el procedimiento, con cargo a los recursos del Fondo.

   ''En consecuencia, debe señalar esta Corporación en relación con las solicitudes de remisión que se produzcan en adelante, las siguientes conclusiones:

   ''a) Corresponde al Estado, como directamente responsable de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la obligación de asumir los procedimientos, intervenciones, medicamentos y demás gastos que demanda el tratamiento que el afiliado requiere para la recuperación de su salud. (negrillas fuera de texto).

   ''b) El Estado, a través del Ministerio de Salud -o en su caso la EPS conforme lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social-, podrá, una vez efectuada la respectiva evaluación y obtenidos los resultados de los exámenes realizados al paciente y determinada la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento, y antes de su remisión, exigir a la EPS a la que se encuentre afiliado para que ésta proporcionalmente asuma el pago de lo que costaría un tratamiento similar, si este existiere, que se hubiera podido realizar en Colombia conforme a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud para la correspondiente patología.

   ''c) El Ministerio de Salud, previamente a la remisión del paciente al exterior, deberá disponer de los recursos a través del Fosyga con los cuales se cancelarán los gastos de traslado, intervenciones, procedimientos y otros a practicarle al paciente, así como la entidad que en el exterior se deberá hacer cargo del procedimiento; recursos que se adicionarán a los que la EPS proporcionalmente deberá asumir en las condiciones mencionadas en el literal anterior.

   ''d) En el caso de la población vinculada, la responsabilidad y coordinación en cuanto al otorgamiento de prestaciones por fuera del POS, se debe efectuar a través de la red pública de prestadores y sus correspondientes fuentes de financiación.

   ''3.1.4 Parámetros legales que se deben tener en cuenta en relación con el otorgamiento excepcional de beneficios de salud por fuera del POS en el exterior y en Colombia - Modificación de la jurisprudencia vigente.

   ''Para el otorgamiento de prestaciones en el país o en el exterior por fuera del P.O.S. según las normas legales vigentes, se imponen algunos parámetros que resulta necesario introducir por la propia naturaleza del sistema para evitar así, la desviación de los recursos de la seguridad social, preservar la filosofía y viabilidad del sistema, y garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del Estado social de derecho y de la prevalencia del interés general. Parámetros estos que como se anotó en precedencia, ya habían sido señalados e invocados por esta Corte a través de sus diversas Salas de Revisión y de la misma Sala Plena al unificar su jurisprudencia en materia del derecho a la salud (a partir de la sentencia SU-480/97), pero que ahora deben ser aclarados y precisados a partir de la expedición de la nueva normatividad legal:

   ''a) La situación de riesgo inminente para la vida del afiliado.

   ''b) Cuando se trate de procedimientos a practicar en el exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté científicamente acreditada; que exista aprobación y concepto técnico-científico favorable del médico tratante; que no se practique en el país y sea viable practicarlo al afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben descartar, por ende, los tratamientos y procedimientos experimentales (artículo 37 de la Ley del Plan de Desarrollo 508 de 1999).

   ''c) El beneficio esperado para la salud del afiliado, de los procedimientos, diagnósticos y terapeúticos para los cuales se remite.

   ''d) Certificación de la correspondiente institución escogida que acredite que el procedimiento no es experimental, determinando razonablemente las probabilidades de éxito con base en la experiencia.

   ''e) El Ministerio de Salud o, en su caso, la E.P.S. según lo defina el Consejo Nacional de Seguridad Social (artículo 37 del Plan Nacional de Desarrollo), tendrá la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se debe hacer cargo del procedimiento.

   ''De esta forma, no corresponde al juez de tutela, dado el carácter excepcional de éste medio de defensa judicial, ordenar que el procedimiento se realice en una u otra institución, sino que, ante la inexistencia de otro medio de protección de carácter judicial, o frente a una situación de perjuicio irremediable que exija un amparo inmediato para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de la persona, se lleve a cabo en caso de existir oferta y de cumplirse las condiciones ya señaladas y las que dentro de su competencia corresponda definir al Consejo Nacional de Seguridad Social. Entonces, el juez de tutela deberá siempre consultar los términos y condiciones en que el procedimiento se puede surtir desde el punto de vista científico y las condiciones de salud especiales del usuario.

   ''f) Conforme al principio de equilibrio financiero y dada la naturaleza y límite de las obligaciones delegadas a la E.P.S., el Estado debe garantizar a través del Ministerio de Salud-Fosyga el otorgamiento o la financiación de la prestación o el medicamento excluido del POS en Colombia o en el exterior, teniendo el derecho a exigir a la respectiva EPS a la que esté afiliada la persona que solicita el servicio, el pago de los valores del procedimiento o medicamento equivalentes dentro del P.O.S. de conformidad con las tarifas definidas para éstos dentro del costeo de la Unidad Per Cápita.

   ''g) El usuario debe cumplir con los pagos que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según su capacidad de pago, siendo titular el Fondo de Solidaridad en las acciones que sean procedentes contra el usuario, cuando decida utilizar terceras entidades para la financiación y coordinación del otorgamiento de la prestación.

   ''h) Se debe dar aplicación al Decreto 806 de 1998 en cuanto a la responsabilidad de la financiación de dichas prestaciones excepcionales.

   ''i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad.

   ''De otra parte, la preservación de los derechos fundamentales de las personas, dentro del marco del Estado social de derecho, impone tanto al juez de tutela, cuando se acuda a este mecanismo para obtener la defensa del derecho a la salud y por conexidad a la vida, como a las autoridades gubernamentales, representadas por el Ministerio de Salud a través del Fondo de Solidaridad y Garantía, el deber de solicitar a las autoridades o al afiliado la remisión de la información tributaria, crediticia y laboral que permita confirmar el estado de necesidad y la imposibilidad de pago. Es que no puede olvidarse que en estos supuestos, se están utilizando los recursos de la sociedad, limitados y normalmente escasos, con riesgo al equilibrio del sistema mismo de seguridad social en salud.

   ''Finalmente, no sobra reiterar que conforme a la Constitución Política, la protección del derecho a la vida incumbe no sólo al Estado, o a la organización que éste establezca, según el sistema acogido, sino también a la sociedad y a los propios titulares del derecho fundamental.

   ''j) Todos los procedimientos o exámenes que se puedan realizar en Colombia deben respetar el principio de la territorialidad del sistema.

   Confrontando lo anterior con los hechos materia de la presente acción de tutela, se colige sin dificultad que esos criterios plasmados por la Corte Constitucional fueron los que sirvieron de sustento al Gerente de la Seccional del Seguro Social EPS de Antioquia, para oponerse a la solicitud de amparo formulada por el señor B.A.V.O..

   El Juzgado Noveno de Familia de Medellín aceptó sin reticencia alguna esa respuesta dada a la demanda y negó la solicitud de amparo, pasando por alto que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-557, de 16 de mayo de 2000 (M.P.V.N.M., declaró inexequible, por vicios de forma, la Ley 508 de 1999, por medio de la cual se expidió el ''Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999-2002''.

   La consecuencia lógica de esa declaratoria de inexequibilidad de la citada Ley 508 de 1999, no puede ser otra distinta a la de que todos los planteamientos de la Corte Constitucional consignados en la Sentencia Unificada 819, de 20 de octubre de 1999, referidos a la necesidad de cambiar la doctrina constitucional que hasta ese momento había edificado acerca del Plan Obligatorio de Salud y el suministro de medicamentos o la prestación de servicios o procedimientos excluidos del mismo para la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela, quedaron sin sustento fáctico y jurídico alguno, pues ese cambio obedeció a la imperiosa obligación de adecuar la doctrina constitucional a los preceptos señalados en la Ley por la cual se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999-2002, en la medida en que en esa normatividad se regulaba que, en casos excepcionales, cuando estuviera de por medio el derecho a la vida, se autorizaría mediante trámite especial, la prestación del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso cumplimiento para todas las EPS, cualquiera fuera su naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior.

   Por consiguiente, si esas directrices trazadas por la Corte en la Sentencia C-557 de 2000 quedaron sin la base jurídica que las sustentó, la doctrina constitucional sobre la materia que venía sosteniendo esta Corporación hasta antes de la expedición de la Ley 508 de 1999, retomó toda su vigencia, la cual, como antes se reseñó, se circunscribía a que, tratándose de servicios de salud, medicamentos y procedimientos excluidos del POS, las normas legales eran inaplicables cuando estaba de por medio el derecho fundamental a la vida, evento en cual las Empresas Promotoras de Salud debían repetir contra el Estado-Fosyga el valor de esos procedimientos y medicamentos que debían ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el reembolso de la suma correspondiente. Por ende, el amparo solicitado por el ciudadano B.A.V.O. debe prosperar.

   En efecto. El señor VALENCIA OSORIO es un anciano de 82 años de edad, a quien su médico le formuló el medicamento ''HYTRIN TERAZORIN DE 5% MILIGRAMOS'' para tratarle la enfermedad crónica de próstata que lo aqueja porque, según lo afirmó el actor, no puede ser intervenido quirúrgicamente, y, además, no está en condiciones económicas de sufragar el costo de la droga, aseveración a la cual no puede menos que otorgársele credibilidad plena cuando se observa que el señor VALENCIA recibe una mesada pensional que para el mes de enero del año en curso apenas ascendía a suma neta de $313.332,oo (Fol 2). El amparo también es procedente porque, como lo ha sostenido la Corte, cuando la falta del medicamento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado, debe entenderse que ello se dá no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de la droga altera las condiciones de existencia digna, puesto que la protección constitucional del derecho fundamental a la vida ''no significa la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino que, por el contrario, supone la garantía de una existencia digna, que implica para el individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y espirituales'' Sentencia T-975 de 1999 M.P.A.T.G..

   De manera que para proteger los derechos fundamentales a la vida y a la salud del accionante, se revocará el fallo objeto de revisión y, en su lugar se concederá el amparo, para lo cual se ordenará al Gerente del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EPS, SECCIONAL ANTIOQUIA, o a quien haga sus veces, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación personal de esta sentencia, autorice y haga entrega del medicamento ''HYTRIN TERAZORIN DE 5% MILIGRAMOS'', al señor B.A.V.O., en la cantidad y por el tiempo que lo disponga su médico tratante.

   Se señalará expresamente que INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EPS, SECCIONAL ANTIOQUIA, podrá repetir contra el FOSYGA lo que desembolse por concepto de este fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,