Sentencia de Tutela nº 961/01 de Corte Constitucional, 6 de Septiembre de 2001

HECHOS

1. I.E.G.G. instaura tutela a nombre de su hermana enferma, la señorita MILAGROS DE J.G. GUERRA. Dice que ésta tiene 33 años, vive en el barrio Soluciones Mínimas, municipio de S., es muy pobre, se encuentran vinculada al S. pero no la han carnetizado, y que le detectaron dos tumores en el cráneo, (meningiomas de la base del cráneo y de la convexidad frontal derecha), lo cual obliga a una operación delicada que solamente se puede practicar en una clínica donde exista un aparato llamado "cusa".

2. El administrador del S. en el municipio de S. reconoce que la señorita M.G.G. para ingresar al S. obtuvo un puntaje de 44 en el nivel 2 y por consiguiente tiene derecho a atención de salud en instituciones de primero, segundo y tercer nivel. Dentro de estas últimas está el Hospital Universitario de Barranquilla.

3. Son los médicos del Hospital Universitario de Barranquilla quienes diagnosticaron el tumor, determinaron la cirugía, anotando que para la práctica de la operación se requiere "de CUSA, los dos únicos lugares que tienen esta tecnología son la Clínica del Sol y la Clínica General del Norte (en Barranquilla)"

4. La Secretaría de Desarrollo Social del departamento del Atlántico aclara que "La señora M., se encuentra en la base de datos del S., pero no cuenta con el carnet, lo que le serviría de mucha ayuda, por razón de que el Hospital Universitario no tiene un aparato (CUSA) que se requiere para el tumor que se encuentra en la base del cráneo y por este motivo debe ser operada en la Clínica General del Norte, donde prestan el servicio a las personas afiliadas en el régimen subsidiado de salud"

5. Dice la peticionaria de la tutela que a su hermana no la han operado y por eso interpone la acción contra la Alcaldía y la Secretaría de Salud de S. a fin de que la "atiendan en debida forma", realizándole la intervención quirúrgica correspondiente.

6. Dentro del expediente fueron citados no solamente el Alcalde y Secretario de Salud de S., sino también la oficina del S. de dicho municipio, quienes por intermedio de apoderado se oponen a la concesión de la tutela entre otras razones por las siguientes: la primera, porque M.G.G. sí fue evaluada para su ingreso al S. pero esto solamente significa que es acreditada como potencial beneficiaria para ser carnetizada y esto le corresponde al gobierno central respetando prioridades; se agrega que en S. solamente están carnetizadas 28.557 personas, cupo que para tales efectos asignó la Superintendencia Nacional de Salud, esto significa que hay aproximadamente 262.000 personas que aún no han sido carnetizadas, luego son potenciales beneficiarios y se está en espera de una ampliación de la cobertura. Otra razón para negar el servicio: que el municipio solo se responsabiliza de la atención del primer nivel de asistencia médica y es al departamento a quien le corresponde lo relativo al segundo y tercer nivel; y, como una última razón: que el 22 de noviembre de 1999 se hizo el listado de priorizados a las A.R.S. en el Municipio de S. .

   PRUEBAS

   1. Constancia del S., en S., de 16 de enero de 2001, donde se indica que M.G.G. obtuvo un puntaje de 44 en el nivel 2.

   2. Orden de Servicios del Hospital Universitario de Barranquilla de enro de 2001, donde aparece diagnosticado el tumor en el cráneo de M.G..

   3. Orden del mismo Hospital para cita en neurocirugía, también de enero del presente año.

   4. Exámenes de laboratorio practicados a M.G..

   5. Orden del médico tratante para "diligenciar aprobación de cirugía", tiene fecha: 8 de febrero de 2001.

   6. Resultado del examen de resonancia magnética, diagnosticando al existencia de los meningiomas.

   7. Comunicación de la Secretaría de Desarrollo Social del Departamento del Atlántico, de 9 de febrero de 2001, dirigida al administrador del S. en S. sobre la urgencia de la intervención quirúrgica, aclarando que en la Clínica General del Norte le prestan el servicio "a las personas afiliadas en el régimen subsidiado de salud".

   8. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de M.G..

   9. Una comunicación del Ministerio de Salud sobre el listado de potenciales beneficiarios para el proceso de reemplazos y nuevas afiliaciones en el régimen subsidiado.

   10. Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sobre forma y condiciones de operación del régimen subsidiado.

   11. Actas de 22 de noviembre de 1999 sobre selección de priorizados, hecha en el municipio de S..

   SENTENCIA OBJETO DE REVISON

   El Juzgado 1° Civil Municipal de S., el 28 de febrero de 2001, no concedió la tutela "ya que estaría el juez a través de su decisión entrometiéndose en materias de política administrativa, sin tener certeza sobre la existencia y disponibilidad actuales del recurso..." Y, agrega la sentencia que "no es procedente, como se dijo anteriormente ordenar el suministro de un aparato para la realización de la citada intervención quirúrgica que implicaría disponer del presupuesto municipal, y menos aún ordenar la carnetización de la accionante, que trasciende la órbita de la administración municipal, pues es la administración central, con base en la disponibilidad de recursos y políticas del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, quien decide si hay lugar a la ampliación de cobertura del régimen subsidiado".

   CONSIDERACIONES JURIDICAS

   1. COMPETENCIA.

      Esta Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso hecha por la Sala de Selección.

   2. TEMAS JURIDICOS

      Se trata de una persona que ya obtuvo puntaje para ingresar al S., y, dentro de esta modalidad, los médicos han ordenado intervención quirúrgica ya que tiene dos tumores en el cráneo, pero no le han practicado la operación porque el departamento del Atlántico considera que quien debe resolver el problema es el municipio de S. ya que la paciente aún no tiene el carnet del S., por consiguiente le pide a dicho Municipio que por "solidaridad para esta ciudadana obtenga el carnet".

      El muncipio de S. dice que M.G. por ahora es solamente potencial beneficiaria del S., que no se le ha dilatado ni negado a ella la expedición del carnet, pero que eso tiene su trámite y la expedición propiamente le corresponde al Gobierno Central; agrega el municipio que él responde únicamente por la atención médica en la calidad que tiene dicha señora, o se la de "vinculada"y que el municipio de S. depende de su presupuesto y la cobertura del régimen subsidiado es del Ministerio de Salud.

      La peticionaria de tutela pide que se le de la atención debida y que se realice la intervención quirúrgica ordenada.

1. El régimen subsidiado. SISBEN

   La ley 100 de 1993 estableció dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el llamado régimen subsidiado, al cual deberán ser afiliadas todas aquellas personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de las cotizaciones a su cargo.

   Al régimen subsidiado pertenecen las personas integrantes de los estratos 1 y 2, es decir, la población mas pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, con especial énfasis: las madres durante el embarazo, parto, postparto y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los enfermos de H., las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

   Según la sentencia SU-819 de 1999 M.P.A.T.G. la administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. La SU-819/99 hace la siguiente caracterización:

   "b) El régimen subsidiado por su parte, es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la ley 100 de 1993".

   En el aspecto operativo, la T-214/2000 enseña:

   "La Constitución Política asignó a las entidades territoriales, en especial a los departamentos, municipios y distritos, la ejecución de la política social (arts. 298, 311, 356 y 357 de la Constitución Política); en lo que hace a la política de carácter asistencial, su ejecución fue atribuida a los departamentos y municipios por la Ley 60 de 1993 por la cual se "garantiza que el gasto social se asigna a los grupos de población más pobres y vulnerables, - cuyo artículo 30 obliga a estas entidades a adoptar un proceso de focalización. Para esto, el Conpes Social, define cada tres años los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y para la aplicación del gasto social por parte de las entidades territoriales.

   Es importante agregar que para estar en el SISBEN el usuario se somete a un trámite fijado por el artículo 213 de la ley 100 de 1993 que dice:

   "Beneficiarios del régimen. Será beneficiario del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos del artículo 157 de la presente ley.

   El gobierno nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser aplicables por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del Sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del subsidio, que podrá ser una proporción variable a la Unidad de pago por capitación, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la situación sanitaria y geográfica de su vivienda.

   Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen de subsidios se inscribirán ante la Dirección de Salud correspondiente, la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto."

   La forma y condiciones como opera el régimen subsidiado aparece en el Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Allí se señala el procedimiento "para identificar a los potenciales beneficiarios de los subsidios y el mecanismo de selección de los beneficiarios; el procedimiento de afiliación a las Administradoras del Régimen Subsidiado; y la contratación y ejecución de los recursos" (artículo 1°).

   Los mecanismos de identificación de los potenciales beneficiarios obedecen a un sistema de selección que se hace en los municipios, bajo la responsabilidad de las alcaldías, previa solicitud del ciudadano. Se procede a una encuesta, se hace la clasificación y el informe deberá ser remitido a las Direcciones Seccionales de Salud. A su vez las Direcciones Locales, las Personerías Municipales, las Veedurías comunitarias, las Mesas de solidaridad y los Consejos territoriales de seguridad social en salud verificarán no solamente que las personas identificadas son efectivamente las mas pobres y vulnerables del municipio, sino que "Así mismo revisarán que se encuentren incluidas las personas que tendrían derechos a los subsidios"(artículo 7°). Posteriormente se hace una selección de beneficiarios para lo cual las Alcaldías elaborarán la lista de potenciales afiliados al régimen subsidiado, priorizándose de conformidad con el puntaje. Dice en uno de sus apartes el artículo 9° del mencionado Acuerdo que "Igualmente es obligación de las entidades territoriales identificar a los limitados físicos, síquicos y sensoriales, mediante certificación expedida por la autoridad o institución que determine el alcalde". Viene finalmente el período de afiliación a una ARS.

   También existen los participantes vinculados, o sea aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logren ser beneficiarios del régimen subsidiado tienen derecho a recibir los servicios de atención de salud que presten las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado.

2. El carnet de afiliado al SISBEN no es el que otorga el derecho

   Las etapas que administrativamente se deben dar para carnetizar a los protegidos por el S. constituyen un requisito a llenar pero eso no significa que el aspecto mecánico de la carnetización es el que otorga el derecho. En consecuencia, no es necesaria una declaración de funcionario público o privado para configurarse la situación de protección de un derecho fundamental.

   Sobre esto ya hay antecedente jurisprudencial. En el caso del desplazamiento forzado, la Corte se preguntó si se tiene la condición de desplazado al ser declarado como tal por el Ministerio del Interior o la entidad que este delegue. Se respondió que "... es claro que el desplazamiento forzado por ser una situación de hecho no necesita, como requisito indispensable para adquirir la condición de desplazado ser declarado por ninguna entidad ni pública ni privada para configurarse. Cuestión diferente es el hecho de que el Gobierno haya establecido un procedimiento para incluir a la población en un Registro Nacional de Población Desplazada, que reglamenta el acceso a las ayudas contempladas en el título IV del decreto 2569 de 2000 (ayuda inmediata, atención humanitaria de emergencia y programas de retorno, reasentamiento o reubicación), mas no es un mecanismo que pretende dar una declaración indebida a una situación de hecho". (T-327/2001).

   Significa lo anterior que la inclusión de una persona en un registro constituye una prueba pero no es requisito indispensable si está de por medio la violación a un derecho fundamental como es por ejemplo el derecho a la vida.

3. La confianza legítima que tiene quien ingresa al S.

   No es válido el argumento de que en un primer momento (luego de obtener el puntaje requerido), el protegido por el SISBEN simplemente está como potencial beneficiario, luego se requiere la carnetización para gozar de todas las prerrogativas. La salud, en conexión con el derecho a la vida, está garantizada por el artículo 49 de la C. P. dentro de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. En casos graves como un tumores en el cráneo la atención en la salud no puede postergarse por razones de orden burocrático.

   En caso parecido, mediante la T-387/2001 M.P.R.E. se concedió la tutela y se ordenó practicar una cirugía pese a que ni siquiera se había iniciado la tramitación para ingresar al S.. Para la Corte " Esta protección se otorgará mientras el paciente obtiene el carácter de beneficiario SISBEN". Entre las razones aducidas por la Corporación para dar la orden, aparecen estas:

   "No puede permitirse que la ineficiencia institucional, la desidia o el aplazamiento voluntario del servicio por parte de una entidad, pública o privada, se conviertan en el mecanismo para desconocer los derechos fundamentales de afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud. El simple paso del tiempo no basta para que la entidad prestadora del servicio quede exonerada de las obligaciones surgidas durante la vigencia del respectivo contrato de afiliación.

   Bajo las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que en casos como el presente, en el que se está frente a un niño, pobre, con limitaciones físicas, que padece una enfermedad grave que atenta contra su vida, cuyos padres han dejado de ser aportantes del régimen contributivo en salud por haber terminado su relación laboral y que no disponen de otra fuente de ingresos económicos, es procedente tutelar los derechos fundamentales y prevalentes del menor, en aplicación de los artículos 11 y 44 de la Constitución Política, y ordenar, en consecuencia, a la entidad prestadora del servicio de salud, llevar a cabo el tratamiento médico diagnosticado y ordenado durante la vinculación laboral de los padres o incluso en el término de protección posterior que garantiza la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios".

   En el caso de la presente tutela la enferma a cuyo nombre se presento el amparo, ya es potencial beneficiaria, propiamente está vinculada al sistema y en tal condición le practicaron los exámenes que detectaron los tumores en el cráneo. Como es obvio, el médico dio la orden de intervención quirúrgica, es por lo tanto urgente la operación. La demora en la carnetización no puede ser obstáculo para que le hagan el tratamiento. Esta omisión de la administración pública ha impedido finalizar un procedimiento médico que se inició con el diagnóstico y que luego significó una orden de tratamiento quirúrgico urgente.

   Una persona que ya está vinculada, así se le diga que es potencialmente beneficiaria, tiene derecho a que el S. principie a tratarla, el tratamiento iniciado no puede quedar trunco porque esto también atentaría contra la buena fe del beneficiario o potencial beneficiario . Esto hace parte del principio de la confianza legítima que permite conciliar, en ocasiones, el interés general y los derechos de las personas Sentencias T-617 de 1995, T-617 de 1995.. Esa confianza legítima se fundamenta en los principios de la buena fe (artículo 83 C.P.), seguridad jurídica (arts. 1º y 4 de la C.P.), respeto al acto propio Ver sentencia T-295/99, M.P.A.M.C.. y adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado. Es, según la jurisprudencia de la Corte, éticamente deseable y jurídicamente exigible. Al respecto la Corte ha dicho:

   "Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política. " Sentencia C-478 de 1998 M:P. A.M.C.. Sobre este tema también pueden consultarse las sentencias T-398 de 1997, T-576 de 1998 y SU-260 de 1998.

   Si una de las bases es la buena fe, ello significa que no puede la administración adoptar conductas omisivas que afecten derechos particulares que crean en éstos una convicción objetiva, fundada en hechos externos, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular.

   Según la jurisprudencia, el principio de confianza legítima tiene tres presupuestos: la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; una desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados; y la necesidad de adoptar medidas por un período transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad

   También como una expresión del l principio de la buena fé está el respeto al acto propio. La sentencia T-827/99 dice que el respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.

   La jurisprudencia ha predicado el respeto al acto propio al sistema de seguridad social en pensiones. Si por ejemplo el I.S.S. vincula a un trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, este acto produce efectos jurídicos y no puede ser extinguido unilateralmente. Lo mismo se puede predicar de la seguridad social en salud. Si un médico determinó, dentro del S., que se practique una operación, se viola el respeto al acto propio si la propia administración que reseñó a la persona como potencial beneficiaria obstaculiza los pasos posteriores que precisamente concretan la solución a una grave incapacidad.

La señorita M. de J.G.G., para quien se solicitó el amparo, ha sido ubicada dentro del SISBEN pero aún no tiene carnet. El hecho de carecer de este documento no impide que puede hacer valer sus derechos fundamentales.

A dicha persona se la había venido tratando médicamente, se la ha examinado detenidamente, se le diagnosticó una enfermedad grave, se ordenó operarla, pero no se pudo llevar a cabo la operación porque en el hospital Universitario de Barranquilla no existe un aparato llamado CUSA. Si hubiera existido, el problema ya se habría superado. Se dice en el expediente que la Clínica General del Norte, en Barranquilla, si posee dicho aparato y que en esa clínica le prestan servicios a personas afiliadas al S., luego no hay razón justa para que la administración del municipio de S. eluda la solidaridad y colaboración que debe prestar a quienes por su situación económica tienen que acudir al S. y han obtenido el puntaje requerido para su ingreso.

Por todas estas circunstancias no puede hacerse valer el argumento de que por no estar carnetizada M. de J.G. se le restringe una operación quirúrgica programada. Tener dos tumores en el cráneo y haberse ordenado la operación es indicativo de que se requiere con urgencia.

El hecho de que la tutela se hubiere instaurado contra el municipio de S. (que no es la entidad en donde se practicaría la intervención quirúrgica) no impide la prosperidad de la acción en cuanto la orden que se dará tiene que ver precisamente con la actividad de orden administrativo que debe desarrollar dicha Entidad territorial para que de inmediato se efectúe el tratamiento ordenado por el médico, en la Clínica General del Norte que sí tiene el instrumental requerido y que, según informa la Gobernación del Atlántico, atiende pacientes del S.. La operación se efectuará pese a que la paciente aún no esté carnetizada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución