Sentencia de Tutela nº 1188/01 de Corte Constitucional, 13 de Noviembre de 2001

1. Hechos

   Actuando a través de apoderado, el señor J.M.O., padre de la menor D.K.O.H., relata los hechos de la demanda así:

   - Desde el día 28 de diciembre de 1998, cuando la niña D.K.O., asistió a un control pediátrico a la I.P.S. CAFAM "FAMISANAR", se empezó a estudiar el por qué su talla era más baja de lo normal para su edad, nueve (9) años y tres (3) meses en esa época, El pediatra de la I.P.S. CAFAM ordenó varios exámenes de laboratorio (T3, T4 y THS) y además un Rx (Carpograma). Estos exámenes fueron practicados y arrojaron un desajuste hormonal, por lo que la niña debía ser valorada por un endocrinólogo pediatra. En general los resultados concluían que estaba en el cinco por ciento (5%) por debajo del porcentaje normal, es decir su crecimiento aparecía como anormal.

   - En julio de 1999, la menor fue remitida al endocrinólogo pediatra D.S.A., quien previa valoración, ordenó un estudio de la hormona de crecimiento. Dicho estudio pudo hacerse en agosto de 1999, y efectivamente se concluyó que la niña tenía déficit de dicha hormona y su crecimiento estaba al 5.4 % de lo normal.

   - El endocrinólogo pediatra se retiró de la I.P.S., y fue asignada en abril de 2000 la doctora D.L. como endocrinóloga de adultos, quien atendió a la menor para esa época, pero fue tan sólo en la cita de octubre de 2000 cuando advirtió que efectivamente, la niña no había crecido sino 5 mm en seis (6) meses, lo que parecía alarmante para su edad. La mencionada especialista ordenó nuevamente el estudio de la hormona de crecimiento, manifestando a los padres que se debían practicar dichos exámenes lo más pronto posible para iniciar el tratamiento.

   - Cuando estuvieron listos los resultados de los exámenes se encuentran los padres de la menor, con que la nueva médica también se había retirado de la entidad, volviendo a quedar el caso en el aire, con el agravante de que los resultados determinaron una deficiencia mucho más marcada que la vez anterior, vale decir, un crecimiento de 3.4 % por debajo de lo normal.

   - El 3 de febrero de 2001, la niña fue atendida nuevamente por el endocrinólogo pediatra S.A., quien retornó a F., y tomó el caso volviendo a ratificar que era evidente que la niña necesitaba que la hormona de crecimiento le fuera aplicada o de lo contrario no iba a crecer y los problemas en la adolescencia serían peores.

   - El 14 de febrero de 2001 se solicitó al Comité Técnico Científico de la E.P.S. FAMISANAR autorización para el suministro de la hormona de crecimiento, respondiendo que según Comité No.180 no la autorizaba por que necesitaba más información. El médico especialista de la menor respondió que no sabía qué tanto era lo que necesita la entidad, si ya él había rendido un informe detallado de la situación de la menor.

   - El 27 de febrero de 2001, se envió el nuevo informe elaborado por el doctor S.A. endocrinólogo pediatra de Cafam y en Comité Técnico Científico No.183 de F. decide nuevamente no autorizar la hormona de crecimiento argumentando que necesitan más información.

   - El 30 de marzo de 2001, el padre de la menor se dirige a la doctora D.P.R., Coordinadora del Comité Técnico Científico No.187, quien manifestó que luego de una reunión del Comité se decidió no autorizar la droga porque se necesitaba más información al respecto, enviando a la menor nuevamente a una valoración por el doctor H.C., endocrinólogo de adultos de Cafam.

   - El 17 de abril de 2001, el doctor C. diagnosticó lo mismo de sus anteriores colegas, esto es la necesidad del suministro de 16 Unidades de la Hormona de crecimiento. No obstante, el 20 de abril de 2001, nuevamente el Comité Técnico Científico No.190 no autoriza el medicamento por que necesita más información, la cual se solicitará al médico tratante, quien ante tal situación consideró que la menor debía continuar siendo valorada por el endocrinólogo pediatra.

   - Alterados y preocupados por lo que consideraron una "tomadura de pelo" por parte de F., los padres de la menor solicitan una explicación al respecto a lo que la entidad responde en junio 14 de 2001 para señalar que en Comité No. 199 se determinó que según la resolución 5061 de 1997, no se autoriza la hormona de crecimiento por cuanto no se cumplen con los requisitos que dicha resolución le exige al Comité para el otorgamiento de la misma, para lo cual les manifiesta que: "El Comité solicita un concepto por Endocrinología Pediátrica, con el doctor M.C., para lo cual debe acercarse a la I.P.S. Cafam Calle 51, cuarto piso en la oficina de Coordinación Médica con el doctor R.B. para reclamar la autorización de la consulta y las indicaciones pertinentes para la asignación de la cita, una vez obtenga este concepto debe ser enviado al Comité Técnico Científico para ser evaluado en próxima reunión cuando se le dará la respuesta definitiva". (folios 24 y 25).

   - Lo anterior, en razón a que de la información suministrada por el doctor CAICEDO se diagnostica "Retardo de crecimiento intrauterino y Déficit parcial de hormona del crecimiento" que de acuerdo a la evaluación que hace el Comité no tiene la indicación clara de HORMONA DE CRECIMIENTO.

   Por todo lo anterior, considera el accionante se han violado los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física de la niña D.K.O..

2. Respuesta de la entidad accionada.

   Para la entidad accionada no se ha vulnerado derecho alguno al accionante por cuanto se le ha otorgado todo cuanto ha requerido para el cuidado de su salud, de conformidad con las normas que regulan el plan obligatorio de salud. F. esta cumpliendo con su obligación legal de brindar todos los servicios del plan a que tiene derecho la beneficiaria del accionante, pues su derecho a la salud y a la seguridad social, están siendo atendidos dentro de los parámetros fijados por la misma ley- ( resolución 5261 de 1994 y artículos 10 y 806 de 1998).

   Añadió el representante de la E.P.S. acusada, que "como quiera que el Comité Técnico Científico de E.P.S. F. Ltda. carece de los elementos de juicio suficientes para soportar en forma técnica y científica la decisión de aprobar o rechazar la formulación del medicamento solicitado, mal podría la E.P.S. responder por la formulación que se haga con el solo fundamento judicial. Así pues en el evento de prosperar la acción de tutela se proporcionará el medicamento bajo la exclusiva responsabilidad del señor juez".

   PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE.

   Dentro de las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso se encuentran las siguientes consideradas relevantes y pertinentes al asunto:

   Informes del Comité Técnico Científico referentes a las decisiones adoptadas en los Comités Nos. 183, 183, 187, 190 y 199.

   Valoración efectuada por el Dr. CAICEDO y fórmula recetando 16 unidades de la Hormona de crecimiento.

   Diagnósticos de radiología solicitados por el Dr. AWADALLA.

4. Conceptos rendidos a solicitud del Tribunal de 2ª instancia relativos a la necesidad del suministro de la hormona de crecimiento, por el doctor SHOKERY AWADALLA y la Asociación Colombiana de Endocrinología pediátrica, concluyendo:

   - El déficit de la hormona de crecimiento consiste en la disminución de la producción de dicha hormona a nivel de la glándula hipofisiaria y esto hace que el ritmo de crecimiento sea menor que lo normal.

   - El tratamiento con la hormona de crecimiento normaliza el ritmo de crecimiento y ayuda a lograr una talla dentro de los rangos normales.

   - No existe ningún tratamiento diferente a la hormona de crecimiento para tratar el déficit de la hormona de crecimiento.

   - Al no tratar con la hormona de crecimiento el ritmo de crecimiento es bajo y la talla fina no queda dentro de los rangos normales.

5. La situación económica de los padres de la menor, fue certificada por una contador titulado, de la siguiente manera:

   INGRESOS DEL LICEO VAL $ 731.494

   INGRESOS MENORES 350.000

   TOTAL INGRESOS $ 1.081.494

   Igualmente tienen unos gastos así:

   Arriendo $ 330.000

   Servicio acueducto y alcantarillado $ 30.000

   Servicio de energía $ 18.000

   Alimentación $ 300.000

   Aporte de Salud $ 25.200

   Aporte a Pensión $ 21.294

   Educación $ 180.000

   Transporte $ 50.000

   Gastos Menores

   . (Vestido, implementos de aseo, etc.) $ 100.000

   TOTAL GASTOS $1.054.494

6. Para mejor proveer, la Corte Constitucional solicitó a F. información sobre la última reunión del Comité Técnico Científico y el suministro de la droga a la menor, a lo que se respondió que en la actualidad el padre de la menor se encuentra efectuando a su hija, exámenes paraclínicos ordenados por el doctor M.C., médico tratante, para así completar el expediente con concepto definitivo de éste, que debe volver a evaluar el Comité Técnico Científico.

1. Sentencia de Primera Instancia.

   El Juzgado Diecinueve de Familia de Bogotá, profirió fallo el 24 de julio de 2001 y expuso los siguientes argumentos para negar el amparo solicitado:

   De conformidad con lo que sostiene la entidad accionada, aún no se le ha dado al accionante una respuesta definitiva, puesto que se esta apenas solicitando un concepto médico adicional que permita resolver en debida forma y de conformidad con las disposiciones reglamentarias que informan el tema, la situación de la menor.

   A juicio del fallador de primer grado, fue prematura la interposición de la tutela, pues la entidad accionada esta realizando todos los tramites de rigor para llenar los requisitos legales y científicos que le permitan sustentar la autorización de un medicamento que esta fuera del P.O.S.

   A pesar de que el fallo niega el amparo solicitado, requiere a la entidad accionada para que con carácter urgente, a la mayor brevedad posible proceda a reunir un comité técnico científico que determine el tratamiento a seguir y proporcione, de ser necesario, el medicamento indicado.

2. Sentencia de Segunda instancia.

   De la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se extraen las siguientes consideraciones:

   "De las pruebas antes mencionadas se colige que en realidad, los trámites adelantados por los padres de la menor han requerido de tiempo, pero dichos trámites se hacen necesarios para que el Comité Técnico autorice o niegue el suministro del medicamento, es decir que en este momento no existe denegatoria por parte de la E.P.S. FAMISANAR, para la autorización del suministro del medicamento que se encuentra fuera del POS...".

1. Competencia.

   Esta S. es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes.

   Reiteración de jurisprudencia. El suministro de medicamentos no incluidos en el P.O.S. La negativa de su entrega afecta los derechos de los niños.

   En el presente caso debe la S. determinar si la E.P.S FAMISANAR, vulneró los derechos fundamentales de la menor D.K.O.H., hija del accionante, en razón a que en cinco (5) oportunidades en que se sometió el asunto a consideración del Comité Técnico Científico de F., se le negó la entrega del medicamento denominado "Hormona de Crecimiento", ordenado por su médico tratante.

   En efecto, da cuenta el expediente que de conformidad con lo dispuesto en la resolución 5061 del 23 de diciembre de 1997, si los medicamentos requeridos por los pacientes no se encuentran en el listado de medicamentos esenciales del POS contenido en el Acuerdo 83, debe procederse a presentar el caso por parte del médico tratante o la solicitud del paciente ante el Comité Técnico Científico con los soportes necesarios, quien determina la viabilidad o no del suministro de los medicamentos que están por fueran del P.O.S. En caso de autorizar el medicamento la E.P.S., debe gestionar el recobro al Ministerio de Salud para que se le reembolse su valor con cargo a recursos del FOSYGA, como lo dispone claramente la Resolución 2312 de 1998.

   En punto a los tratamientos y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y especialmente en los casos en que se ve afectado un menor de edad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en repetidas oportunidades Ver entre otras, las sentencias T-286 de 1998 y T-236 de 1998, Magistrado Ponente: F.M.D., señalando que el derecho a la salud de los niños es esencialmente fundamental y de aplicación inmediata, razón más que suficiente para ser protegido por esta vía.

   En los casos similares en los cuales la Corte Constitucional ha tratado el tema del suministro de la hormona de crecimiento, se ha dicho lo siguiente:

   "... Si bien es cierto que al no suministrársele la droga formulada por el médico tratante no se pone en peligro la vida de la menor, también es cierto que se afectaría su autoestima y su dignidad, considerando que se encuentra en edad escolar y se sentiría en una situación de inferioridad frente a los otros niños de su edad al detenerse su crecimiento.

   "Tampoco existe una razón para que la Secretaría de Salud se abstenga de suministrar el medicamento a la menor, toda vez que éste fue formulado por el médico tratante de su enfermedad, además de que esa droga garantizaría un desarrollo físico y psicológico normal, contribuyendo al desarrollo adecuado de su personalidad en condiciones de igualdad con otros niños de su edad; lo contrario atenta contra su derecho a la salud y contra el derecho que tiene a desarrollarse físicamente igual a cualquier persona, en contravención del artículo 44 constitucional, situación que autoriza al juez de tutela para proteger los derechos de la menor..." Sentencia T-442 de 2000 Magistrado Ponente: A.B.C..

   Recientemente, esta misma S. en sentencia T-970 de 2001, M.P.J.A.R. también señaló:

   "las condiciones de autoestima y dignidad del niño no pueden ser relegadas a un segundo plano, concluyendo que la búsqueda de beneficios para que el niño pueda mejorar el nivel de vida, es un tema de importancia o que carece de trascendencia desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Recuérdese que desde las primeras proclamaciones derivadas de las revoluciones francesas, el derecho a la felicidad como una expectativa tanto persona como social. De tal manera que, aunque el perjuicio no tenga el carácter de actual e inminente, sí puede traducirse en irremediable porque después de una determinada edad, no es posible aumentar la estatura y remediar de manera ideal el atraso en el desarrollo físico."

   En efecto, como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporación, el hecho de diferir, casi al punto de negarlos, los tratamientos recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. "La omisión, negligencia y dilación en el diagnóstico de una enfermedad puede desencadenar consecuencias irreversibles en la salud de las personas."(T-457 de 2001, M.P.J.C.T..

   Lo anterior bien vale la pena integrarlo con lo que se ha dado en llamar el sentido y el criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento médico, como requisito para garantizar por igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. A este tema también se ha referido ya la Corte cuando ha señalado que la "adecuada protección del derecho a la salud y las demás garantías que le son conexas, también dependen de la atención oportuna que brinden las entidades públicas o privadas, que pertenecen al sistema de seguridad social." Sentencia T-889 de 2001, M.P.M.J.C.E..

   Como se indicó primeramente, la resolución 5061 del 23 de diciembre de 1997, normativa aplicada por la accionada, prescribe que si los medicamentos requeridos por los pacientes no se encuentran en el listado de medicamentos esenciales del P.O.S. (Acuerdo 83), debe procederse a presentar el caso por parte del médico tratante o la solicitud del paciente ante el Comité Técnico Científico, quien determina la viabilidad o no del suministro de los medicamentos que están por fueran del P.O.S.

   En el recorrido que los padres de la menor han debido padecer, ha pasado su requerimiento por cinco (5) Comités, sin que en ningún momento se realizara un estudio serio, juicioso y definitivo de la situación de la menor, dado que como se observa finalmente y sólo hasta el 14 de junio hizo saber a los interesados, que el Comité realmente requería la valoración y diagnóstico de un endocrinólogo pediatra, ordenando ser atendido por el Doctor COLL de CAFAM.

   Comportamiento del Comité Técnico Científico que resulta censurable por esta S., toda vez que desde el primer Comité ha debido señalar claramente lo requerido a fin de producir una decisión definitiva y efectiva, en lugar de poner al paciente y a sus familiares en trámites desconsiderados, irregulares y equívocos que a la final no fueron aceptados por el mismo Comité, cuando él mismo los ordenó. Es el caso, del oficio de fecha 30 de marzo de 2001 en que informan al paciente que en Comité No. 187 se decidió no autorizar el suministro del medicamento, solicitándole acudir a cita con el doctor H.C. a sabiendas de que se trabada de un endocrinólogo para adultos y no pediátrico, luego de lo cual procede en Comité No. 190 a desestimar la formula médica donde se ordena suministrar 16 Unidades de la Hormona de Crecimiento a la menor, so pretexto de requerir una serie de documentos y guías de atención para valoración por el Comité.

   Documentos que aportados dieron lugar a su estudio en el Comité No.199, donde se decidió remitir a la menor a valoración por el Endocrinólogo pediatra de Cafam - Dr. COLL.

   Ni siquiera en cumplimiento del fallo de primera instancia, del 24 de julio de 2001, ha podido lograrse que el Comité tome una decisión que defina de una vez por todas el problema que generó esta tutela. Aún al momento de este fallo, teniendo de presente la prueba solicitada por la Corte Constitucional, F. responde que aún se encuentran pendientes por hacer, exámenes paraclínicos que deberán ser evaluados posiblemente en otro Comité y así sucesivamente sometiendo a la menor y su familia a una cadena interminable de imprecisiones.

   La S. se pregunta ¿ cómo entender entonces que la oportunidad del tratamiento no se ha alterado, si objetivamente se ha sometido la salud de una niña, a cadenas interminables de reuniones y Comités que simplemente han evadido y dilatado el suministro de un medicamento que por prescripción de varios especialistas consultados a lo largo de todo el proceso debe ser suministrado en este período vital de la menor?

   En el presente caso, la E.P.S F. en efecto vulneró los derechos fundamentales de la menor toda vez que, si bien es cierto la negativa para la entrega del medicamento se fundamentó en los conceptos de varios Comité Técnico Científico se ignoraron los derechos fundamentales de la paciente, tales como, la vida digna, la integridad física, la salud y la seguridad social, que por ser menor de edad, son de aplicación inmediata de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política.

   Lo anterior bastaría para acceder al amparo deprecado, sin embargo, la S. insiste en reiterar que jurisprudencialmente Ver sentencias T-108 de 1999, Magistrado Ponente: E.C.M. y T-560 de 1998, Magistrado Ponente: V.N.M.. se han establecido las condiciones para ordenar la entrega de medicamentos excluidos del P.O.S.:

1. Que la exclusión amenace realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema.

2. Que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que esté previsto en el P.O.S.

3. Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento, y

4. Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S.

   Los requisitos a primera vista estarían satisfechos en el presente caso, puesto que esta demostrado que: 1. La exclusión del medicamento amenaza y pone en peligro los derechos fundamentales de la menor a una vida digna, su integridad física y su salud; 2. No existe sustituto o medicamento alternativo del mismo rigor según conceptos emitidos por el Dr. SHOHERY AWDALLA - endocrinólogo pediatra y LA ASOCIACION COLOMBIANA DE ENDOCRINOLOGIA PEDIATRICA (folios 6 y 20 expediente 2ª instancia); 3. Los padres de la menor no pueden sufragar los gastos de la hormona de crecimiento y; 4. El medicamento ha sido prescrito por un médico de la entidad como lo es el Dr. CAICEDO de CAFAM.

   No obstante y comoquiera que se observa por esta S. que no obra en el expediente valoración, diagnóstico, ni fórmula a favor de la menor sobre la Hormona de Crecimiento proveniente del endocrinólogo pediatra Dr. Awdalla quien la atendió inicialmente en Cafam y que a juicio del Comité sería la requerida para autorizar el suministro del medicamento junto con los soportes de dicho especialista; se considera prudente que el Dr. COLL como especialista en endocrinología pediátrica realice la valoración solicitada por el Comité Técnico Científico No.199 y de ser procedente formúle el medicamento que en su concepto se requiera para mejorar la salud y calidad de vida de la paciente.

   Realizado lo anterior y de ser formulada la HORMONA DE CRECIMIENTO deberá ser suministrada por la demandada FAMISANAR sin más dilaciones ni trámites adicionales diferentes a la exhibición de la fórmula respectiva.

   Esto de conformidad con lo preceptuado en el artículo 4o de la Constitución Política, según el cual, debe aplicarse por primacía las normas constitucionales que protegen los derechos fundamentales de la menor (art. 44) frente a las que excluyen el medicamento del que depende el normal desarrollo de la menor (Acuerdo 83 CNSSS), por existir una evidente vulneración de estos derechos ocasionada por la conducta omisiva y dilatoria de la demandada.

   Ahora bien, es claro que no es la Corte la llamada a realizar valoraciones médicas, cuya competencia corresponde única y exclusivamente a los galenos especializados que tienen a su cargo la salud de la niña D.K.O., sin embargo, el juez en el Estado Social de Derecho debe advertir los tipos de violaciones que pueden presentarse en las abstenciones y omisiones de obligaciones como las que le asisten a las entidades de salud, para de allí derivar la violación constitucional a que haya lugar. Por ello, es de enfatizar que las instituciones de salud no están autorizadas, para evadir y mantener indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente, en este caso, a una menor, pues como se ha dicho, las demoras en los diagnósticos, decisiones nada efectivas ni eficientes y dilaciones que se tornan injustificadas obstaculizando el éxito de un tratamiento, pueden agravar un padecimiento en la salud, y eventualmente llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa e incierta. T-027 de 1999, M.P.V.N.M..

   Procederes de la demandada que van en contravía de los principios de eficiencia, universalidad, integralidad y participación consagrados en el artículo 2º de la ley 100 de 1993 a los cuales debe sujetarse el servicios público esencial de seguridad social que presta la demandada. Así mismo en contra del principio consagrado en el artículo 153 de la ley 100 de 1993 referente a la calidad de la atención en salud dentro de la cual se encuentra comprendido el criterio de oportunidad en la prestación del servicio.

   Se reiteran así los casos en los cuales la Corte ha encontrado que con la negativa del suministro de la hormona de crecimiento Sentencias T-442 de 2000 M.P.A.B.C., T-414 de 2001 M.P.C.I.V.H. y T-421 de 2001 M.P.A.T.G.. excluida del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), si bien es cierto no se encuentra en peligro inminente el derecho fundamental a la vida del infante, sí se afecta su calidad de vida, porque la ausencia del tratamiento hormonal hace imposible que su desarrollo físico pueda acercarse a los parámetros normales. T-970 de 2001, M. P,. J.A.R..

   Una vez más, la Corte se atiene a los criterios médicos con la única finalidad de permitir la conclusión del proceso de valoración por el especialista ya iniciado y ordena que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la valoración que efectúe el Dr. COLL y si de ésta resulta la prescripción de la hormona mencionada, la suministre a la menor sin más dilaciones.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,