Sentencia de Tutela nº 696/02 de Corte Constitucional, 29 de Agosto de 2002

1. Hechos y fundamentos de la acción

   XX actuando en nombre propio y en representación de su hijo YY de 5 años de edad, manifiesta que le han sido lesionados sus derechos a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana y a la salud.

   En la solicitud de amparo expuso los siguientes hechos:

   Se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud a través del Seguro Social EPS desde el año 1997 y tanto ella como su menor hijo padecen del virus de inmunodeficiencia humano (VIH).

   Le fue ordenado por el médico tratante la realización de los exámenes de carga viral y conteo de CD3, CD4 y CD8 para ella y su hijo, cuya práctica solicitó al Seguro Social entidad que le manifestó que no podía entregar las órdenes en razón a que no tenía presupuesto.

   Señala que sin el resultado de estos exámenes es imposible que el médico tratante prescriba los medicamentos tendientes a paliar su enfermedad y la de su hijo.

   Precisa que es persona de escasos recursos y que ha tratado por todos los medios que les sean practicados los exámenes mencionados sin obtener respuesta favorable. Solicita la práctica de los procedimientos mencionados.

2. Respuesta de la entidad accionada

   Avocado el conocimiento de la tutela, el juez de instancia solicitó al Seguro Social de Cartagena que en el término de 48 horas rindiera informe sobre los hechos de la tutela. La entidad a través de oficio del 12 de octubre de 2001, respondió que en la fecha había dado traslado del recurso de amparo a la gerencia del Seguro Social, por ser de su competencia.

   Agregó que "telefónicamente la Coordinación Jurídica de la Clínica se comunicó con la tutelante, informándole que debía llevar a su Despacho la orden suscrita por su médico tratante de los exámenes requeridos, los cuales no se encuentran en nuestro Portafolio de Servicios".

   El 17 de octubre de 2001 el Gerente Seccional del Seguro Social informó al a-quo lo siguiente:

   "La EPS del Seguro Social de Bolívar, de conformidad a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, garantiza la prestación de Servicios de Salud a sus afiliados mediante la Red propia IPS-CAAs y Clínica Enrique de la Vega, o en su defecto, con la Red Externa contratada para tal efecto.

   Con fecha Febrero 13 de 2001, el Juzgado Quinto Civil de Circuito de Cartagena notificó a la EPS del Seguro Social, que la señora XX, había instaurado acción de tutela para que se le tutelen los derechos a la Salud a su hijo YY y que se ordenara a la EPS entregar las órdenes para los exámenes de carga viral, conteo CD4 - CDS, CD8, cuyas órdenes fueron radicadas en la Central de Autorización de la EPS, tal como se certificó en su momento.

   En febrero 16 de 2001, el Juzgado mediante el fallo referente ordena al Seguro Social autorizar los exámenes mencionados para la tutelante.

   Como consecuencia, de haber impugnado el referido fallo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil, mediante fallo de Mayo 27 del 2001 revoca el emitido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito, de acuerdo a las consideraciones allí expuestas.

   Con oficio GCHDLV Nº 319 de Octubre 12 del 2001 la Gerencia de la Clínica Enrique de la Vega da traslado a la EPS, de la acción de tutela notificándose en esa IPS, instaurada por la señora XX en representación de su [hijo] YY, haciendo las mismas declaraciones y exponiendo los mismos hechos de la ya incoada anteriormente y que fue denegada en segunda instancia, manifestando bajo la gravedad de juramento que no ha interpuesto ninguna otra acción por los mismos hechos y derechos."

   Con base en lo anterior y por haber incurrido la accionante en temeridad a la luz del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 la entidad accionada solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

3. Decisión judicial objeto de revisión

   El Juzgado Noveno Civil Municipal de Cartagena, en providencia del 24 de octubre de 2002 denegó la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante por considerar que no fue aportado al proceso la constancia o informe médico en el cual aparezca que "el tutelante requiera de examen médico alguno, aceptando su afirmación de que padece del virus VIH", por lo que considera que la ausencia de dicha prueba conduce a un fallo desestimatorio.

   Precisó que no existe temeridad por parte de la accionante, por cuanto ésta aportó prueba de la calidad de madre del menor YY, lo cual fue el fundamento para que la primera acción de tutela fuera denegada.

4. Pruebas decretadas por la Sala de Revisión

   Esta Sala, con el objeto de tener mayores elementos de juicio para decidir el asunto objeto de revisión, ordenó oficiar al Seguro Social Seccional Bolívar, para que informara en qué ha consistido la atención en salud brindada a la afiliada XX y a su hijo beneficiario YY; así mismo solicitó que allegara copia de las remisiones, órdenes y autorizaciones que los médicos tratantes del Seguro Social hayan expedido a favor de la accionante y de su hijo precisando el trámite dado a cada uno de esos documentos.

   También ordenó oficiar a la señora XX para que remitiera copia de las órdenes y exámenes solicitados para ella y su hijo con la constancia de haberlas presentado ante el Seguro Social Seccional Bolívar.

   Después del requerimiento efectuado a la entidad accionada, la Directora Jurídica del Seguro Social Seccional Bolívar remitió la Historia Clínica de la señora XX, suscrita por el Dr. A.M., Coordinador del Programa VIH/SIDA de esa seccional sobre la atención brindada a la usuaria, en la cual señaló que la paciente tenía 35 años de edad y era esposa del señor ZZ quien también falleció por sufrir de VIH/SIDA.

   La señora XX fue ingresada al programa VIH/SIDA en marzo del 98, con el resultado de una prueba de E. para VIH positiva. Al momento del examen de ingreso estaba asintomática; se le practicaron también otros exámenes de laboratorio. En mayo 5 de 1999 se le ordenó Zidovudina tbs 2 cada 8 horas, didanosina tbs 2 cada 12 horas y ritonavir caps 6 cada 12 horas (tratamiento especifico para su enfermedad); concomitante recibía trimrtropin sulfa y fluconazol como medida para control de las enfermedades oportunistas. En julio de 1999 fue hospitalizada por tubercolosis pulmonar isoniacida, rifampicina, pirazinamida y etambutol con respuesta satisfactoria de su cuadro. En septiembre de 1999 hizo una lesión hepática por tratamiento antituberculoso y a finales del mismo mes fue suspendido. Concomitante desarrolló psicosis tratada por psiquiatría. Continuaba tomando antirretrovirales y en abril de 2000 se le cambió el ritonavir por saquinavir. En abril y septiembre del 2001 fue hospitalizada por síndrome de S.J.. En noviembre del 2001 hospitalizada por enfermedad diarreica aguda. En diciembre del 2001 hospitalizada por neumonia por pneumocistis carinni, con compromiso sistémico por sepsis. Falleció el 25 de diciembre del 2001.

   Se precisó por parte del Seguro Social que a esta paciente se le brindó apoyo total en el aspecto médico, farmacológico, laboratorio, recursos hospitalarios.

   Respecto del menor YY, precisó que tiene 6 años y que al momento del diagnostico de la enfermedad de la madre tenía 20 meses de nacido. Se le hizo la prueba de E. para VIH la cual fue positiva. Este resultado no es diagnóstico en niños nacidos de madre positiva. Se requiere las pruebas de Westwer Blots y carga viral que nunca se ha hecho a pesar de habérsele ordenado en múltiples ocasiones. Desde el punto de vista de su salud el niño está muy bien, nunca ha tenido complicaciones lo que indica que no se ha infectado ya que el sida adquirido durante el parto presenta manifestaciones tempranamente en la niñez. (Resaltado fuera de texto)

1. Problema jurídico

   Esta Sala de Revisión debe determinar si en el presente caso el Seguro Social Seccional Bolívar vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora XX y los de su hijo YY; con ese fin, en primer lugar analizará cuál es la incidencia del fallecimiento de uno de los accionantes en el trámite de revisión, así mismo, reiterará el contenido y alcance del derecho a la salud en personas que padecen de VIH/SIDA y finalmente precisará si el juez de instancia tenía el deber de decretar pruebas de oficio para tener mayores elementos de juicio al proferir la sentencia que se revisa.

2. Muerte del accionante durante el trámite de revisión

   De acuerdo con lo establecido en el artículo 6° numeral 4 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela no procede "cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado", como lo es por ejemplo, el fallecimiento durante el trámite de amparo de la persona que acudió a la jurisdicción constitucional para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, porque en estos casos cualquier orden de protección resultaría ineficaz.

   Sin embargo, en cumplimiento de la función secundaria En las Sentencias T- 260 de 1995 y T-175 de 1997 la Corte Constitucional precisó que la revisión eventual de los fallos de tutela cumple dos funciones, una primaria que "reside en la consolidación y armonización de la jurisprudencia relativa a la efectividad de los postulados y mandatos superiores en materia de derechos fundamentales.", y una secundaria consistente en la "resolución específica del caso escogido". que tiene la eventual revisión de los fallos de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la muerte del peticionario durante este trámite, no la exime de emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate, porque si bien a causa del fallecimiento del actor la Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia el artículo 86 Superior, ello no es óbice para que resuelva sobre el fondo del asunto sometido a su estudio, dado que el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 prohibe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y que las funciones de la Corte Constitucional exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-901 de 2001 en la cual se reitera lo señalado en las sentencias T-699 de 1996 y T-428 de 1998.

   En efecto, la sentencia T-428 de 1998 precisó que el propósito de la Corte Constitucional al revisar los procesos de tutela, además de resolver el caso concreto, es decantar los criterios interpretativos de las normas jurídicas, buscando establecer parámetros de interpretación para los jueces de la República, que pretenden clarificar y delimitar, en últimas, el campo doctrinario de los derechos fundamentales, a lo cual se llega por vía de la revisión de casos ejemplares o ilustrativos.

   Por lo anterior, el hecho que uno de los titulares de los derechos que se invocan haya dejado de existir no puede ser obstáculo para emitir un pronunciamiento de fondo.

3. Derecho a la Salud y Enfermos de V.I.H. o SIDA

   La Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la salud es un derecho prestacional, que adquiere carácter fundamental al estar en conexidad con el derecho a la vida. Sobre este particular, la sentencia T-1036 de 2000 M.P.A.M.C., señaló:

   Esta Corporación ha sostenido, que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental Sentencias T-395 de 1998; T-076 de 1999 y T-231 de 1999. M.P.A.M.C., sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. Ver Sentencia T-271 de 1995. Sentencia T-494 de 1993. Sentencia T- 395/98. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente Al respecto se deben consultar las sentencias SU- 111 de 1997; SU-039 de 1998; T-236 de 1998; T-395 de 1998; T-489 de 1998, T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras. , en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas Ver Sentencia No T-271 de 1995. M.P.A.M.C. y Sentencia T-494 de 1993. M.P.V.N.M... Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental.

   Sin embargo, esa conexidad no es relevante para la protección del derecho a la salud de personas menores de edad, puesto que en este evento esa garantía se convierte en un derecho fundamental, por expreso mandato constitucional que le da carácter prevalente, y con fundamento en dicha normativa esta Corporación ha ordenado Sentencias T-531 de 1992, T-597 de 1993, T-408 de 1995, T-225 de 1998, T-236 de 1998, T-286 de 1998, T-415 de 1998, SU 819 de 1999, T-382 de 1999 T-093 de 2000, T-153 de 2000 entre otras. que de manera inmediata, se practiquen algunas cirugías y tratamientos médicos.

   En este sentido, la Corte ha analizado diferentes situaciones, en las que se pide la protección de los derechos de los niños, eventos en los que la solución que se ha presentado, siempre ha estado encaminada a desarrollar el precepto constitucional contenido en el artículo 44 de la Carta Política, con el fin de otorgar al menor, la protección que él necesita, garantizando además su desarrollo armónico e integral.

   Como se señaló en la Sentencia T-588 de 2001, las normas internacionales sobre derechos humanos que prevalecen en el orden interno (Art. 93 Superior) disponen como una obligación de los Estados partes, el reconocer el derecho del niño al disfrute del mas alto nivel posible de salud, y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y su rehabilitación. Por tanto, es obligación de los Estados partes, adoptar las medidas necesarias para la aplicación de estos derechos, asegurando la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sea necesaria a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud. (Artículo 24 de la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por Ley 12 de 1991 y ratificada el 27 de febrero del mismo año).

   De otra parte, esta Corporación en reiteradas ocasiones ha expresado que la negativa de realizar un examen de diagnóstico que ayudaría a detectar la enfermedad de un paciente con mayor precisión para así determinar el tratamiento necesario, pone en peligro el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Al respecto ha dicho:

   Para la Corte, el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.

   A nadie escapa que la verdadera protección de la salud y de la integridad personal de cualquier individuo es un imposible si el profesional, general o especializado, que tiene a su cargo su atención ignora, en el momento de resolver acerca del rumbo científico que habrá de trazar con tal objetivo, las características presentes, técnicamente establecidas, del estado general o parcial del paciente, sobre el cual habrá de recaer el dictamen y las órdenes médicas que imparta.

   La entidad de seguridad social es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento -que significa en realidad violación o amenaza de derechos fundamentales, según el caso-, no puede culpar a aquellos por las deficiencias que acuse la prestación del servicio, ni le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su tarea. Ver sentencia T-366/99 M.P.J.G.H.G. (en este caso se concedió la tutela para la realización de exámenes de TAC simple y audiometría a la accionante que sufría desangrado de oídos) T-367/99 M.P.J.G.H.G. (en esta tutela se ordenó la realización de exámenes oftalmológicos). (Resaltado fuera de texto)

   Adicionalmente debe tenerse en cuenta que uno de los fines de la medicina es la prevención de agravamiento de las enfermedades Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-560 de 1998., razón por la cual no resulta razonable esperar que la persona presente graves síntomas para realizar exámenes que determinen con precisión la enfermedad que padece el paciente o el tratamiento óptimo a seguir una vez detectada la enfermedad.

   Este argumento es claramente aplicable al caso de los portadores de VIH quienes en muchas ocasiones son asintomáticos. En estas personas se sigue desarrollando silenciosamente el virus de no ser prescrito el tratamiento a seguir en su debida oportunidad. En consecuencia, mientras se omita la realización de exámenes determinados por el médico tratante para fijar el procedimiento a seguir, se estará vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-849 de 2001.

4. Deber del Juez de tutela de practicar pruebas en trámite de amparo constitucional

   La Corte Constitucional ha sostenido que a los jueces de tutela les asiste el deber de decretar y practicar pruebas de oficio cuando de la solicitud de amparo y los informes que alleguen los accionados no obren suficientes elementos de juicio para decidir el asunto sometido a su consideración, por cuanto la labor constitucional encomendada es precisamente la protección efectiva de los derechos fundamentales.

   Sobre este particular en la Sentencia T-074 de 2000 se señaló:

   Al respecto, debe anotar la Corte que, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela goza de amplias facultades con miras a establecer la verdad de los acontecimientos que se llevan a su análisis y las verdaderas circunstancias del caso controvertido. A juicio de la Corte, el juez debe utilizar esas posibilidades para asegurar así la inmediación que requiere con el objeto de acertar en su fallo. Si no lo hace, corre el riesgo de dejar desprotegidos derechos fundamentales que merecen protección o de obrar, por el contrario, con tal precipitud que ampare situaciones que no requieren la intervención judicial o respecto de las cuales ella no cabe.

   En el mismo sentido, esta Corporación ha precisado que el juez constitucional, como cualquier autoridad judicial, puede solicitar pruebas de oficio, como quiera que está a su cargo un mínimo de actuación conducente a reunir los elementos de juicio indispensables para resolver el asunto que se somete a su consideración. Así las cosas, la práctica de pruebas para el juez constitucional no es sólo una potestad judicial (art. 179 del Código de Procedimiento Civil y artículos 19, 21 y 32 del Decreto 2591 de 1991) sino que es un deber inherente a la función judicial, pues la decisión con fuerza de cosa juzgada, exige una definición jurídicamente cierta, justa y sensata del asunto planteado. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-864 de 1999.

En el asunto objeto de revisión, la señora XX presentó la acción de tutela para proteger sus derechos y los de su hijo menor de edad a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana y a la salud, en consideración a que la entidad accionada se negaba a suministrar las órdenes para la realización de los exámenes de Carga Viral y conteo de CD3, CD4 y CD8.

El juez de instancia denegó el amparo solicitado por la ausencia de medios probatorios que dieran certeza sobre la necesidad de la práctica de los exámenes solicitados y del padecimiento de la accionante de VIH/SIDA.

Esa decisión del a-quo constituye un incumplimiento del deber que le asiste al juez de tutela de decretar y practicar pruebas de oficio, aunado a que la sentencia que se revisa es incongruente Cfr. Artículo 55 de la Ley 270 de 1996 y artículo 305 del C.P.C. en concordancia con el artículo 4 del Decreto Reglamentario 306 de 1992. por cuanto no se pronunció en forma positiva o negativa sobre la solicitud de amparo constitucional del menor YY, en cuyo favor también fue interpuesta la tutela.

En efecto, el juez debió haber decretado las pruebas de oficio necesarias para determinar aquellos temas que no encontró demostrados, pues sólo de esa manera se materializa el contenido sustancial de la acción y el acceso material y efectivo a la administración de justicia.

Del análisis de las pruebas decretadas por esta Corporación se advierte que el Seguro Social Seccional Bolívar no vulneró los derechos invocados por la señora XX, por cuanto desde el año de 1998 y hasta el momento de su muerte se le brindó atención médica, farmacológica, de laboratorio y de recursos hospitalarios.

Sin embargo, lo mismo no puede decirse del niño YY, por cuanto a pesar de habérsele ordenado "en multiples ocasiones" por parte del Seguro Social Seccional Bolívar la práctica de los exámenes W.B. y Carga Viral, estos, conforme lo señaló el Coordinador del Programa VIH/SIDA, nunca se han realizado.

En efecto, del informe rendido por el mencionado galeno, no se infiere que exista certeza que YY no esté infectado del Virus de Inmunodeficiencia Humana, puesto que los exámenes ordenados no se han llevado a cabo.

Considera la Sala que en cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado (Art. 2 Superior), el juez de instancia estaba llamado a garantizar la efectividad del derecho constitucional fundamental y prevalente a la salud (Art. 44 ídem) del menor YY, el cual se encuentra amenazado al no tener certeza de si padece o no de la enfermedad que causó el fallecimiento de su progenitora.

Por lo anterior, se revocará la sentencia objeto de revisión y se ordenará al Seguro Social Seccional Bolívar que practique los exámenes de W.B. y Carga Viral, los cuales han sido ordenados en múltiples ocasiones por parte de esa entidad.

El Procurador General de la Nación vigilará por el cumplimiento de esta orden de protección y el Defensor del Pueblo orientará al menor YY, ante la ausencia de su progenitora, prestándole la asistencia jurídica que requiera para la defensa de sus derechos fundamentales.

Finalmente, en aras de evitar cualquier tipo de estigmatización en contra del menor accionante, con fundamento en la prevalencia constitucional de los derechos de los niños y específicamente a la intimidad (arts. 44 y 15 de la Carta Política) y en cumplimiento de las normas legales expedidas para dichos efectos (arts. 25, 300 y 301 del Código del Menor) se dispondrá que al expedir copias de esta sentencia con fines de divulgación se omita el nombre de los actores.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,