Sentencia de Tutela nº 905/02 de Corte Constitucional, 24 de Octubre de 2002

1. Hechos .

   El ciudadano E.A.R. formuló acción de tutela contra Ingeniería Andina Bromco Ina Bromco Compañía Limitada, S. en Colombia, alegando violación de los derechos a la Salud y la Vida, porque la empresa donde labora no lo tiene afiliado a ninguna EPS, pues solamente contrata personal que esté afiliado al Sisben.

   Manifiesta el actor que desde el día 15 de Noviembre de 2001 empezó a trabajar con la empresa demandada mediante contrato verbal de trabajo, siendo su labor la de realizar bombeos de aguas negras del río Bogotá; sin embargo la empresa no lo tiene afiliado a ninguna EPS, por lo que solamente contrata a personas que estén afiliadas al Sisben.

   Que el día 13 de Marzo de 2002 fue internado en el hospital S.B. de esta ciudad, pero antes de la hospitalización a la que fue sometido también fue atendido de sus dolencias en el dispensario de su barrio, pues la empresa donde labora no quiso asumir la atención médica.

   En la actualidad padece de una enfermedad denominada ARNOL CHIARI I, por lo que en el Hospital S.B. le dieron una incapacidad intrahospitalaria de 8 días y otra extrahospitalaria de 1 mes, incapacidades que la empresa no quiso pagar y por el contrario, lo han tratado mal de palabra y le manifestaron no tener ninguna obligación con respecto a su estado de salud.

   Aduce que debía hospitalizarse en el S.B. el lunes 15 de abril para un tratamiento quirúrgico, y el martes del mismo mes y año le harían una intervención quirúrgica urgente para disminuirle según su medico tratante "la hipertensión endocraneana producida por probable hidrocefalia secundaria a obstrucción de la circulación normal del liquido cefaloraquídeo por causas desconocidas para disminuir riesgos que conlleva esta patología Folio 1 del expediente".

   El tratamiento anterior es urgente, pues sufre de intenso dolor de cabeza y está perdiendo en forma acelerada la agudeza visual, la estabilidad para sostenerse de pié y caminar, pues necesita de ayuda para estas actividades, requiriendo de la intervención quirúrgica lo más pronto posible por estar en peligro su salud, capacidad de trabajo y su vida.

   En el Hospital S.B. tiene que pagar inicialmente la suma de $1.000.000.oo, suma que no tiene, pues su único sustento deriva de su trabajo, y la empresa como se anotó anteriormente no quiso pagar las incapacidades ni asumir su atención médica, quirúrgica y hospitalaria, razón por la cual acude a esta acción como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues su capacidad de trabajo e inclusive su vida está en peligro.

   Por lo tanto, considera vulnerado sus derechos y solicita se ordene a la demandada que en el término de 48 horas, asuma los costos de la atención médica, hospitalaria y quirúrgica que requiere en el Hospital S.B. de esta ciudad.

   Por su parte el R. legal de la empresa demandada manifestó que el señor E.A.R. no es trabajador de la misma, que el actor tiene un contrato de prestación de servicios, en compañía del señor F.R.P., que se encuentra vigente hasta el mes de junio de 2002, en donde se ha venido cancelando mes a mes de acuerdo con las cuentas de cobro presentadas por ellos, en donde se refleja su pago y forma del mismo.

2. Pretensiones.

   Lo solicitado por el actor se puede sintetizar así:

1. Se le tutelen los derechos fundamentales a la salud, al trabajo y a la vida.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la empresa Ingeniería Andina Bromco Ina Bromco Limitada sucursal Colombia, que en el término de 48 horas, asuma el pago de todos los gastos que demande su atención medica, hospitalaria y quirúrgica en el hospital S.B. de esta ciudad.

3. Pruebas relevantes allegadas al expediente.

   Folio 1, tutela interpuesta por el señor E.A.R..

   Folio 3, fotocopia del certificado de existencia y representación legal expedido por la cámara de comercio de Bogotá a la empresa Ingeniería Andina Bromco Ina Bromco Compañía Limitada S. en Colombia.

   Folio 5, fotocopia de orden de solicitud de servicios al actor expedida por el hospital S.B..

   Folio 6, fotocopia de recibo de incapacidad funcional suscrita por el médico tratante en el hospital S.B. de esta ciudad.

   Folio 14, contestación de la demanda por el señor A.C.C. representante legal de la empresa Ingeniaría Andina Bromco Ina Bromco Compañía Limitada.

   Folio 16 a 24, fotocopias de comprobantes de egreso y órdenes de pago, girados al solicitante por parte de la empresa demandada.

   Folio 25, 26 y 27, fotocopia del contrato de prestación de servicios suscrito por J.B.Q.S., en nombre y representación de la sociedad Ingeniería Andina Bromco Ina Bromco compañía Limitada S. Colombia y F.R.P..

   Folio 57, fotocopia de la autorización para la intervención quirúrgica y/o realización de procedimientos, de fecha 15 de abril de 2002, expedido por el Hospital S.B..

   Folio 58, se encuentra resumen de atención médica, en la que consta la cirugía programada en la que se le realizó "Descompresión de Fosa Posterior".

2.1. Fallo de primera instancia

El Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia de 6 de mayo 2002 denegó la tutela interpuesta por el peticionario.

Al respecto afirmó que auncuando los derechos a la salud y a la seguridad social adquieran el carácter de fundamentales por su conexidad con el derecho a la vida, es necesario para la materialización de su amparo, que el actor cumpla con un mínimo de exigencias.

El sistema de seguridad social en salud se desarrolla a través de dos regímenes diferenciales, a saber; el contributivo y el subsidiado, incluyéndose dentro del primero a los trabajadores dependientes y a los independientes quienes por razón de la remuneración devengada se presumen con capacidad de pago para efectuar las cotizaciones y asumir los aportes al régimen respectivo.

Pertenecen al régimen subsidiado las personas que conforme a la ley no tienen capacidad de pago, y por lo tanto, no pueden asumir el valor de los aportes y cotizaciones que el régimen contributivo impone. Mereciendo ser subsidiados para la atención esencial de sus contingencias en salud.

Considera el a-quo que, "la condición de subordinación del accionante y la afiliación al régimen de seguridad social: uno de los elementos del contrato de trabajo, al tenor del art del Código Sustantivo del Trabajo y el literal b) del art 23 ibídem, es la continua subordinación o dependencia, esta circunstancia incide no solo en la calificación como laboral, sino en la forma como accede el trabajador al sistema de seguridad social en salud" (sic).

En efecto, el artículo 157 literal a) de la ley 100/93 enuncia las clases de participantes al sistema, y en su numeral 1, ubica a las personas vinculadas mediante contrato de trabajo y a los trabajadores independientes con capacidad de pago. Esta enumeración, que distingue entre quienes tienen una relación laboral y quienes trabajan por su cuenta, debe revisarse frente al elemento subordinación, pues será éste el que determina quién tiene la calidad de trabajador dependiente y quién la de independiente, distinción que a su vez informará sobre el grado obligacional de afiliación que en uno y en otro caso corresponda; pues es palmario que, entratándose de trabajador dependiente o subordinado con contrato de trabajo, el deber de afiliación compete al empleador, quien deberá en todo caso respetar el derecho de escogencia de la EPS que haga su trabajador, mientras que en el segundo caso, el del trabajador independiente, por ésta misma condición su deber de afiliación conforme a la ley 100 de 1993, es de su exclusiva inconsecuencia, como quiera que él mismo es el dueño de sus labores, tiempo y responsabilidades legales.

En el caso concreto, la calidad en que desempeña sus servicios el demandante es la de contratista de servicios, lo que se desprende del contrato celebrado por las partes, en el que, además en la cláusula segunda se pacto el compromiso de que los contratistas permanecerán por todo el tiempo del contrato afiliados a una E.P.S. o a una medicina prepagada, por su cuenta, y adicionalmente anexó los comprobantes de egreso, debidamente firmados por el demandante.

En este asunto, la contención de sus intereses mutuos no puede hallar satisfacción en el tramite de la acción de tutela, la cual carece de poder para desplazar las atribuciones jurisdiccionales del juez competente. Aunque es clara la relación existente entre las partes, el actor tiene la calidad de contratista, y por ende, la responsabilidad de su afiliación, debiendo soportar su omisión esto es, asumiendo por su cuenta los gastos médicos en que incurriere.

2.2. Fallo de segunda instancia.

De la impugnación conoció El Juzgado Veintisiete Civil del Circuito, quien en providencia de 21 de junio de 2002 confirmó el fallo de primera instancia.

Adujo el juez que dado que la tutela se dirige contra un particular, es menester revisar los casos específicos indicados en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991, en los que procede la acción de tutela contra particulares.

"Es así como, para que proceda la tutela es menester que el accionado o accionados presten un servicio público, cuando se deba actuar en ejercicio de funciones publicas, cuando se dirija contra una organización y el accionante tenga relación de subordinación o indefensión con tal organización o se den las otras circunstancias previstas en dicho artículo" (sic).

En este caso, alega el actor que tiene con la demandada contrato verbal de trabajo y ésta alega que el solicitante no es un trabajador sino un contratista, cuyo contrato vence en junio del presente año.

Agrega el juez de segundo grado que al revisar el expediente no se encuentra prueba alguna que permita establecer la existencia del contrato verbal que aduce el tutelante. Por el contrario, existe el contrato que exhorta la parte demandada, así no esté suscrito por el actor. De igual forma, en el expediente obran comprobantes de pago relativos a servicios del tutelante. No existe prueba de la indefensión o subordinación respecto del particular.

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de instancia proferido en el trámite de este proceso, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Carta Política; y por haber sido escogido en sala de selección No 7 de 22 de julio de 2002.

2. El problema jurídico planteado.

   En el presente caso la S. debe determinar si a la empresa demandada le asiste la obligación de asumir el costo de los servicios médico-asistencales que requiere el actor, y el pago de la incapacidad laboral, dada la relación demostrada en autos entre éste y aquella.

   Con miras a despejar los interrogantes expuestos, la metodología a seguir, será la de analizar los siguientes temas: el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios; formas de vinculación al sistema de seguridad social en salud y pago de incapacidades laborales; la tutela contra particulares; la tutela y el reembolso de dinero y el hecho superado.

3. El contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios.

   Al establecer la Constitución Política de 1991 que Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general, le dio al trabajo la importancia que merecía dentro de la estructura democrática, al calificarlo de principio (art. 1), derecho fundamental "Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento. Sin el ejercicio de ese derecho el individuo no podría existir dignamente, pues es con el trabajo que se proporciona los medios indispensables para su congrua subsistencia y además desarrolla su potencial creativo y de servicio a la comunidad. El derecho al trabajo es la actividad que lo pone en contacto productivo con su entorno.

   El reconocimiento del carácter de fundamentalidad del derecho al trabajo se refleja en la especial consagración que la Carta Política hace tanto en el sentido de protección subjetiva con la enumeración de principios mínimos que limitan el ejercicio legislativo (artículo 53) y con el reconocimiento expreso de la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas de pleno empleo (artículo 334)". Corte Constitucional. S.. T-611/01).

   y obligación social que goza en todas sus modalidades de especial protección estatal (art. 25).

   Entonces, no fue caprichosa la decisión del constituyente primario de 1991, al darle los anteriores calificativos al trabajo, pues éste es un valor fundante del Estado Social de Derecho, que hace posible la dignificación del ser humano y desde luego se convierte en un elemento básico para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.

   La constitución de 1991 fue enfática al establecer la protección especial de las formas de materialización del derecho al trabajo, las cuales, desde luego, en lo atinente al derecho privado corresponden al Código Sustantivo del Trabajo, en tanto debe contener su definición, elementos integrantes, clasificación, etc.

   En efecto, el contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración (art. 22 C.S.T).

   De acuerdo con la anterior definición, la existencia del contrato de trabajo implica la concurrencia de tres elementos esenciales, que a su vez también fueron consagrados expresamente en el artículo 23 del C.S.T, subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, así: actividad personal, continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución por los servicios personales prestados.

   Una vez cumplidos los tres elementos anteriores, nos encontraremos frente a un verdadero contrato de trabajo y no dejará de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras modalidades que se agreguen (art. 23. Num. 2. C.S.T).

   Esta Corporación, en sentencia T-890/00 sostuvo en torno a los elementos esenciales del contrato de trabajo:

   "Los elementos decisivos para determinar la existencia de un contrato de trabajo son, tal y como esta Corte lo ha destacado en numerosas sentencias Ver, entre otras, las sentencias C-555 de 1994, C-006 de 1996, C-154 de 1997, T-180 de 2000 y T-500 de 2000, la prestación de un servicio por una persona natural, a cambio de una remuneración, y bajo condiciones de subordinación frente al empleador".

   Ahora bien, para determinar cuándo existe contrato de trabajo y cuándo contrato de prestación de servicios, acudimos a verificar los requisitos señalados en el artículo 23 del C.S.T., "y especialmente el de subordinación, permiten diferenciar el contrato de trabajo del contrato de prestación de servicios Corte Constitucional. S.. T-500/00. M.. Pon. Dr. A.M.C.. .

   Es claro entonces que el Código Sustantivo del Trabajo, "estatuye la continuada subordinación o dependencia del trabajador con respecto del empleador en las actividades contratadas, facultad que lo autoriza para "exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento e imponerle reglamentos (....) sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador....". Es decir, que corresponde al empleador impartir las órdenes, dirigir a los empleados, imponer los reglamentos, y disponer lo relativo a las relaciones internas de la empresa, con el propósito de conseguir que ella marche de acuerdo con los fines y objetivos para los cuales se creó; el trabajador debe acatar lo ordenado, y someterse a las reglas y cumplirlas, lo cual no afecta por sí solo sus derechos ni su dignidad. Sin embargo, la subordinación no se puede extender hasta el punto de afectar "los derechos y prerrogativas que son esenciales a la persona humana para mantener su dignidad de tal `. G.C.G., Derecho Laboral Colombiano, Vol. I, Relaciones Individuales, Ediciones Doctrina y Ley, S. de Bogotá, 8va. edición, 1994." Corte Constitucional. S.. C-386/00. M.. Pon. Dr. A.B.C..

4. Formas de vinculación al sistema de seguridad social en Colombia y el pago de incapacidades laborales.

   En Colombia las formas de vinculación al sistema de seguridad social en salud son definidas en el artículo 157 de la ley 100 de 1993, en el que se "precisó dos tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud: un grupo compuesto por los afiliados al sistema mediante: i.) el régimen contributivo, que comprende a las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, los servidores públicos con vinculación contractual o legal y reglamentaria incorporados al sistema, los pensionados por jubilación, vejez, invalidez sobrevivientes o sustitutos del sector público como del privado, las personas naturales que no tengan vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador y subsidiado (D.R. 1919 de 1994, art. 7o.) y ii.) el régimen subsidiado, integrado por los trabajadores independientes, y personas sin capacidad de pago así como las vulnerables por su situación de salud (D.R. 1919 de 1994, art. 10o.). Se consideran vinculados al sistema las personas que no tiene capacidad de pago mientras se afilian al régimen subsidiado Corte Constitucional. S.. C-111/00. M.. Pon. Dr. A.T.G...

   Con respecto a quién corresponde el pago de las incapacidades laborales, la ley 100 de 1993, en el artículo 206 establece que "Para los afiliados de que trata el literal a del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto".

5. Procedencia de la tutela contra particulares.

   La Constitución Política de 1991 estipula en el artículo 86 la hipótesis de que la acción de tutela contra particulares "respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión".

   En desarrollo del anterior mandato constitucional el decreto 2591/91 registra en su artículo 42 la procedencia de la acción de tutela contra particulares: contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental; cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar la prohibición de esclavitud, servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas; cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data; cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas; cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas; cuando la solicitud sea para tutelar una situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.

   Sobre la procedencia de la acción de tutela contra particulares esta Corporación en sentencia T-611/01, sostuvo:

   "La responsabilidad de proteger los derechos fundamentales trasciende así, la clásica relación entre individuos y autoridades públicas, se preocupa no sólo por la protección de la libertad frente a la autoridad y se pregunta sí los derechos fundamentales no pueden ser vulnerados por acción de los particulares y sí frente a ese tipo de lesiones no debería extenderse el amparo. ¿Cuál es la eficacia de los derechos fundamentales frente a los particulares?

   Las cláusulas generales que acompañan los desarrollos legales de los derechos se presentan en principio como las fuentes de protección de las libertades y garantías en las relaciones particulares. La legislación ordinaria se entiende como el desarrollo legal de los preceptos constitucionales sin embargo, la efectividad del derecho frente a terceros no es un problema de legislación ordinaria en la medida que no se trata de un asunto de desarrollo legal de los derechos fundamentales sino de la posibilidad de defensa ante posiciones sociales de privilegio que no son susceptibles de ser reglamentadas en forma general - imperio de la ley- y abstracta - como síntesis de expectativas -, cuando de lo que se trata es de discutir si las situaciones de poderes privados, de relaciones asimétricas entre particulares puede resultar que la autonomía de la personas subordinadas o indefensas quede reducida, en la realidad a un plano formal de igualdad ante la ley en tanto, la preeminencia que impone un poder privado pueda conculcar los derechos y libertades de quienes ocupan la posición más débil.

   El reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales contra particulares acarrea riesgos al debilitar el principio de legalidad, el principio de la autonomía de la voluntad privada, la libertad contractual y la seguridad jurídica. Razones por las que la aplicación de la protección de la efectividad directa de los derechos fundamentales frente a particulares, no puede ser ilimitada, por ello el artículo 86 de la Constitución establece la condición de subordinación o indefensión como criterios para precisar su alcance y eficacia.

   La subordinación Ver S.encias S. T-473/00, T-708/00, T-710/00, T-747/00, T-751/00, T-754/00, T-755/00, T-759/00, T-760A/00, T-825/00, T-898/00, T-1015/00, T-1231/00, T-1234/00, T-1299/00, T-1305/00, T-1360/00, T-1454/00, T-1522/00, T-1561/00, T-1586/00, T-1590/00, T-1651/00, T-1658/00, T-1686/00, T-1750/00. ha sido definida por la doctrina constitucional como la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de una relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo Ver sentencia T-099 de 1993. o de las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo Ver sentencia SU 641 de 1998. o la de los padres e hijos derivada de la patria potestad Ver por ejemplo sentencia T-009 y T- 290 de 1993 y SU-519 de 1997..

   El estado de indefensión no tiene origen en la obligatoriedad derivada de un vinculo jurídico sino en la situación fáctica de falta total o insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales Ver sentencias T-537. T- 605 y 573 de 1992, T-161, T-099,T-290 de 1993, T-190, T-498, T-003 y T-174 de 1994, T-379 y T-411 de 1995, T-375 de 1996, T-351 de 1997, T-801 de 1998 y T-172 y T-277 de 1999.. La indefensión no es una circunstancia que pueda ser analizada en abstracto, requiere de un vinculo entre quien la alega y quien infringe que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del derecho fundamental".

6. Improcedencia de la tutela para ordenar el reembolso de dinero por asunción de costos médicos.

   Esta Corporación ha sostenido la improcedencia de la acción de tutela para ordenar el pago de dineros por la asunción de los costos médicos por parte del actor, por cuanto éste cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la jurisdicción ordinaria en búsqueda de la protección de este derecho pecuniario.

   En efecto, en sentencia T-080/98 se afirmo:

   ... si lo que se pretende mediante la tutela es obtener el reembolso de una suma determinada de dinero, cuando el demandante realmente ha efectuado el pago y asumido los costos pertinentes, este cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, como lo es el de acudir ante la jurisdicción ordinaria, situación que hace improcedente la tutela.

7. La tutela y el hecho superado.

   Cuando la situación de hecho que dio lugar a la solicitud de amparo constitucional ha desaparecido, la eventual orden de dar, hacer o no hacer que debería impartir el juez, dada la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente consagrados en la ley, perdería su razón de ser.

   Sobre el tema tratado, en la sentencia T-781/02 dijo esta Corporación:

   " la solicitud de protección de amparo constitucional, consagrado en el artículo 86 supralegal, desarrollado por el decreto 2591 de 1991, consiste en un procedimiento preferente y sumario que pretende la protección cierta, inmediata y eficaz del derecho constitucional fundamental vulnerado o en amenaza de vulneración por parte de la actuación activa o pasiva de una autoridad pública o de un particular, en los casos estipulados legalmente.

   De suerte que la eficacia resultante de la solicitud de amparo constitucional, implica que lo ordenado judicialmente sea cumplido de manera inmediata, de tal forma que la autoridad pública o el particular actúen o cesen en la violación del derecho que fundamentó la tutela, si lo decidido en la sentencia no cumple con su finalidad, la acción de tutela pierde su objetivo y con ello su razón de existencia.

   Cuando en el trámite de la solicitud de protección constitucional, el juez compruebe que la situación de hecho que dio lugar a la misma, ya se ha satisfecho, perdería la razón de ser una eventual orden en búsqueda de la defensa del derecho en conflicto, pues es evidente que nos encontraríamos frente a un hecho superado".

8. Estudio del caso concreto.

   De acuerdo con lo señalado en el acápite de los hechos, aduce el actor que desde el día 15 de Noviembre de 2001 empezó a trabajar con la Empresa demandada mediante contrato verbal de trabajo, siendo su labor la de realizar bombeos de aguas negras del río Bogotá. La empresa no lo tiene afiliado a ninguna EPS, por lo que solamente contrata a personas que estén afiliadas al Sisben.

   Frente a lo anterior, a folio 25 del expediente obra el contrato de prestación de servicios celebrado entre el señor J.B.Q.S., actuando en nombre y representación de la sociedad Ingeniería Andina BROMCO INA BROMCO CIA LTDA, sucursal en Colombia, en calidad de contratante y los señores FAIVER RIVERA PULIDO y E.A.R., en calidad de contratistas. Aunque el actor no lo firmó.

   De la prueba referida se infiere que, entre la empresa demandada y el actor no existía contrato de trabajo sino contrato de prestación de servicios.

   En lo tocante a lo manifestado por el actor de que tenía contrato verbal de trabajo con la demandada, esta Corporación ha dicho que no es la acción de tutela el medio idóneo para resolver estas controversias, pues el constituyente primario de 1991 no consagró la tutela como medio alterno para la solución de conflictos laborales, pues la legislación ordinaria consagra las acciones tendientes a la definición de las mismas.

   "(..) debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, las controversias suscitadas entre trabajador y empleador, con ocasión de la relación jurídica que los vincula, deben solucionarse por medio de los recursos ordinarios que la ley tiene previstos para tal fin. Ver entre otras las sentencias T-001/97, SU-528/93, SU-667/98, T-605/99 y T-335/00.

   Lo anterior se ha sostenido toda vez que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política condiciona la procedencia del amparo constitucional que brinda la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que ésta se utilice como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable o cuando el mecanismo de defensa previsto resulte ineficaz para restablecer el derecho conculcado. Este planteamiento obedece a que ninguna autoridad puede sustraerse de su obligación de garantizar el respeto de los derechos fundamentales -artículo 2º C. P." Corte Constitucional. S.. T-291/01. M.. Pon. Dr. A.T.G..

   Con la solicitud de protección de amparo constitucional, el actor pretende que el juez de tutela ordene a la entidad demandada que asuma los costos médico-asistenciales que requiere y que se le pague las incapacidades dadas por el médico tratante, antes de la cirugía: intrahospitalaria de 8 días y otra extrahospitalaria de 1 mes.

   Con miras a la realización de la cirugía referida, aduce que debía hospitalizarse en el S.B. el lunes 15 de abril para un tratamiento, y el martes del mismo mes y año, le harían una intervención quirúrgica urgente para disminuirle según su medico tratante: "la hipertensión endocraneana producida por probable hidrocefalia secundaria a obstrucción de la circulación normal del liquido cefaloraquídeo por causas desconocidas para disminuir riesgos que conlleva esta patología."

   A folio 57 del expediente obra autorización para la intervención quirúrgica y/o realización de procedimientos, de fecha 15 de abril de 2002, firmada por E.A.R. (accionante), E.P.M. (familiar responsable) y WILLIAM CORTES LOZANO ( médico tratante).

   A folio 58, se encuentra resumen de atención médica, en la que consta la cirugía programada en la que se le realizó "Descompresión de Fosa Posterior".

   Conforme a lo anterior resulta claro que el tratamiento médico quirúrgico requerido por el actor tendiente a corregir las dolencias causadas por la enfermedad llamada "A.C.I.", y que fue la situación fáctica que motivó la solicitud de protección de amparo constitucional, ya se practicó, razón por la cual nos encontramos frente a un hecho superado.

   Aunque lo dicho es suficiente para la improcedencia de la tutela, la S. se referirá a la solicitud del actor tendiente a que la empresa demandada asuma el costo de las incapacidades previas a la cirugía que se le realizó, así como el costo de ésta última.

   Entonces, se trata de determinar si la demandada debe asumir los costos por el procedimiento quirúrgico y las incapacidades referidas.

   Como ya quedó demostrado, la relación existente entre la empresa demandada y el actor no se derivó de un contrato de trabajo sino de un contrato de prestación de servicios; por ello, la vinculación al sistema de seguridad social en salud del actor, no le competía a la empresa tutelada, sino al propio actor. Lo cual concuerda con lo dispuesto en el artículo 157 de la ley 100 de 1993 que incluye dentro del "régimen contributivo" a las personas vinculadas mediante contrato de trabajo" y dentro del "régimen subsidiado", a los trabajadores independientes sin capacidad de pago, categoría dentro de la cual se encuentra el actor.

   De la disposición legal citada que establece el Régimen Contributivo y el Subsidiado, se infiere que el primero es aplicable al grupo de personas conformado por trabajadores y pensionados, que por sus ingresos tiene capacidad de pago, y que al afiliarse a la entidad que presta el servicio de salud se obligan continuamente a realizar el aporte, recibiendo como contraprestación la obtención del servicio, entre estos se diferencia a los subordinados de los independientes, ya que para los primeros la obligación del pago recae en el empleador y para los segundos en ellos directamente, respondiendo así ante el incumplimiento.

   Por lo mismo, al actor como trabajador independiente, le correspondía la obligación de afiliarse al sistema de seguridad social en salud por su propia cuenta.

   En lo atinente a la obligación de la empresa demandada de asumir el pago de las incapacidades previas a la intervención quirúrgica del actor, se tiene que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 206 de la ley 100 de 1993: "Para los afiliados de que trata el literal a del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. (..). Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto". Hipótesis que no corresponde al evento examinado

   Adecuando el caso a la norma anterior, tenemos que al no darse contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada, y por ello no estar obligada ésta a vincularlo al sistema de seguridad social en salud, tampoco está obligada de pagar las incapacidades.

   También pone de presente el actor que debía pagar la suma de $ 1´000.000.oo en el hospital S.B., antes de la realización de la operación. Frente a esto no obra prueba de que efectivamente el tutelante haya asumido el pago correspondiente. Sin embargo, lo dicho no es óbice para recordar ahora que esta Corporación ha sostenido la improcedencia de la tutela para ordenar el reembolso de dineros por asunción de tratamientos médico-asistenciales, toda vez que se cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la jurisdicción ordinaria en busca de la protección de este derecho pecuniario.

   Tampoco esta S. observa mérito para la procedencia de la tutela contra la empresa particular, pues en el caso concreto no nos encontramos frente a uno de los eventos contemplados en el artículo 86 C.P y el artículo 42 del decreto 2591/91, para la procedencia de la misma.

   Por considerar que no se han vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida del actor y por encontrarnos frente a un hecho superado, la S. Confirmará las decisiones de instancia, pero por las razones exclusivamente expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Con base en las expuestas consideraciones, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,