Sentencia de Constitucionalidad nº 331/03 de Corte Constitucional, 29 de Abril de 2003

El ciudadano M.E.I.R., en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51 de la Ley 715 de 2001.

La Corte, mediante Auto de octubre diez de 2002 proferido por el Despacho del Magistrado Sustanciador, admitió la demanda, ordenó las comunicaciones constitucionales y legales correspondientes, dispuso fijar en lista el negocio en la Secretaría General de la Corte para efectos de la intervención ciudadana y, simultáneamente, corrió traslado al señor P. General de la Nación para lo de su competencia.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

A continuación, se transcribe el texto de la disposición acusada, conforme a la publicación en el Diario Oficial No. 44.654 del 21 de diciembre de 2001:

Ley 715 de 2001

Artículo 51. Contratación de la prestación de servicios en el régimen subsidiado. Las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato no menos del 40% del valor de la Unidad de Pago por Capitación subsidiaria efectivamente contratadas por la respectiva entidad administradora del régimen subsidiado. En el caso de existir en el municipio o distrito respectivo hospitales públicos de mediana o alta complejidad del orden territorial dicha proporción no será menor al 50%. Todo lo anterior siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes.

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas

   Considera el demandante que las disposición acusada vulnera los artículos 13, 48, y 333 de la Constitución Política.

2. Fundamentos de la demanda

   Según el actor, a la luz de la norma acusada, las instituciones prestadoras de servicios de salud privadas quedaron en una evidente desventaja con relación a las IPS oficiales y hospitales públicos, toda vez que las Administradoras del Régimen Subsidiado deben contratar con las primeras el 40% de sus ingresos por concepto de UPC-S y, de existir en la zona hospitales públicas de mediana y alta complejidad, un 50% de éstos. En consecuencia, indica el actor, se brinda a las entidades oficiales la posibilidad de obtener ciertos recursos por disposición legal, sin que ello les implique esfuerzo para conseguir sus propios ingresos, realizando actividades como las de elaborar propuestas y ofertas basadas en la calidad de los servicios a prestarse, propias de un sistema de libre competencia entre IPS y hospitales oficiales y públicos, que sería de beneficio para la población afiliada.

   La norma acusada es contraria a la libre competencia económica prevista en el artículo 333 Superior, en la medida en que concede una injustificada y significativa prelación a los hospitales e IPS públicas frente a las IPS del sector privado, cuando por justicia, equidad e igualdad las condiciones aplicables a los dos sectores deberían ser las mismas.

   Además de lo anterior, afirma el demandante que con la existencia de los porcentajes de contratación contemplados en el artículo acusado, se desconocen los principios de seguridad social enunciados en el artículo 48 superior, especialmente el de eficiencia, pues al existir por ley la obligación de contratar con IPS y hospitales públicos 40 o 50% de la UPC-S, dichas entidades aseguran parte de sus ingresos, dejando de lado la excelencia en la calidad de los servicios prestados y el mejoramiento efectivo de éstos.

   Así mismo, indica el actor que la norma acusada, vulnera el derecho a la igualdad, pues en virtud de este principio constitucional el Estado debería dar igual tratamiento a las entidades de salud tanto públicas como privadas, y no fijar porcentajes mínimos de contratación a favor de unas y en perjuicio de otras, y menos cuando ambas cuentan con la capacidad de prestar los servicios eficientemente.

   Del mismo modo, se desconocería el principio de igualdad cuando se trata de la misma manera a las entidades privadas con ánimo de lucro y a las entidades sin ánimo de lucro, sin atender a la diferente naturaleza de unas y otras.

   Indica que si bien es cierto el Estado es el encargado de organizar todo lo concerniente a la prestación de salud a los habitantes del territorio colombiano, regulando las condiciones en que se efectúa dicha prestación, es claro que en la regulación de dicha materia no se deben presentar posiciones ventajosas para las entidades oficiales de salud, pues una cosa es que el Estado deba reglamentar y manejar la prestación de los servicios de salud y otra bien distinta que en ejercicio de dicha facultad incurra en desequilibrios y desigualdades.

   Señala que toda institución prestadora de servicios de salud, siempre que cumpla con los requisitos necesarios para su constitución y los cuales se encuentran contemplados en la Ley 100 de 1993, el Decreto 2753 de 1997 y la Resolución 4252 de 1997, entre otras normas, está en la capacidad técnica y administrativa de funcionar como un hospital, buscando siempre la excelencia en el servicio ofrecido a sus usuarios y el bienestar en salud de la población a su cargo; por lo cual resulta inadmisible la irregular distribución de proporciones, más aún cuando entidades públicas como privadas se encuentran en igualdad de condiciones.

1. Ministerio de Salud y Trabajo

   El ciudadano B.A.O.C., actuando en representación del Ministerio de Salud y Trabajo, dentro de la oportunidad procesal prevista, presentó escrito de intervención, solicitando a la Corte declarar la exequibilidad de la norma demandada.

   El interviniente señala que los artículos 48, 49 y 366 de la Carta Política contienen la regulación constitucional de la prestación del servicio público de salud, materia que ha sido desarrollada a través de la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el sistema de seguridad social integral, y otras leyes, como la Ley 10 de 1990 y la Ley 715 de 2001, a través de las cuales se ha buscado la racionalización en el uso de los recursos para que la comunidad tenga un mejor acceso a los servicios que directa o indirectamente se relacionan con la salud.

   Afirma que la Ley 715 de 2001 es desarrollo de un mandato constitucional que específicamente señala que el Congreso de la República puede determinar en cada caso qué actividades puede intervenir el Estado, en qué momento de la actividad lo va hacer y cuál es el grado de intervención.

   En relación con el artículo enjuiciado, señala que éste regula la distribución de recursos para la salud y pretende que las entidades que administran los recursos del régimen subsidiado de salud beneficien en la contratación de los servicios a las instituciones prestadoras de servicios de salud de carácter público, en un porcentaje no inferior al 40% de lo que se contrata, con el fin de que dichas entidades tengan un margen de cobertura y participación de los recursos destinados para atención de la población beneficiada con el régimen subsidiado, siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes.

2. Secretaría de Salud

   José Fernando Cardona Uribe, actuando en representación de la Secretaría de Salud y dentro de la oportunidad procesal prevista, presentó escrito de intervención, solicitando a la Corte que declare la exequibilidad de la norma demandada.

   Afirma el interviniente que el contenido material del artículo 51 de la Ley 715 de 2001, ahora demandado, es el mismo que el del artículo 22 de la Ley 344, toda vez que ambas normas establecen que un porcentaje de los recursos que perciben las ARS debe ser contratado con la red pública de prestadores de servicios de salud.

   Explica que las diferencias radican en que el artículo 51 es mucho más elaborado, en la medida en que define que estos porcentajes deberán ejecutarse con las IPS públicas del orden Distrital y Municipal en donde se suscribe el contrato de régimen subsidiado y que la estimación del porcentaje será sobre los recursos recibidos por concepto de la Unidad de Pago por Capitación Subsidiado que recibe las ARS.

   Señala que en la Ley 344 sólo se había fijado un porcentaje del 40% y en la Ley 715 se fijan porcentajes del 40% o 50% según la complejidad de la red prestadora de servicios pública de la respectiva entidad territorial.

   Afirma que si bien es cierto que la Ley 715 trae más condicionantes y precisiones respecto de la Ley 344, también lo es que en el fondo estas normas están estableciendo la obligatoriedad de que las ARS contraten con la IPS públicas un porcentaje de los recursos que reciben en virtud de los contratos de régimen subsidiado suscritos con las entidades territoriales para garantizar la prestación de servicios de salud a la población más pobre y vulnerable del país.

   Considera que en este sentido, puede decirse que el artículo 51 de la Ley 715 de 2001 derogó tácitamente el parágrafo del artículo 22 de la Ley 734, el cual había sido declarado exequible en las Sentencias C-428 de 1997 y C-015 de 1998. Enseguida extrae apartes de los fallos mencionados para justificar la constitucionalidad de la norma sujeta a examen.

   Así las cosas, concluye que la Corte debe determinar si en el asunto que ahora se estudia operó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, y que, en caso de estudiarse de fondo la demanda presentada por el ciudadano M.E.I.R., se declare la exequibilidad del artículo 51 de la Ley 715 de 2001, apoyado en el precedente de la jurisprudencia ya mencionada.

3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

   La ciudadana I.B.P. en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dentro de la oportunidad legal prevista, presentó escrito de intervención solicitando a la Corte declarar la exequibilidad de la norma enjuiciada.

   Señala que la norma demandada no es atentatoria de las normas superiores referidas por el demandante en virtud de lo consagrado en el artículo 48 de la Constitución, que señala que la seguridad social es un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado y en los términos que establezca la ley. Motivo por el cual, agrega, mediante una norma como la del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 se pueden establecer reglas en materia de porcentajes de contratación por parte de las ARS con la red pública, aspecto, que guarda similitud con el contenido del parágrafo del artículo 22 de la Ley 344 de 1996, que fue objeto de análisis por esta Corporación en las Sentencias C-428 de 1997 y el C-015 de 1998 y declarado exequible.

   Expresa que la norma que en esta ocasión se demanda tampoco afecta el principio de la libre escogencia que tienen los afiliados al régimen subsidiado por cuanto la norma apunta a la contratación para la formación de la red prestadora de servicios y no implica restricción para el afiliado o usuario del régimen subsidiado. En efecto, señala, la escogencia de la Institución Prestadora de Salud sigue en cabeza del usuario como lo establece el artículo acusado y el artículo 153 de la Ley 100 de 1993.

   En virtud de lo anterior, solicita a la Corte Constitucional considere los fallos de constitucionalidad mencionados para valorar la exequibilidad de la norma acusada.

4. Concepto de la Academia Nacional de Medicina

   El ciudadano J.M.V. en representación de la Academia Nacional de Medicina presentó concepto dentro de la oportunidad legal prevista, según el cual la norma acusada debe ser declarada exequible.

   En primer lugar, el interviniente señala que la Ley 100 de 1993 que rige el actual sistema general de Salud en Colombia, introdujo un esquema en el cual el cuidado de la salud en todas su facetas se maneja como un mercado, es decir está sujeto a oferta y demanda. Destaca que el ciudadano, la familia, el empleador, la EPS a la cual esté inscrito según obligación legal, la empresa de medicina prepagada - si la persona posee algún plan de esa clase -, o subcuentas espaciales del FOSYGA - para las personas que no estén cubiertas de otra manera- son las que deben realizar según sea el caso los aportes en dinero que corresponden a la utilización del servicio.

   Explica que las entidades prestadoras de servicios de salud (IPS), que son tanto los hospitales públicos como los privados y las clínicas llamadas ''particulares'', deben financiarse y encontrar los recursos para su funcionamiento en el cobro de los servicios que prestan, no obstante, afirma, y con el fin de cubrir aquellos casos como la de los vinculados o las enfermedades catastróficas que no alcanzan a pagarse completamente con la sola facturación, el sistema, prevé la entrega de ''subsidios a la oferta'' para algunas de las entidades prestadoras, pero también ordena que tales sumas se vayan transformando paulatinamente en ''subsidios a la demanda''.

   Informa que según estadísticas en el SGSSS demuestran que los hospitales públicos acogen prácticamente a todos los usuarios del régimen subsidiado y a los vinculados.

   Destaca que dadas las condiciones de dificultad en las que se encuentran las entidades públicas frente a las privadas y la trascendencia y magnitud de las funciones que se les han encomendado, el Gobierno Nacional y los estudiosos del tema han sostenido la imperiosa necesidad de mantenerlas en el máximo posible de actividad.

   Dice que en este espíritu se enmarca el artículo 51 de la Ley 715 de 2001 que ''busca ofrecer a las instituciones asistenciales públicas una seguridad mínima, y lo hace solamente con los recursos del régimen subsidiado, aquellos que por definición no deben utilizarse de manera que produzcan ganancia para particulares - porque salen de las arcas oficiales, es decir, de todos los colombianos solidariamente unidos para atender a los menos favorecidos - sino emplearse en su destinación específica, la salud de todos los colombianos''.

   Afirma que pretender que a esos recursos tengan acceso indiscriminado todas las entidades del mercado, aún aquellas cuyo origen y organización les permite ánimo de lucro y campañas de mercadeo y propaganda, es desconocer las dificultades en las que se encuentran inmersas las de carácter público y el hecho de que en este campo de la salud el ''mercado'' - como lo afirma la doctrina- tiene características irregulares que exigen la intervención oportuna, eficaz y adecuada del Estado para corregir desviaciones y evitar injusticias que perjudicarían precisamente a las gentes más necesitadas.

   Concluye que esta intervención correctora está sólidamente apoyada en artículos de la Constitución como el artículo 13, cuando establece que ''El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de los grupos discriminados o marginales'' y el 48 en cuanto reconoce que ''La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley''.

En primer lugar, señala que el derecho a la salud merece especial atención por parte del Estado, tanto en su regulación legal como en la vigilancia administrativa de su prestación, pues se ha considerado un derecho fundamental cuando está relacionado directamente con el derecho a la vida y como un derecho asistencial cuando se relaciona con las obligaciones del Estado Social de Derecho de garantizar el acceso a este servicio a los grupos más vulnerables de la población y como un servicio público, el cual puede ser prestado directamente o a través de particulares bajo la regulación, inspección y vigilancia del Estado.

Precisa que el artículo 333 Superior consagra el derecho a la libertad tanto en relación a la libre iniciativa como en el ejercicio de actividades económicas lícitas. Destaca que el Estado puede limitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés general, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación de conformidad con el inciso final, lo cual a su juicio, es coherente con la función que le asiste a éste como director general de la economía y con la consagración de principios como el de la solidaridad, la justicia, la participación, la igualdad material y la dignidad humana.

En su criterio la libertad económica consagrada en la Carta es una libertad sujeta a los fines del Estado Social de Derecho y, por tanto, al servicio de la persona humana, es decir que la facultad de restringir la libertad económica no queda librada a la voluntad arbitraria del legislador o del ejecutivo, pues cualquier limitación a ese derecho debe estar justificada en la protección del interés general y debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Explica que la libre iniciativa es parte del derecho de propiedad, en cuanto hace referencia a la utilización del patrimonio por parte de su titular con el fin de obtener una mayor satisfacción o rentabilidad, finalidad que resulta ajustada al ordenamiento siempre y cuando se trate de actividades lícitas.

En relación con la libre iniciativa privada en el sector de la salud, se remite al artículo 49 Superior, el cual consagra los criterios que orientan el servicio público de salud, como un servicio a cargo del Estado, al cual le corresponde organizar, dirigir y reglamentar su prestación conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y establecer las políticas para la prestación del servicio por parte de las entidades privadas, a las cuales debe vigilar y controlar de conformidad con el artículo 334 de la Constitución.

Afirma que dada la incidencia del servicio de salud en el desarrollo y calidad de vida de la población está sujeto a una regulación especial del Estado, quien tiene un amplio margen de injerencia para garantizar el derecho a la salud a todas las personas. R., señala, que deben responder a un principio de razonabilidad, es decir, no pueden exceder los fines del Estado Social de Derecho, y en particular las limitaciones constitucionales a la libertad de la iniciativa privada o del ejercicio de las profesiones y actividades económicas relacionadas con el área de la salud.

Indica que para analizar la razonabilidad de la limitación a la contratación de las empresas que administran recursos provenientes del régimen subsidiado en salud, establecida en el artículo 51 de la Ley 715 de 2001, es necesario tener en cuenta los requisitos que conforme a la Corte Constitucional debe cumplir la intervención del Estado en la economía: (a) una finalidad que no se encuentre prohibida por el ordenamiento constitucional, (b) una relación de medio a fin entre la medida restrictiva y el fin perseguido, (c) la proporcionalidad y necesariedad de la medida y (d) la protección del núcleo esencial del derecho que se restringe.

Por otra parte, el Jefe del Ministerio Público señala que el Congreso con el fin de garantizar la prestación adecuada del servicio de salud, a través de la Ley 100 de 1993, organizó el sistema de redes del servicio de salud a nivel territorial, el cual está conformado por las Empresas Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud, las cuales atienden a los afiliados al Sistema. Entidades que pueden ser de carácter público, privado, solidario o comunitario atendiendo a la previsión de libre concurrencia consagrada en el artículo 49 Superior, reiterado por el 365 de la Constitución.

Indica que la mencionada ley en el artículo 154 señala los criterios, aspectos y fines de la intervención del Estado en el servicio público de salud, intervención que no puede implicar la limitación injustificada de la inversión privada en el sector de la salud.

Posteriormente, advierte que el sistema de redes alrededor del cual está organizado el servicio de salud a nivel territorial, establece grados de especialización por complejidad para ofrecer una atención adecuada y oportuna mediante servicios integrados. Organización y funcionamiento, señala, que hacen necesaria la coordinación por parte del Estado de las entidades públicas y privadas del sector.

Precisamente para garantizar la óptima prestación del servicio, afirma, el Estado facilita a las entidades públicas y privadas apoyo financiero y controla la gestión que éstas realicen. Motivo por el cual se hace razonable el establecimiento de competencias, requisitos, estímulos y restricciones que hagan efectiva la coordinación estatal.

Así mismo, considera que no puede analizarse la libertad de empresa de las entidades vinculadas al servicio de salud con los parámetros generales de la iniciativa privada, por cuanto los artículos 48, 49, 287, 334 y 365 a 370 de la Carta, y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, señalan la especial regulación de este servicio por parte del legislador, por medio de la cual se asignan competencias, se orienta, se coordina, se vigila, se inspecciona y se controla su prestación a través de un sistema armónico para buscar su máxima eficiencia y garantizar a los ciudadanos el derecho a la salud.

En consecuencia, afirma que corresponde al legislador determinar el ámbito de libertad de las empresas privadas vinculadas al sector, las cuales deben coordinar con el sector público la prestación del servicios para racionalizar los recursos. Así las cosas, concluye, el objetivo de la norma es garantizar la óptima utilización de la infraestructura pública en salud, y asegurar a estos entes un flujo de recursos del régimen subsidiado que haga posible su funcionamiento, lo cual, a su juicio no riñe con la naturaleza de los recursos del régimen subsidiado que manejan las ARS, toda vez que la medida pretende orientar la oferta privada hacia los aspectos deficitarios de la oferta pública para que una y otra se complementen en la medida de lo posible, evitando una duplicidad innecesaria en ciertos servicios.

Concluye el Jefe del Ministerio Público que en relación con el artículo 51 deben realizarse dos observaciones que dan lugar a que se solicite a declaratoria de constitucionalidad condicionada del aparte demandado:

La obligación de las ARS en cuanto a los porcentajes de contratación con las entidades públicas debe estar sujeta, (i) a que la oferta del sector público cumpla con las exigencias del servicio, o sea que cuente con la infraestructura necesaria y calidad para la prestación de los mismos y (ii) a que los porcentajes respeten la plena libertad de los usuarios para escoger los centros asistenciales y los médicos que los atenderán. Lo anterior porque la obligación de las ARS de contratar con entidades públicas no puede implicar la vulneración de la libertad de los usuarios, obligándolos a utilizar los servicios de las entidades públicas.

Indica que estas restricciones garantizarán la observancia del principio de eficiencia, la libre concurrencia y la estabilidad del sistema, en cuanto, prima facie, dice, aseguran la contratación con las entidades públicas pero, sometiéndolas a que éstas garanticen la calidad del servicio de tal manera que de su gestión dependa el que sean escogidas por los usuarios.

''Lo anterior implica que las ARS tiene la obligación de contratar con las entidades públicas prestadoras del servicio de salud los porcentajes establecidos en la ley, pero, el control de cumplimiento de la norma debe sujetarse a criterios claros para que no se entienda como inobservancia de la misma por parte de las ARS, la disminución de tales porcentajes bien sea por falencias en la oferta pública o porque la elección de los usuarios se incline hacia los servicios ofrecidos por entidades privadas, en ejercicio de su libertad de elección.''

1. Competencia

   De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, porque la norma acusada hace parte de una ley de la República.

2. Análisis de cosa juzgada

   Como quiera que la Corte, en la Sentencia C-915 de 2002, declaró la exequibilidad por los cargos analizados, del artículo 51 de la Ley 715 de 2001, ahora nuevamente demandado, se impone la necesidad de realizar un análisis orientado a establecer si sobre la materia existe cosa juzgada constitucional.

   Del mismo modo, tal como ha sido puesto de presente por algunos intervinientes, es necesario tener en cuenta que mediante sentencias C-428 de 1997 y C-015 de 1998 la Corte se pronunció sobre el artículo 22 de la Ley 344 de 1996 en cuyo parágrafo se disponía que las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) contratarían por lo menos el 40% con I.P.S. oficiales. Como quiera que la norma ahora acusada impone similar limitación a las ARSs es necesario establecer si sobre el particular existe cosa juzgada material. Si ese no fuese el caso, quien interviene en representación del Ministerio de Hacienda solicita que las mencionadas Sentencias se tengan como precedente para la solución de la presente demanda.

   3.2. La Sentencia C-915 de 2002

   En la Sentencia C-915 de 2002 la Corte se pronunció sobre el artículo acusado, en relación con los cargos que se formularon por violación del Artículo 333 superior, debido a que en criterio del actor, el mismo vulneraba los principios de libertad económica, de libertad de empresa y de libre competencia.

   La Corte decidió declarar la exequibilidad de la norma acusada, sólo por los cargos analizados en esa oportunidad.

   Para fundamentar su decisión, la Corte destacó el carácter público de los recursos que financian el régimen subsidiado y previó que en ese contexto, de acuerdo en el artículo 48 de la Constitución podía la ley disponer que las ARS contratasen un porcentaje de los mismos con las IPS públicas. Puso de presente la Corte que el objeto de la Ley 715 de 2001 es regular los recursos del Sistema General de Participaciones, que son de carácter público y a ese respecto puntualizó que:

   4.2.3 En el contexto de la Ley 715 ''por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo No. 01 de 2001) de la C.P., y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros'', la norma acusada como ya se recordó forma parte del título, III sector Salud y del Capítulo III de dicho título, que hace referencia a la distribución de recursos para la salud, donde se regula de manera particular lo relativo a:

   El destino de los recursos del Sistema General de Participación para Salud, así el artículo 47 prevé que los recursos del Sistema General en Participaciones en Salud se destinaran a financiar los gastos en salud entre otros en los siguientes componentes:

   Financiación o cofinanciación de subsidios a la demanda de manera progresiva hasta lograr y sostener la cobertura total.

   Prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.

   Financiación a la población pobre mediante subsidios a la demanda. Al respecto el artículo 48 señala que los recursos del Sistema General de Participaciones, destinados para la financiación de la población pobre mediante subsidios a la demanda, serán los asignados con ese propósito en la vigencia inmediatamente anterior, incrementados en la inflación causada

   y en el crecimiento real de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, tales recursos serán distribuidos entre distritos municipios y corregimientos departamentales.

   Distribución de los recursos de la participación para la prestación del servicio de salud a la población pobre con lo no cubierto con subsidios a la demanda (Artículo 49)

   Recursos complementarios para el financiamiento de los subsidios a la demanda.

   Contratación de la prestación de los servicios en el régimen subsidiado.

   Distribución de los recursos para financiar las acciones de salud pública definidas como prioritarios para el país por el Ministerio de salud (artículo 52).

   Transferencia de recursos (Artículo 53).

   Es pertinente señalar también que, ''entre las disposiciones generales del sector salud'' el capítulo IV de la ley 715 prevé que ''el servicio de salud a nivel territorial deberá prestarse mediante la integración de redes que permitan la articulación de las unidades prestadoras de servicio de salud, la utilización adecuada de la oferta de salud, la racionalización del costo de las atenciones en beneficio de la población, así como la optimización de la infraestructura que la soporta. La red de servicios de salud se organizará por grados de complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y contrarreferencia que provea las normas técnicas y administrativa, con el fin de prestar al usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los requerimientos de eficiencia y oportunidad de acuerdo con la reglamentación que para tales efectos expida el Ministerio de Salud''.

   De manera previa la Corte había señalado que:

   ''Como se advierte de manera clara del examen de las normas pertinentes de la ley 100 de 1993 y de la propia ley 715 de 2001, los recursos del régimen subsidiado de salud son de origen netamente público, pues ellos provienen del denominado Sistema General de Participaciones Ley 715 de 2001 ''Artículo 47. Destino de los recursos del Sistema General de Participaciones para Salud. Los recursos del Sistema General en Participaciones en salud se destinarán a financiar los gastos de salud, en los siguientes componentes:

   47.1. Financiación o cofinanciación de subsidios a la demanda, de manera progresiva hasta lograr y sostener la cobertura total'', (antiguamente trasferencias y participación en los ingresos corrientes de la Nación), de los recursos de cofinanciación derivados de la segunda subcuenta del fondo de solidaridad y garantía Ley 100 de 1993 ''Articulo 219.- Estructura del Fondo. El Fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes:

   2. De solidaridad del régimen de subsidios en salud.''

      Por su parte el artículo que a continuación se transcribe define los recursos que componen dicha subcuenta así:

      ''Artículo 221 Financiación de la Subcuenta de Solidaridad. Para cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía contará con los siguientes recursos:

   1. Un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, según lo dispuesto en el artículo 203. Esta cotización será girada por cada Entidad Promotora de Salud directamente a la subcuenta de solidaridad del fondo.

   2. El monto que las Cajas de Compensación Familiar, de conformidad con el artículo 217 de la presente ley, destinen a los subsidios de salud.

   3. Un aporte del presupuesto nacional de la siguiente forma:

1. En los años 1994, 1995 y 1996 no deberá ser inferior a los recursos generados por concepto de los literales a. y b.

2. A partir de 1997 podrá llegar a ser igual a los recursos generados por concepto del literal a. del presente artículo.

   4. Los rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores recursos.

   5. Los rendimientos financieros de la inversión de los ingresos derivados de la enajenación de las acciones y participaciones de la nación en las empresas públicas o mixtas que se destinen a este fin por el CONPES.

   6. Los recursos provenientes del impuesto de remesas de utilidades de empresas petroleras correspondientes a la producción de la zona Cusiana y Cupiagua. Estos recursos se deducirán de la base de cálculo de los ingresos corrientes a que hace referencia la ley 60 de 1993.

   7. Los recursos del IVA social destinados a los planes de ampliación de la cobertura de seguridad social a las madres comunitarias del ICBF de que trata la ley 6o. de 1992.

   PARÁGRAFO 1. Los recursos de solidaridad se destinarán a cofinanciar los subsidios para los colombianos más pobres y vulnerables, los cuales se transferirán, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto adopte el Gobierno Nacional, a la cuenta especial que deberá establecerse en los fondos seccionales, distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud.

   PARÁGRAFO 2. Anualmente, en el Presupuesto General de la Nación, se incluirá la partida correspondiente a los aportes que debe hacer el Gobierno Nacional al Fondo de Solidaridad y Garantía. Para definir el monto de las apropiaciones se tomará como base lo reportado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en la vigencia inmediatamente anterior al de preparación y aprobación de la ley de presupuesto y ajustados con base en la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. El Congreso de la República se abstendrá de dar trámite al proyecto de presupuesto que no incluya las partidas correspondientes. Los funcionarios que no dispongan las apropiaciones y los giros oportunos incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente''.

   , así como aquellos que provengan del esfuerzo fiscal territorial y se destinen a esos efectos. Con cargo a dichos recursos, se reconoce a las ARS, por cada uno de sus afiliados, la denominada unidad de pago por capitación subsidiada UPC-S (Ley 100 de 1993 Artículo 182). Por la gestión de organizar y garantizar el POS-S, las ARS tienen derecho entonces, a recibir como retribución una proporción de la UPC-S vigente.''

   En relación con el cargo por violación del artículo 333 de la Constitución la Corte expresó:

   ''4.2. Como ya se expresó, el demandante señala que el primer inciso, que él subraya, del artículo 51 de la Ley 715 de 2001, resulta violatorio del artículo 333 de la Constitución.

   (...)

   Los planteamientos de inconstitucionalidad del demandante deben resolverse entonces, como lo señala el señor P. en su concepto, buscando responder si la libre iniciativa privada y la propiedad garantizadas constitucionalmente resultan vulneradas en la medida en que la norma acusada obliga a las entidades que administran recursos de régimen subsidiado de salud, a contratar con las instituciones prestadoras de servicios de salud pública del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato, no menos de 40% de la unidad de pago subsidiada o no menos del 50% cuando existan en la entidad territorial hospitales públicos de mediana y alta complejidad.

   En armonía con lo anterior, la respuesta que pueda darse a los planteamientos del actor, debe tener en cuenta no solo el artículo 333 de la C.P. invocado, sino también los preceptos contenidos en los artículos 48, 49, 334 y 365 de la Carta Política y las reglas superiores invocadas en el encabezamiento de la propia ley 715, habida cuenta del origen y consecuenciales características de los recursos económicos cuya gestión corresponde a las administradoras del régimen subsidiado de salud, abstracción hecha de la naturaleza pública o privada de las mismas.

   4.2.1. Como actividad encaminada a la satisfacción de un derecho irrenunciable de todos los habitantes, la seguridad social ha sido señalada como servicio público (Artículo 48), por ende, sujeta a un régimen especial cuyas características y elementos básicos vienen dados por la propia Constitución, que al efecto señala que este es un servicio de carácter obligatorio que ha de prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.

   Ahora bien, la Constitución prevé que dicho servicio pueda ser prestado por el Estado y los particulares y que la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social deberá hacerse con la participación de los particulares y comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley Como es sabido en la doctrina general sobre el servicio público se destaca que los postulados que informaron la llamada teoría clásica del servicio público.

   Finalmente, la regla constitucional indica que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad social para fines diferentes a ella.

   Así las cosas, la actuación de las entidades privadas dentro del marco del servicio público ha de tener su fundamento en el artículo 333 y su acción debe estar amparada por el principio de competencia en condiciones de igualdad, sin que se afecten los principios y reglas de los servicios públicos en general (artículo 365), y de los servicios públicos de la seguridad social y de salud, en especial (artículo 48).

   Recordó la Corte, en ese contexto, las reglas que conforme al artículo 153 de la Ley 100 de 1993, además de los principios consagrados en la Constitución, informan el servicio público de salud, y enunció las relativas a la equidad, la obligatoriedad, la protección integral, la libre escogencia y la calidad.

   Prosiguió la Corporación:

   4.2.2. En ese orden de ideas, para los efectos de despejar la constitucionalidad de la disposición sometida al examen de la Corte, debe reiterarse la orientación de la jurisprudencia constitucional en el sentido de que el derecho a la libre competencia no es absoluto, y que en este caso tiene límite en los principios propios del servicio público de la seguridad social en salud (artículos 48 y 49 C.P.), en cuanto corresponde al Estado establecer las políticas para la prestación del servicio de salud por las entidades privadas y ejercer su inspección, vigilancia y control Por todos los pronunciamientos de esta Corporación cabe citar los más recientes contenidos en las sentencias C-616 de 2001 - M.P. R.E.G.-, C- 615 de 2002 M.P.M.G.M.C.- y 791 de 2002 M.P.E.M.L.. y en las especiales potestades de intervención que se derivan del artículo 334, cuando se expresa que el Estado intervendrá por mandato de la ley en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

   Así mismo cabe recordar que el artículo 334 señala potestad especial de intervención para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

   Entonces, a la pregunta de si el Estado puede limitar la acción de las entidades, ya sean públicas ya sean privadas que actúan en el Sistema de Seguridad Social, hay que responder afirmativamente, pues se trata de una actividad cuya dirección y control compete al Estado y sobre la cual está habilitado para intervenir con las finalidades ya expresadas.

   En efecto, como lo ha expresado de tiempo atrás esta Corporación, la seguridad social en salud fue concebida en la Ley 100 de 1993 como un sistema destinado a la dirección, regulación, control y vigilancia del servicio público esencial de salud y a crear condiciones de acceso en todos los niveles de atención que permiten garantizar a todas las personas sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, bajo el imperio del estado social de derecho y con fundamento en los principios de la dignidad humana, de la solidaridad y de la prevalencia del interés general; con esa finalidad el Estado debe crear las condiciones para hacer efectivo el acceso de todos a la atención básica en salud, ampliando progresivamente la cobertura de la seguridad social en salud y garantizando la protección y la recuperación de la salud a los habitantes del país. Sentencia SU-819 de 1999

   En los recientes pronunciamientos ya aludidos, esta Corte ha recordado que ''sin que ésta sea la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución también en materia de prestación del servicio público de la seguridad social en salud, el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa en el cual esta última libertad se definiría como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio. Soporta esta posición el artículo 365 de la Constitución antes mencionado que indica que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado directa o indirectamente por comunidades organizadas, o por particulares, y más específicamente el artículo 49 ibidem, según el cual la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley'' Sentencia C-615 de 2002.

   También ha recordado la Corte que dentro del marco constitucional, el legislador puede recurrir a distintos modelos o diseños para completar estos derechos prestacionales en un determinado Sistema de Seguridad Social, ''la Constitución no opta por un Sistema de Salud y Seguridad Social de carácter estrictamente publico ni por un sistema puramente privado cuando en su artículo 48 señala que la seguridad social puede ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley'' Sentencia C-616 de 2001.

   Es decir, que en ejercicio de su potestad de configuración para regular el mencionado servicio público el legislador optó por un sistema que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del mismo dentro del esquema de la libre competencia.

   Después de reseñar el contexto en el que se desenvuelven las previsiones de la Ley 715 de 2001, la Corte señaló:

   ''4.2.4. En armonía con el marco conceptual y constitucional recordado, se tiene que conforme a la norma demandada, de manera específica se ordena que las entidades que administran los recursos del régimen subsidiado de salud (sean públicas o privadas), deben contratar y ejecutar con las instituciones prestadoras de servicio de salud públicas del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato, no menos del 40% de la unidad de pago por capitación subsidiada ''efectivamente contratadas'' con la respectiva entidad administradora de régimen subsidiado. Que en caso de existir en el municipio o distrito respectivo, hospitales públicos de mediana o alta complejidad del orden territorial, dicha proporción no será menor al 50% y que todo lo anterior será aplicable ''siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes''.

   Entonces el artículo 51 acusado, contiene una regla sobre cómo ha de orientarse la utilización de los recursos del régimen subsidiado por parte de las administradoras del mismo, con el propósito - conforme a lo expresado en la exposición de motivos respectiva y en las ponencias dentro del trámite legislativo -, de ''proteger la red pública hospitalaria a la cual se ha dedicado esfuerzos fiscales desde el siglo XIX, e incluso han contado con las contribuciones generosas de personas y entidades solventes que han contribuido a su sostenimiento y a la mejora de su infraestructura física, y en este sentido se han orientado los textos del proyecto''. Ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 120 de 2001 Senado, 135 de 2001 Cámara. Gaceta del Congreso Número 465 página 3.

   En ese orden de ideas en la Exposición de motivos se enfatiza en lo siguiente: ''1. Aseguramiento de la población al régimen subsidiado y contributivo: En cuanto al primero de estos regímenes, involucra la contratación del aseguramiento con las aseguradoras autorizadas, buscando contratar con aquellas que ofrezcan en el municipio y en la región las mejores condiciones de acceso, oportunidad y calidad en la prestación de los servicios y facilitando la transparencia del proceso de libre elección que ingresa al sistema, o cambia de acuerdo con su criterio de elección.

   En el régimen contributivo, deberán fortalecer los procesos de afiliación de la población con capacidad de pago y contribuir a disminuir los niveles de evasión y elusión de aportes. Igualmente, tendrán a su cargo velar por la garantía en la prestación de los servicios a los afiliados y beneficiarios del sistema, tomando decisiones que protejan los derechos de los usuarios.''

   Evidentemente que la disposición acusada introduce una modificación a la contratación de las administradoras del régimen subsidiado, por cuanto en adelante deberán contratar y ejecutar un porcentaje de los recursos representados por el monto la unidad de pago por capitación que les corresponda administrar, en virtud de los contratos que tengan celebrados con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato. En el caso de existir en el municipio o distrito respectivo, hospitales públicos de mediana o alta complejidad del orden territorial, dicha proporción no será menor al 50%. Todo lo anterior siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes.

   Así mismo es claro que como lo ha destacado esta Corporación, según lo recuerda el demandante, el régimen contractual forma parte de la libertad de empresa y que en ese orden de ideas al resultar aquel afectado, ésta también lo estaría.

   Con el fin de determinar la relevancia constitucional de la afectación destacada, es necesario establecer si la misma cumple con las exigencias que en casos como el presente debe cotejar el juez de constitucionalidad.

   En ese orden de ideas encuentra la Corte, que la finalidad de la norma resulta legítima pues como lo destaca el interviniente por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, siguiendo la jurisprudencia de la Corte, una de las libertades implícitamente protegidas por la libertad de empresa es la libertad contractual que no se debe interpretar en un caso como el presente, en forma aislada, sino en armonía con las características propias del servicio de seguridad social en salud que imponen al Estado verificar la actuación y evaluar a las entidades que actúan en el sector pues a aquél compete, de acuerdo con la Constitución, la dirección, coordinación y control de dicho servicio.

   Ahora bien, es lo cierto que la norma acusada como expresa la vista fiscal, puede afectar la eficacia del Sistema de Seguridad Social (artículo 48 C.P.) que ha de tomarse precisamente de manera integral en relación con todos y cada uno de sus componentes y fases y el derecho de escogencia que debe asistir a los usuarios para la cabal realización de su derecho.

   Así las cosas, si el Sistema de Seguridad Social en Salud ha sido configurado por el legislador a partir de las previsiones constitucionales, como un sistema ordenador de un servicio público donde están llamados a participar en las diferentes fases, tanto agentes públicos como privados, debe respetarse a unos y otros la concurrencia en términos de igualdad pues así como no sería aceptable que los particulares fueren abocados a una competencia simplemente formal, no tanto en el ingreso sino en la permanencia en el sistema de prestación del servicio, tampoco lo sería que las entidades públicas y que en último análisis la sociedad en su conjunto hubiera de asumir cargas que redundaran no en beneficio del servicio y su cabal prestación, sino de los agentes particulares que en ejercicio de su libre iniciativa y libertad de empresa acceden a la prestación.

   Dicha igualdad, como corresponde a la configuración del Estado Social de Derecho, debe, en último análisis, ser protectora de la realización de los principios de eficacia en la prestación y de la libre escogencia de los usuarios, quienes pueden verse afectados, cuando, en aras de apoyar la reestructuración y fortalecimiento de los organismos públicos de prestación de los servicios, se restringe la acción en competencia de las administradoras del régimen subsidiado (y la aseveración vale tanto para las ARS públicas como privadas).

   Al respecto la Corte encuentra, de una parte, que resulta plausible la finalidad de la norma acusada en cuanto la ley puede determinar cómo se ha de prestar el servicio de seguridad social, toda vez que como ya se expresó, la Carta no se inclina por un sistema excluyente de prestación del mismo y asegurar para la sociedad que los agentes públicos que actúen directamente lo hagan en condiciones de igualdad, en cuanto a calidad y eficacia; de otra parte, habida cuenta del origen de los recursos económicos destinados al régimen subsidiado, bien puede la ley establecer reglas tendientes a proteger la red pública hospitalaria sin que se afecten los principios propios del Sistema de Seguridad Social en Salud ni el ejercicio de una actividad que ha sido diseñada legalmente para que se ejercite y realice en concurrencia por organismos públicos y privados.

   La Corte, apartándose de la vista fiscal, encuentra que la propia norma acusada suministra los elementos de protección necesarios de los bienes constitucionales en juego frente a disposiciones como la que es objeto de análisis tanto para garantizar la eficiencia del servicio como las condiciones de equilibrio en la operación del mismo. En efecto, la última parte del inciso acusado del artículo 51 de la ley expresa que la exigencia de contratación con las instituciones prestadoras de los servicios de salud del orden municipal, en los porcentajes que en la norma se señalan ''siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes''.

   Si bien la disposición no precisa en forma explícita que la oferta pública debe garantizar la calidad y eficacia propias del sistema, va de suyo que dicha oferta de servicios públicos por parte de las mencionadas entidades públicas a que se refiere la norma, debe entenderse en los términos de las regulaciones propias del sistema de seguridad social en salud, es decir, que sea una oferta que se ajuste a los principios y reglas que arriba se han señalado y que son imperativos para todos los agentes del servicio público de seguridad social en salud, públicos o y privados. Corresponderá, por ende, a las autoridades de dirección y supervisión del sistema constatar que la oferta pública presenta condiciones de calidad y de eficiencia a que se refieren las disposiciones de la ley 100 de 1993 ( artículo 153) y que en consecuencia se configura de manera plena el supuesto de la norma y por ello debe tener cabal aplicación en el caso específico.

   En conclusión, encuentra la Corte que la formulación normativa acusada, no atenta contra los principios de la libre competencia y de la libertad de empresa cuando dispone que las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella misma, con instituciones prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato, pues el análisis constitucional de la misma debe considerar, según lo expresado en esta providencia, siguiendo línea jurisprudencial estable sobre la materia, que dichos principios deben armonizarse con las potestades especiales de intervención y con los principios y reglas propios de los servicios públicos, y en especial de los servicios públicos de seguridad social y de salud.

   En consecuencia la Corte declarará conforme a la Constitución el primer inciso del artículo 51 de la ley 715 de 2001 y por ende exequible.''

   Con anterioridad al fallo que se acaba de citar, el artículo 51 de la Ley 715 de 2001 había sido demandado de manera separada por violación de los artículos 48, 49, 333, 334 y 365 de la Carta Política. La Corte, en Sentencia C-1073 de 2002 decidió que sobre la citada norma existía una sentencia de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada relativa y en consecuencia resolvió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-915 de 2002 por el cargo propuesto en la demanda relativo a la violación del artículo 333 de la Constitución. Concluyó en esa oportunidad la Corporación que respecto de los artículos 48, 49, 334 y 365 de la Carta el actor no había formulado el concepto de la violación, razón por la cual se declaró inhibida para pronunciarse sobre los cargos relativos a tales disposiciones superiores.

   De este modo, observa la Corte que frente al cargo formulado en esta ocasión por violación del artículo 333 de la Constitución ha operado la cosa juzgada constitucional y la Corte habrá de estarse a lo resuelto en la Sentencia C-915 de 2002. No ocurre lo mismo en relación con los cargos por violación de los artículos 13 y 48 de la Carta y procede la Corporación a establecer si sobre ellos cabe un pronunciamiento de fondo.

   3.3. Las Sentencias C-428 de 1997 y C-015 de 1998

   La Corte, en Sentencia C-428 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 22 de la Ley 344 de 1996, cuyo texto es el siguiente:

   Artículo 22. Las entidades territoriales deberán adoptar los mecanismos necesarios para garantizar la libre competencia en la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud y en la prestación de los servicios de salud subsidiados. La Superintendencia Nacional de Salud adoptará las medidas para el cumplimiento de lo establecido en el presente artículo.

   Parágrafo. Las ARS (Administradoras de Régimen Subsidiado), contratarán por lo menos el 40% con I.P.S oficiales''.

   Señaló la Corte en esa Sentencia que:

   ''...si bien es cierto que la disposición examinada establece que las Administradoras de Régimen Subsidiado contratarán por lo menos el 40% con I.P.S oficiales, ello no implica violación al derecho a la igualdad ni transgresión a principios o preceptos superiores, ya que el artículo 48 de la Carta Política establece que la ley determinará si la seguridad social es prestada por entidades públicas o privadas, y en tal medida puede entonces determinar el porcentaje de contratación con entes oficiales o particulares para la prestación del mencionado servicio público.

   ''