Sentencia de Constitucionalidad nº 963/03 de Corte Constitucional, 21 de Octubre de 2003

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano J.A.C.G. demandó el primer inciso del artículo 216 del decreto 262 de 2000, con el fin de que se declare su inexequibilidad, y en subsidio, que se interprete en todo su alcance la expresión ''...un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso''.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

A continuación se transcribe el texto de la disposición demandada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 43.904, de 22 de febrero de 2000:

&& DECRETO 262 DE 2000

(febrero 22)

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades extraordinarias que le

confiere el numeral 4 del artículo primero de la Ley 573 de 2000,

y oído el concepto del P. General de la Nación,

DECRETA:

&$ARTICULO 216. LISTA DE ELEGIBLES. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso.

Considera el demandante que el inciso acusado vulnera los artículos 13 y 125 de la Constitución Política.

El actor hizo en primer lugar un cotejo de las siguientes disposiciones: artículo 2 de la ley 27 de 1992; artículos 33 y 34 del decreto 256 de 1994; artículo 145 de la ley 201 de 1995; y artículo 22 de la ley 443 de 1998. Luego afirmó:

- En ninguna de las disposiciones anteriores se ha limitado el acceso o el derecho a conformar lista de elegibles. En cambio, a quienes pretendan ingresar a la Procuraduría General de la Nación sí se les exige un porcentaje mínimo del 70%, como sumatoria de las calificaciones de las distintas pruebas de selección.

- Es injusta y equívoca la restricción que utilizó el Gobierno Nacional al exigir dicho porcentaje únicamente a los aspirantes a ocupar cargos en la Procuraduría General de la Nación, lo cual cobija tanto a los particulares que pretendan vincularse por primera vez, como a los funcionarios de carrera que busquen un ascenso en este órgano de control. Claro es que ello no sucede frente a otros empleos de la Administración Pública. Téngase en cuenta además que se trata de una diferenciación que persigue finalidades distintas al mejoramiento del servicio, moralidad e idoneidad; deviniendo la norma en irrazonable y manifiestamente caprichosa. Así, en torno al mérito la disposición es discriminatoria de cara a funcionarios de carrera tales como los de la Defensoría del Pueblo.

- Ninguna otra ley -en sentido material- referida al mismo aspecto ordena que la sumatoria de cada uno de los porcentajes obtenidos en las pruebas deba ser igual o superior al 70%, ya que sólo exigen para conformar las listas de elegibles la sumatoria de los puntos obtenidos en las diferentes pruebas. De allí que la disposición demandada infringe el ordenamiento superior contenido en los artículos 13 y 125 superior.

- De este modo, quienes pretendan ocupar un cargo en la Procuraduría -en concurso abierto o de ascenso-, además del puntaje igual o superior a 60 sobre 100, que debe obtener en las pruebas de conocimiento, debe en las otras pruebas -de aptitud, análisis de antecedentes laborales o entrevistas- acreditar calificaciones en una o varias, superiores a 70 sobre 100, para llegar finalmente a un 70% o más, quedando en desventaja frente a otros aspirantes, entre ellos, los que quieran vincularse a la Defensoría del Pueblo, quebrantando por contera el artículo 13 constitucional. O será que no existe claridad en la interpretación de la norma demandada, y el ''...máximo posible...'', que difícilmente, por no decir que imposible, puede ser el 100 por 100; ''y no que este máximo posible de 70% se tome como base el más alto puntaje obtenido por aspirante alguno''.

- Si el régimen de carrera de la Procuraduría tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad, con igualdad de oportunidades para el acceso a ella, estabilidad en el empleo y posibilidad de ascenso con base en el mérito, según los artículos 183 y 191 del decreto 262 de 2000, está fuera de toda lógica que quienes lleven 10 y más años al servicio de la Procuraduría, con probidad profesional y ética, no estén en condiciones de ocupar los cargos para los cuales han concursado.

- Es de anotar que quienes pasan por todas las etapas del proceso, desde un mínimo de 60 puntos exigidos inicialmente, por su carácter eliminatorio en la prueba de conocimientos, tienen que afrontar otro escollo, es decir, el 70% del máximo posible en el concurso para acceder a las listas de elegibles, según se ha venido interpretando en la Procuraduría General de la Nación el inciso demandado.

1. Academia Colombiana de Jurisprudencia

   El ciudadano C.R.O. interviene en nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, concluyendo que en su opinión la regla acusada es constitucional. Sus argumentos se resumen así:

   - El decreto 262 de 2000, del cual forma parte la norma impugnada, contiene la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y dentro de sus funciones, el régimen de concursos.

   - En criterio del actor, la oración ''un puntaje total, igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso'', rompe el derecho a la igualdad ante la ley y desborda las previsiones señaladas en el artículo 126 superior. Con todo respeto disentimos de esta posición, pues consideramos que el sistema que contiene la norma demandada ''...garantiza la eficiencia de la Procuraduría, ofrece igualdad de oportunidades para acceder al régimen de carrera, estabilidad en el empleo y posibilidad en el ascenso frente a las distintas opciones que se presenten. Hay un parámetro de igualdad para todas las personas que deseen participar en los concursos, dado que no se presentan factores discriminatorios por razones de raza, sexo, partidos políticos o religión. Inclusive, no se lesionan derechos de las personas que estén prestando sus servicios en la Procuraduría por corto o largo tiempo. Es a través de un proceso de selección como se ingresa a la carrera de la Procuraduría y se asciende a los cargos dentro de la misma. El artículo 193 del decreto 262 fija los requisitos para participar en los concursos de ascenso y establece que la última calificación de servicios del período anual en firme sea igual o superior al 70% de la escala, y que quienes hayan obtenido un porcentaje correspondiente al 70% o más del máximo establecido para los concursos de reinducción previstos en el numeral 2º del artículo 253 del mismo decreto''.

   - El decreto 262 de 2002 habría podido omitir la determinación del mencionado 70%, dejándole tal opción a un decreto reglamentario o al acto administrativo de convocatoria al concurso, lo cual no constituye falla legislativa, sino por el contrario, la especificación de un criterio que hace innecesaria una posterior reglamentación. Ahora bien, considerando que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, no se advierte en modo alguno que con el prenotado porcentaje se esté violando el principio de igualdad o se esté desbordando el régimen establecido en el artículo 125 superior, texto que precisamente estipula que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

   - La norma impugnada se ajusta a la Constitución. Por lo demás, téngase en cuenta que el régimen de concursos se aplica para el ingreso a la carrera de la Fiscalía, de la Judicatura, Fuerzas Militares, Policía y en lo Notarial.

2. Ministerio del Interior y de Justicia

   La ciudadana A.L.G.G., en su condición de Directora del Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia interviene para solicitar se declare la constitucionalidad de la norma acusada. Sus razones se resumen así:

   - La disposición demandada se encuentra dentro del capítulo correspondiente al proceso de selección de personal para ingreso y ascenso en la Procuraduría, en orden a establecer un procedimiento que permita la selección objetiva y la participación en igualdad de condiciones de quienes llenen los requisitos exigidos para el cargo.

   - El sistema de carrera administrativa persigue la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, al igual que la estabilidad en el empleo. Se busca la vinculación de personas idóneas en lo profesional y ético, para que su desempeño esté acorde con el interés general. Igualmente el retiro se hace por motivos determinados legalmente.

   - Con el sistema de carrera se realiza la igualdad por cuanto el merecimiento es la base sobre la cual el empleado ingresa al servicio, permanece, asciende o se retira; sin que la igualdad pueda significar identidad absoluta, pero sí proporcionalidad. Por ello se hace necesario que la Administración establezca previa y claramente los criterios, factores y porcentajes que habrá de aplicar sobre cada una de las etapas que componen el concurso público.

   - De acuerdo con lo anterior la Corte descarta la discrecionalidad absoluta del nominador al momento de seleccionar el candidato, debiendo al efecto proveer el cargo con arreglo a los puntajes obtenidos por los aspirantes, esto es, que quien tiene el mayor puntaje debe ser nombrado para el empleo, lo cual coincide con la norma impugnada, que señala que la provisión de los cargos objeto de convocatoria recaerá en quien ocupe el primer puesto de la lista, y en estricto orden descendente.

   Ahora bien, al señalar la norma que harán parte de la lista de elegibles los concursantes que obtengan un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso, de manera alguna contradice la exigencia anterior, y por el contrario garantiza plenamente que en la lista de elegibles estén las personas que reúnen las mejores calidades profesionales y personales para ser elegidas por haber obtenido los mayores puntajes y no por haber superado los mínimos exigidos.

   - La norma censurada goza de justificación razonable y proporcional al prever que quienes hagan parte de la Procuraduría se sometan a mayores exigencias para su selección, en contraste con otras entidades, por cuanto a ellos corresponde la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, lo cual es garantía de excelencia profesional y personal para el desempeño de estos cargos.

El señor P. General de la Nación, mediante concepto No. 3249 solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la expresión ''puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso'', contenida en el artículo 216 del decreto ley 262 de 2000, con fundamento en los siguientes argumentos:

- De conformidad con el artículo 125 superior es al legislador a quien le corresponde establecer las condiciones que deben imperar en los procesos de selección de las personas que desean ingresar al servicio público, buscando siempre que se privilegie el mérito como fundamento de la carrera administrativa. En este sentido, para ingresar a la función pública la Carta privilegia el concurso de méritos en orden a seleccionar a aquellas personas que ostenten idoneidad integral, lo cual puede redundar en una mayor eficiencia y eficacia del servicio público. Asimismo, la igualdad de oportunidades se refleja en las condiciones que el legislador establezca para que todos los concursantes tengan idéntica oportunidad en el proceso de selección, estimando solamente los méritos y calidades de los aspirantes.

- En esta perspectiva el Congreso goza de una amplia libertad de configuración normativa, a efectos de garantizar el cumplimiento de las finalidades básicas de la carrera administrativa, como son la eficiencia, la eficacia, la igualdad y la protección de los derechos subjetivos. C. igualmente al legislador prever la práctica de pruebas razonables y proporcionales al fin perseguido.

- La Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen propio de carrera administrativa otorgado por la Carta Política, que le permite al legislador establecer condiciones distintas a las carreras de las demás entidades públicas para acceder a la misma.

- De acuerdo con el artículo 130 superior pueden existir carreras especiales en ciertas entidades públicas debido a la particularidad de las funciones desempeñadas y a razones de orden técnico y operativo. Tal como ocurre con la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación (art. 279 C.P.), la Rama Judicial, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

- Así pues, de acuerdo con los artículos 125 y 279 de la Constitución le corresponde al legislador determinar las reglas que han de regir en los procesos de selección de la Procuraduría, siéndole dable consagrar disposiciones especiales y distintas a las establecidas tanto para el régimen de carrera general como para las demás carreras especiales, razón por la cual no hay lugar a comparación.

- En el caso concreto no le asiste razón al actor, toda vez que la vulneración alegada parte de una comparación respecto de situaciones reguladas en otras carreras y en otras disposiciones legales, que fueron modificadas por el decreto 262 de 2000, que no estructuran en debida forma un cargo del que pueda derivarse un quebrantamiento de la Constitución. No es posible concebir un juicio de igualdad desconociendo las distinciones que la misma Carta estableció, pues, según se ha visto, por mandato constitucional la Procuraduría goza de una carrera especial, y por ende, el legislador está ampliamente facultado para regular el sistema de ingreso a esa entidad, con las limitaciones que la misma Constitución impone. De igual modo, es el mismo artículo 125 superior, en concordancia con el artículo 279 ibídem, el que autoriza al legislador para que determine el procedimiento y condiciones atinentes a la selección del aspirante con base en los méritos y calidades.

- La disposición concerniente al censurado 70%, en estricto sentido corresponde a los requisitos que puede consignar el legislador en este evento extraordinario, con apoyo en la autorización que la Constitución le concedió para precisar las reglas a que deben someterse los aspirantes. Norma que resulta objetiva y razonable de cara a los principios de la carrera administrativa, que privilegian la igualdad de oportunidades en el procedimiento concursal. Dicho porcentaje corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador, el cual, a su vez es concurrente con el principio de competitividad que debe caracterizar a quienes aspiran a los cargos públicos en esa entidad y en todas las entidades estatales, con el objeto de elegir a los que no sólo cumplen con los requisitos mínimos, sino a los que obtienen puntajes superiores a las exigencias básicas. Bajo estos respectos la regla censurada cumple con el precepto constitucional referido a la escogencia del servidor con fundamento en el mérito, que a la postre cumple con otro objetivo de la carrera administrativa, cual es la eficiencia y eficacia del servicio público.

- Por último, a la afirmación del actor, según la cual los funcionarios más antiguos de la Procuraduría se hallarían en inferioridad de condiciones, este despacho no le encuentra razón alguna. Dado que, por el contrario, son ellos los que están aventajados frente a las personas ajenas a la entidad, particularmente si se considera que es precisamente su experiencia la que les permite tener un mayor conocimiento e idoneidad para el desempeño de las funciones propias del cargo sometido a concurso; condición de preeminencia que dimana del eficiente cumplimiento de las labores asignadas, de la permanente actualización de los campos en que se desarrollan, y del esfuerzo personal de superación que les concede la oportunidad de ocupar un cargo de superior jerarquía, a través del mérito, que incluye la aprobación de las distintas etapas del concurso, obteniendo un puntaje igual o superior al 70%, a tono con el requisito indispensable para hacer parte de la lista de elegibles.

1. Competencia

   Al tenor de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4 de la Constitución, corresponde a esta Corporación conocer de la presente demanda, por dirigirse contra una disposición que forma parte de una ley de la República.

2. Planteamiento del problema

   Corresponde a la Corte precisar si es constitucional o no, la estipulación del 70% como puntaje mínimo para acceder a cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación. En tal sentido se examinarán los siguientes temas: (i) el régimen de carrera en el nuevo ordenamiento constitucional, tanto en el plano general como en el especial; (ii) el derecho a la igualdad en el régimen de carrera; (iii) el caso concreto.

3. El régimen de carrera en el nuevo ordenamiento constitucional, tanto en el plano general como en el especial

   Tal como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, con apoyo en el artículo 125 de la Constitución la regla general de la función pública es la carrera. Por donde, tomando al mérito como piedra angular del acceso, permanencia, ascenso y retiro del servicio, dispone la Carta Política que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

   La cobertura de la regla general sobre carrera se extiende de tal manera que cuando existan empleos cuyo sistema de provisión no haya sido determinado por la Constitución o la ley, deberá acudirse al concurso público para el nombramiento de los respectivos funcionarios.

   En todos los casos le corresponde al legislador regular lo atinente al ingreso y ascenso de las personas respecto de los cargos de carrera, para lo cual debe especificar las etapas del concurso, los requisitos y condiciones, en orden a determinar los méritos y calidades de los aspirantes. En el mismo sentido, para efectos del retiro del servicio el legislador debe señalar los parámetros de calificación del desempeño, al igual que el régimen disciplinario aplicable, sin perjuicio de las demás causales que la Constitución o la ley contemplen para la hipótesis del retiro.

   En salvaguarda de los propósitos, derechos y deberes que engloba el régimen de carrera, el artículo 125 in fine le prohíbe al nominador apoyarse en la filiación política de los ciudadanos para nombrarlos en un empleo de carrera, para ascenderlos o finalmente para removerlos. Esta prohibición comporta una fortaleza jurídica que le corresponde al Estado mantener y desarrollar en todas las etapas e instancias del concurso de méritos, en la vinculación y posterior evaluación del desempeño para efectos del ascenso, y por supuesto, en la ponderación y aplicación de las causales de retiro. Igualmente, la prohibición en comento se erige como bastión del derecho fundamental a la libertad de conciencia, dado que, el nominador debe respetar el fuero interno de los aspirantes y empleados de su resorte, inhibiéndose de cualquier alusión o conducta que pueda lesionar el derecho que toda persona tiene a prohijar y ejercer las ideas políticas de su preferencia. Advirtiendo al punto que el quebrantamiento de esa prohibición redunda en detrimento del derecho al trabajo, a la igualdad, al desempeño de funciones y cargos públicos, y por tanto, en la medida en que la ponderación del mérito pierde peso, se atenta contra los fundamentos y objetivos de la función administrativa, de la función judicial, y de todas las demás funciones que al Estado le corresponde realizar con personal de carrera en el espectro de los fines esenciales y no esenciales que la Constitución le encomienda.

   En relación con el régimen de carrera, en el plano general, mediante sentencia C-517 de 2002 afirmó esta Corte:

   Esta Corporación reiteradamente ha expresado Sentencias C-746 de 1999, C-370 de 2000, C-1546 de 2000, C-670 de 2001 que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política, por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera salvo las excepciones previstas en la norma constitucional que se refieren a los cargos de elección popular, los de trabajadores oficiales, libre nombramiento y remoción, y los demás que señale la ley, y que compete al legislador la determinación del régimen jurídico correspondiente, señalando el sistema de nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes así como las causales de retiro del servicio oficial, para lo cual goza de un amplio margen de configuración sin perder de vista que la carrera administrativa tiene el carácter de principio del ordenamiento superior ''que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º. del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos''. Sentencia C-563 de 2000

   Los contornos de esta facultad, según la jurisprudencia, están delimitados por tres objetivos fundamentales a saber:

   i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional empleando el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la carrera administrativa;

   ii) La garantía de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la Carta todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y

   iii) La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el EstadoVer entre otras, las sentencias T-419/92 y C-479/92.

   Ahora bien, en lo tocante a las carreras especiales dijo la Corte en la misma sentencia:

   La Corte también ha señalado Sentencia C-746 de 1999 que de conformidad con el artículo 130 de la Carta Política existen varias carreras administrativas, unas administradas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y otras que se separan de dicha competencia por tener carácter especial en los términos previstos en la ley. Regímenes especiales que pueden tener origen constitucional o legal y que también deben ser configurados por el legislador bien directamente o mediante el otorgamiento de facultades extraordinarias al Ejecutivo. Es de observar que a algunos de los órganos cuya carrera es de origen constitucional la Carta les ha reconocido expresamente el atributo de la autonomía, la cual no se ve vulnerada por la circunstancia de que el Congreso de la República otorgue facultades extraordinarias al Ejecutivo con el fin de que determine lo concerniente a la carrera administrativa en dichos organismos ''pues cuando el P. de la República ejerce funciones legislativas, por virtud de las facultades extraordinarias, asume el papel de legislador y no puede decirse que en esa función está sujeto a los órganos de control ya que en el ejercicio de la misma está sujeta al control del juez constitucional''. (Sentencia C-409 de 2001)

   La Corte mediante Sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994 ha determinado que los regímenes especiales creados por la Constitución son: el de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (artículos 217 y 218); Fiscalía General de la Nación (artículo 253) Rama Judicial del poder público (artículo 256, numeral 1°); Contraloría General de la República (artículo 268 numeral 10°), y Procuraduría General de la Nación (artículo 279). Lista a la que hay que agregar la carrera de la universidades del Estado (artículo 69), de acuerdo con lo expresado en la sentencia C-746 de 1999.

   Además de los regímenes especiales de rango constitucional, pueden existir regímenes especiales de origen legal. Al efecto, el artículo 4° de la Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron normas sobre carrera administrativa, dispone que los regímenes especiales de carrera creados por la ley son aquellos que ''en razón de la naturaleza de las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan el sistema general''. El mismo artículo 4º determina que estos son los que rigen para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-; en el Instituto Nacional Penitenciario y C.I.; en la Registraduría Nacional del Estado Civil; en la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales; los que regulan la carrera diplomática y consular y la docente. Así mismo el parágrafo 2º de dicha disposición establece que ''...el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, en razón de que su misión, objeto y funciones básicas consisten en la investigación y/o el desarrollo tecnológico, tendrán un régimen específico de carrera y de administración de su personal, de

   conformidad con el reglamento que para el efecto adopte el Gobierno Nacional...''

   Para la Corte el establecimiento por parte del legislador de regímenes especiales de carrera debe responder a un principio de razón suficiente, en la medida en que a través de ellos debe tomar en consideración la especificidad de las funciones que cumple el respectivo órgano o institución, de manera que el sistema específico de carrera que se adopte contribuya eficazmente al cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas por la Constitución o la ley.

   Estos regímenes especiales serán constitucionales ''en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general''. Sentencia C-563 de 2000

   Vale la pena anotar que según la jurisprudencia Sentencia C-746 de 1999 el origen de creación de un régimen de carrera constitucional o legal no es el único criterio para diferenciar si un régimen es especial o no, pues, al legislador le corresponde, al hacer las determinaciones del caso, atender la propia naturaleza del régimen y las consecuencias que su decisión implica, entre ellas el hecho de que sobre un determinado régimen de creación legal la Comisión Nacional del Servicio Civil tenga o no la competencia señalada en el artículo 130 de la Constitución.

4. El derecho a la igualdad en el régimen de carrera

   El derecho a la igualdad discurre a lo largo y ancho de toda la Constitución como un criterio indispensable a la concreción de los demás derechos previstos a favor de los habitantes del país. En su sentido natural y obvio, según lo reitera esta Corte, la igualdad se predica de los iguales y la desigualdad de los desiguales, a condición de que uno u otro tratamientos se funden en referentes objetivos, racionales, razonables y proporcionados. Siendo inadmisibles las disposiciones legales que permiten darle un tratamiento desigual a hipótesis realmente iguales, bajo el supuesto de una ficción legal infundada. Así entonces, con arraigo en los preceptos constitucionales el derecho a la igualdad debe ser desarrollado por el legislador y aplicado por los respectivos operadores jurídicos atendiendo al sentido de realidad, consultando el mundo de la concreción, ponderando la objetividad, razonabilidad y proporcionalidad de cada regla; lo cual opera, tanto para igualar directamente a las personas, como para hacerlo de manera inversa. M.A.: LAS ESTRATEGIAS DE LA IGUALDAD, LA DISCRIMINACIÓN INVERSA COMO UN MEDIO DE PROMOVER LA IGUALDAD. Universidad de Alicante, España.

   Por esto mismo el derecho a la igualdad resulta quebrantado cuando el legislador desconoce el principio de no discriminación dándole cabida al perfil negativo de la igualdad con apoyo en criterios que a más de irrelevantes para otorgar tratamientos distintos, son claramente sospechosos. Sobre el particular afirmó en sentencia C-371 de 2000 esta Corporación:

   Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que "(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales." Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998. M.P.A.M.C.. Ver además, entre otras, las sentencias T-098 de 1994. M.P.E.C.M. y C-112 del 2000. M.P.A.M.C..

   El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad.

   El régimen de carrera puede verse afectado por la presencia de éstos u otros factores de discriminación, derivando en la vulneración del derecho a la igualdad, al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo, y por tanto, configurando un desconocimiento de uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes estipulados en la Constitución.

   Sobre el derecho a la igualdad en el ámbito de la carrera, ha dicho la Corte:

7. El acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 40-7). La libertad del legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestación del servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado.

   El derecho a la igualdad no significa que el aspirante que toma parte en un concurso adquiere sin más el derecho a ser designado en el cargo. La ley está facultada para señalar los requisitos y condiciones necesarios para ingresar a los cargos de carrera y para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125). El principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el mecanismo de ingreso a la función pública, establezca requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias sean generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca. I.

   Asimismo, la fuerza vinculante del derecho a la igualdad de oportunidades para acceder al servicio público ha determinado la proscripción de los concursos cerrados por ser contrarios al ordenamiento superior. Al respecto expresa la Corte:

   4.2.1. La jurisprudencia que admitía la constitucionalidad de los concursos cerrados para el ascenso en la carrera contradice la Constitución, específicamente los artículo 125, 13, 41 y 209.

   El artículo 125 de la Constitución consagra dos reglas generales: los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones constitucionales y legales; además, el nombramiento de los funcionarios debe hacerse por concurso público, salvo que el sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, lo que no se aplica a los empleos de carrera. En consecuencia, el nombramiento de funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo excepciones constitucionales o legales, mediante concurso público. La disposición constitucional no distingue si se trata de nombramientos para ingresar o ascender en la carrera al establecer el concurso público como condición del nombramiento del funcionario que pretende ocupar un cargo de carrera. Si la Constitución no distingue entre el ingreso a la carrera y el ascenso a la misma - sino que por lo contrario impone, en ambos casos, que se cumplan ''los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes'' (art. 125 C.P.) -, no corresponde al intérprete distinguir entre estas dos eventualidades para efectos de determinar el alcance de la regla general sobre el nombramiento por concurso público. El concurso público tiene como función no sólo la escogencia según los méritos y calidades del aspirante (arts. 125 y 209 C.P.), sino el aseguramiento de la igualdad de oportunidades (art. 13 C.P.) en el acceso a las funciones y cargos públicos (art. 40 num. 7 C.P.). De limitarse el mecanismo de nombramiento de funcionarios de carrera por vía del concurso público sólo al ingreso a la carrera y excluirlo, así sea parcialmente, del ascenso en la carrera, no sólo se desconocería el texto del artículo 125 de la Carta, sino que se vulnerarían los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. C-266 de 2002.

   De esta suerte queda suficientemente claro que el derecho a la igualdad es inherente a la existencia y funcionamiento del sistema de carrera -general o especial-, en tanto se busque acompasarlo a los postulados superiores en bien de los fines esenciales del Estado y de los derechos de las personas que pretendan acceder al servicio público o que ya estén vinculadas al mismo.

5. El caso concreto

   5.1. En primer lugar debe enfatizarse que en el orden superior el régimen de carrera es la regla general, el cual se sustenta en el principio del mérito dentro de la órbita del derecho a la igualdad. Asimismo debe destacarse la existencia de carreras constitucionales especiales, dentro de las cuales milita la de la Procuraduría General de la Nación, que por tanto, no se puede comparar con las carreras de estirpe legal.

   Ahora bien, en el régimen de carrera que prevé la Constitución la regla general es la igualdad, la cual en principio no requiere justificación. Por contraposición la excepción sí requiere justificación, es decir, cuando se está frente a la desigualdad se impone la necesidad de justificar ese marginamiento de la regla general.

   No hay un solo concepto de igualdad, pues ella supone atender a unas características relevantes. Así por ejemplo, en el campo tributario la principal característica relevante reside en la capacidad de pago, de suerte tal que un impuesto servirá mejor al derecho de igualdad en la medida en que sea progresivo, esto es, en tanto grave más a quienes tienen mayor capacidad de pago, y grave menos a quienes tienen menor capacidad de pago A.: Gran Ética, Ed. S.S.A., Madrid, pág. 92. Frente al derecho al voto, en las democracias modernas la característica relevante es la edad; y así sucesivamente aparecerán diversas esferas de la actividad humana ligadas a una característica relevante en particular, de cuya correcta aplicación dependerá la materialización del derecho a la igualdad. De allí que con suficiente razón se exija siempre que el derecho a la igualdad, en cualquier hipótesis, deba tener un referente determinante, una característica relevante, una regla cardinal para la distribución de beneficios y cargas ''El hombre tiene derechos en cuanto tiene deberes y tiene deberes en cuanto tiene derechos''. H..

   ; reconociendo a la vez que aquello que puede ser relevante para una sociedad política, puede no serlo para otra, o serlo pero en diferente cantidad, cualidad o intensidad. Más aún, en una misma sociedad la característica relevante es susceptible de variar con arreglo a los diversos contextos de acción o a su devenir normativo, pudiendo ir de lo regresivo hacia lo progresivo, o viceversa. Por consiguiente, siempre que se hable de igualdad, la pregunta obligada es: ¿igualdad con referencia a qué?

   Una de las características relevantes es la relativa al mérito, en torno a la cual, recordando a A. nos dice F.D.O.:

   Las cantidades de beneficios no deben ser proporcionales al grado en que los beneficiarios tienen no una característica cualquiera que la regla podría especificar sino una característica específica, es decir, el mérito correspondiente. Cuanto más merece una persona tanto mayor será su recompensa, y por lo tanto personas de iguales méritos merecen partes iguales. Cualquier criterio de distribución que no toma en cuenta el mérito no es entonces verdaderamente igualitario. Sobre el derecho a la igualdad.

   En efecto, en esta perspectiva y de acuerdo con A. la igualdad de trato surge de la igualdad de mérito. Por lo mismo, no se puede discriminar o desmejorar a alguien que demuestra el mismo mérito que otro, quien por contraste sí recibe los beneficios previstos en la ley. Siendo claro que en la base del proceso demostrativo del mérito deben operar previas y claras reglas de juego que van concretándose a partir de la igualdad de oportunidades para participar en el respectivo certamen.

   De acuerdo con la Carta Política los procesos de selección deben conducir a la igualdad de mérito, y por tanto de trato, a partir de la igualdad de oportunidades para participar en los correspondientes concursos de carrera. Por donde, el derecho de acceder a cargos de carrera no se puede predicar con prescindencia de alguna característica relevante, la cual no es otra que el mérito. Así, el que satisface mejor determinados requisitos puede ejercer cierto empleo; y siendo varios los empleos, quienes cumplan mejor, tendrán derecho a ser vinculados al servicio en estricto orden de puntaje, de manera descendente.

   5.2. El artículo 216 del decreto 262 de 2000 establece que formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso. Frente al cual el actor alega violación de los artículos 13 y 125 de la Constitución, según argumentación que obra en las primeras páginas de esta sentencia.

   El decreto 262 de 2000 fue expedido por el P. de la República con fundamento en la ley 573 de 2000, mediante la cual fue revestido de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley para:

4. Modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. (Destaca la Sala).

   Según se observa, con apoyo en el artículo 150-10 superior el Congreso le confirió al P., de manera extraordinaria, las potestades que le son propias en términos del artículo 125 ibídem, subrogándose al efecto el Ejecutivo para regular lo concerniente al régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Es decir, que a partir de la ley de facultades, y con arreglo a sus precisos términos, el P. adquirió competencia para regular lo atinente al ingreso y ascenso respecto de los cargos de carrera, esto es, especificando las etapas del concurso, los requisitos y condiciones, en orden a la determinación de los méritos y calidades de los aspirantes, y por tanto, a la oportuna vinculación o ascenso de los mejores. En el mismo sentido, el P. quedó facultado para regular lo concerniente al retiro de los empleados de carrera. De manera tal que el P., en su condición de legislador delegado, quedó autorizado para determinar ''(...) el régimen jurídico correspondiente, señalando el sistema de nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes así como las causales de retiro del servicio oficial, para lo cual goza de un amplio margen de configuración sin perder de vista que la carrera administrativa tiene el carácter de principio del ordenamiento superior (...)''. C-517 de 2002.

   Es decir, que con apoyo en las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso, el P. estaba llamado a realizar plenamente los dictados del artículo 125 de la Carta, en la esfera de la carrera administrativa propia de la Procuraduría General de la Nación; eso sí, con cabal respeto y acatamiento hacia los postulados constitucionales que amparan y enaltecen el instituto de la carrera en tanto factor cardinal para la marcha del Estado y en tanto escenario para el ejercicio de los derechos de las personas que aspiren vincularse a dicho ente, o que ya se encuentren a su servicio.

   Siendo finalidad primordial del concurso la de seleccionar y vincular al servicio -o ascender- a quienes demuestren mejores condiciones profesionales, técnicas, personales y éticas, le correspondía al P. establecer los parámetros generales que deben regir todo el proceso del concurso, con un referente fundamental: el mérito comprobado a través de las pruebas. En ese sentido al artículo demandado señaló sin excepción un porcentaje mínimo para formar parte de la lista de elegibles (70%). Puntaje éste que cobija por igual a todas las personas que se inscriban para participar en el respectivo concurso de méritos, sean o no empleados de la Procuraduría. Consecuentemente, por este aspecto no se vulnera el derecho a la igualdad.

   En auxilio de su pedimento el actor trae a colación algunos textos de varias leyes sobre carrera administrativa, puntualizando que en ninguna de tales disposiciones se limita el acceso o el derecho a conformar la lista de elegibles. Añadiendo que es injusta la restricción que utilizó el Gobierno Nacional al exigirle únicamente a los aspirantes a ocupar cargos en la Procuraduría, obtener el 70% o más del máximo posible para conformar la lista de elegibles, lo cual rige tanto para los particulares que pretendan vincularse a la entidad como para los empleados de carrera que opten por el ascenso. Y que ello no sucede en relación con otros empleos de la Administración Pública, como por ejemplo, los correspondientes a la Defensoría del Pueblo, para quienes se conservan las disposiciones de la ley 201 de 1995 que quedaron vigentes por mandato del artículo 262 del decreto 262 de 2000.

   Sobre este particular conviene recordar que a través de la ley 201 de 1995 se reguló simultáneamente lo atinente a la estructura orgánica y funcional de la Procuraduría General de la Nación y a la carrera administrativa de ésta y de la Defensoría del Pueblo. Donde, si bien se estableció una sola definición para el concepto de carrera, también se hizo especial énfasis sobre el deslinde organizacional que media entre la Procuraduría y la Defensoría. Siendo claro que, aunque con arreglo al artículo 281 superior la Defensoría del Pueblo forma parte del Ministerio Público y debe ejercer sus funciones bajo la suprema dirección del P. General de la Nación, se trata de un organismo diferente. En el mismo sentido, a excepción de la competencia para atender a la protección de los derechos humanos, las funciones de la Procuraduría y de la Defensoría son distintas. Como que, mientras las funciones del Defensor del Pueblo se circunscriben a velar por la protección, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos; las del P. General de la Nación trascienden ampliamente esa esfera tuitiva, según términos del artículo 277 superior. Consecuentemente, teniendo en cuenta que la competencia funcional de los empleos de la Defensoría del Pueblo difiere de la de los empleos de la Procuraduría General, el legislador bien podía regular de manera distinta el porcentaje mínimo requerido para vincularse como empleado de carrera con esta entidad, o en su caso, para ascender en la escala jerárquica de la misma. Desde luego, siempre y cuando ese porcentaje no atente contra la objetividad, racionalidad y proporcionalidad que deben informar los lineamientos básicos de la carrera administrativa.

   En concordancia con la Vista Pública encuentra la Corte que el primer inciso del artículo 216 demandado constituye un desarrollo del artículo 125 constitucional, en tanto precisa la regla de porcentaje mínimo para acceder a la lista de elegibles, y al cual deben someterse todos los aspirantes. Asimismo, la objetividad y la razonabilidad de ese dispositivo se ajustan a los principios constitucionales de la carrera administrativa, de la función administrativa y de los fines esenciales del Estado, sobre la base de la igualdad y del mérito comprobado. Ciertamente, la norma impugnada no engloba requisitos o condiciones incompatibles o extraños al mérito y a la capacidad de los potenciales aspirantes, teniendo en cuenta los cargos a proveer. Por el contrario, la norma es idónea para la medición del mínimo de requisitos profesionales, técnicos, éticos y personales de los partícipes de los respectivos concursos de méritos.

   De otra parte, atendiendo a las especiales características, finalidades y responsabilidades que entrañan los cargos de la Procuraduría, el legislador secundario ejercitó su libertad de configuración normativa especificando un puntaje mínimo (70%) para poder formar parte de la lista de elegibles, que a las claras consulta los imperativos del mérito y de la misión que atañe a la Procuraduría como guardiana de la moral pública. Por donde, en el marco de la carrera especial que comporta la Procuraduría, el porcentaje en cuestión exhibe una adecuada relación de proporcionalidad para con los fines perseguidos con el concurso, pues: se trata de seleccionar y vincular, o ascender, a los mejores. De allí que el Ministerio Público tenga razón al decir que dicho porcentaje corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador, el cual, a su vez es concurrente con el principio de competitividad que debe caracterizar a quienes aspiran a los cargos públicos en esa entidad y en todas las entidades estatales, con el objeto de elegir a los que no sólo cumplen con los requisitos mínimos, sino a los que obtienen puntajes superiores a las exigencias básicas.

   Por lo demás, un concurso de méritos que no pueda dar objetiva cuenta de las altas y medianas calidades de los participantes no tiene razón de ser, máxime cuando se trata -como en el presente caso- de empleos que para su cabal desempeño exigen especiales conocimientos, habilidades y sentido ético de los aspirantes. Sin retos importantes no hay cualificación de la persona ni del servicio público; y el porcentaje de la norma acusada es constitutivo de un reto compatible con el mérito deseable en un Estado Social de Derecho.

   Igualmente la Corporación acoge la posición de la Vista Fiscal, según la cual no le asiste razón al actor cuando afirma que en virtud de la regla demandada los funcionarios más antiguos de la Procuraduría se hallarían en inferioridad de condiciones. Dado que, por el contrario, son ellos los que están aventajados frente a las personas ajenas a la entidad, particularmente si se considera que es precisamente su experiencia la que les permite tener un mayor conocimiento e idoneidad para el desempeño de las funciones propias del cargo sometido a concurso; condición de preeminencia que dimana del eficiente cumplimiento de las labores asignadas, de la permanente actualización de los campos en que se desarrollan, y del esfuerzo personal de superación que les concede la oportunidad de ocupar un cargo de superior jerarquía, a través del mérito, que incluye la aprobación de las distintas etapas del concurso, obteniendo un puntaje igual o superior al 70%, a tono con el requisito indispensable para hacer parte de la lista de elegibles. Según concluye el Ministerio Público Véase concepto de la Procuraduría General de la Nación..

   Y la sala enfatiza: en todo caso, en los eventos en que los concursantes tengan el mismo mérito, la autoridad nominadora debe darles igual tratamiento.

   Así, pues, considerando que la presunción de constitucionalidad que ampara la norma demandada no fue desvirtuada, esta Corte declarará su exequibilidad por los cargos examinados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E:

Declárase EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 216 del decreto 262 de 2000, por los cargos examinados en esta sentencia.

C., notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

CLARA INES VARGAS HENANDEZ

Presidenta

JAIME ARAUJO RENTERIA

Magistrado

ALFREDO BELTRAN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General (E)

EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que el H. Magistrado doctor E.M.L., no firma la presente sentencia por cuanto le fue aceptado impedimento para intervenir en la presente decisión.

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General (E)