Sentencia de Tutela nº 591/04 de Corte Constitucional, 10 de Junio de 2004

1. La tutela instaurada

   R.R.C., actuando en representación de su hijo, R.R.O., presentó acción de tutela por considerar que CAJANAL E.P.S. le está vulnerando al menor sus derechos a la dignidad humana, a la vida, a la salud y a la seguridad social.

   Pretende que la entidad demanda le practique de manera urgente los procedimientos ''HIDROCELECTOMIA DERECHA, HERNIOMATIA DERECHA Y HERNIOMATIA UMBILICAL'' F. 5 del expediente..

2. Los hechos

   2.1. R.R.O. nació el 5 de septiembre de 1992 y tiene 11 años de edad. Se encuentra afiliado a la entidad demandada en calidad de beneficiario de su padre, quien es pensionado de la Alcaldía de B. y recibe una asignación neta de $562.583 F. 8 del expediente..

   2.2. El menor sufre un desorden hormonal desde tiempo atrás que le impide tener un crecimiento normal. En diciembre de 2002 el médico internista-endocrinólogo, doctor R.C.B., le prescribió una hormona de crecimiento, pero el Comité Técnico Científico de CAJANAL le negó su suministro y requirió, para nueva valoración, la historia clínica del último año.

   2.3. El paciente padece de hidrocele derecho, hernia inguinal derecha y hernia umbilical congénita, razón por la cual en mayo del año en curso el médico cirujano - pediatra, doctor D.H.M.A., le ordenó la práctica de una ''hidrocelectomía derecha, herniorrafia inguinal derecha y herniorrafia umbilical''.

   CAJANAL E.P.S. se ha negado a practicar los aludidos procedimientos. Tal actitud, según manifiesta el accionante, ha afectado la posibilidad de un desarrollo normal del niño y de lograr una estabilización de su salud.

2. La respuesta de la entidad prestadora de salud

   El Director Seccional de CAJANAL E.P.S. manifestó que los procedimientos ''HIDROCELECTOMIA DERECHA, HERNIOMATIA DERECHA Y HERNIOMATIA UMBILICAL'' le corresponde autorizarlos y practicarlos a la I.P.S. Fundación Medico Preventiva con cargo al contrato vigente, por ello pidió su vinculación al proceso.

3. Intervención de la institución prestadora de salud

   En atención a la sugerencia anterior, el Juez de instancia ofició a la I.P.S. Fundación Médico Preventiva, cuyo Gerente Regional presentó escrito en el cual aclaró que al paciente le fueron ordenados, por parte del médico tratante, doctor D.H.M.A., los procedimientos quirúrgicos de ''Herniorrafia (y no Herniomatía como la manifiesta el tutelante) Umbilical e Inguinal Derecha + Hidrocelectomía Derecha''.

   Afirmó que se trata de una patología congénita que está catalogada en el MAPIPOS en el nivel IV o catastrófica y que el contrato 264 de 2003, firmado entre esa I.P.S. y la E.P.S. CAJANAL, sólo contempla las actividades y procedimientos estipulados en los niveles I, II y III de complejidad, motivo por el cual lo ordenado al menor le corresponde atenderlo directamente a la E.P.S. CAJANAL.

3. Pruebas aportadas

   O. en el expediente las siguientes:

   3.1. Fotocopia del registro civil de nacimiento de R.R.O.F. 9 del expediente..

   3.2. Fotocopia del carné de R.R., que lo acredita como beneficiario de la E.P.S. CAJANAL F. 9 del expediente..

   3.2. Formato de autorización de medicamentos no POS, de fecha diciembre de 2002, en el cual el Médico internista - endocrinólogo, R.C.B., solicita hormona de crecimiento para el menor F. 10 del expediente. y el Acta del Comité Técnico Científico de la entidad demandada, de fecha 25 de septiembre de 2003, en virtud de la cual se niega el medicamento F. 13 del expediente..

   3.3. Receta médica hecha por el cirujano-pediatra D.H.M.A. el 20 de mayo de 2003, según la cual el paciente padece de ''hidrocele derecho, hernia inguinal derecha y hernia umbilical congénitos''. Le ordenó ''hidrocelectomía derecha + herniorrafia ing. Derecha + herniorrafia umbilical'' F. 11 del expediente..

   3.4. Concepto del médico R.C.B. del 11 de julio de 2003,según el cual el paciente tiene una velocidad de crecimiento mala, tiene una edad ósea de 72 meses para edad cronológica de 125 meses, se le sugiere realizar T4 libre para descartar presencia de hipotiroidismo central y además medición del receptor de GH (IGFBP3). No obstante, afirma que el paciente puede ser operado aún sin realizarse los exámenes que faltan F. 12 del expediente..

   3.5. Dictamen emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, unidad local de B., en el que se concluye que al paciente ''se le debe practicar herniorrafias e hidrocelectomía''. Igualmente, se afirma que ''el tratamiento para las hernias y el hidrocele que presenta este paciente es necesariamente quirúrgico, sin embargo, en este momento no constituye una urgencia médica y puede realizarse bajo la modalidad de cirugía programada'' F.s 27 y 28 del expediente..

El Juzgado 7 Penal del Circuito de B., mediante fallo proferido el 10 de noviembre de 2003, denegó la tutela incoada. Consideró que la afección del menor no pone en riesgo su vida, y además, conforme a lo dictaminado por el Instituto de Medicina Legal, los procedimientos quirúrgicos demandados por el accionante no revisten urgencia médica, por lo que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

Adujo que tampoco se está en presencia de un perjuicio irremediable para el afectado, pues la intervención quirúrgica puede ''esperar un tiempo prudencial que la accionada determinará para practicarlo''. Sin embargo, previno a la demandada para que en el lapso no mayor a un mes realice el procedimiento quirúrgico que requiere el menor debido a que éste no puede quedarse esperando indefinidamente.

1. Problema jurídico

   De acuerdo con la situación fáctica planteada debe resolver la Corte si se desconocen los derechos fundamentales del menor R.R.O. con la negativa de la E.P.S. a practicar los procedimientos quirúrgicos prescritos bajo el argumento que su autorización y realización corresponden a la I.P.S. En caso de que la respuesta sea afirmativa debe verificar si la prevención hecha por el juez de instancia a la entidad es suficiente para garantizar la protección de los derechos.

   Para resolver lo anterior la Sala se referirá, en primer lugar, al carácter fundamental del derecho a la salud en tratándose de menores de edad y, en segundo término, analizará las funciones asignadas por el legislador a las E.P.S. y a las I.P.S., así como su campo de acción.

2. El derecho a la salud de los niños es fundamental

   La salud, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Política, es un derecho de carácter prestacional, lo que implica que per se no es considerado fundamental, salvo que se encuentre en conexidad con un derecho que sí ostente tal categoría, como sería el caso de la vida o la dignidad humana Ver sentencias T-271 del 23 de junio de 1995 (M.P.A.M.C., SU-480 del 25 de septiembre de 1997 (M.P.A.M.C., T-015 del 24 de enero de 2002 (M.P.A.B.S.) y T-995 del 15 de noviembre de 2002..

   No obstante, en el caso de los niños, fue el Constituyente quien directamente elevó la salud a la condición de derecho fundamental, tal como se consagra en el artículo 44 C.P., según el cual ''[s]on derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social...''. Así las cosas, para obtener su protección por vía de tutela no se requiere que exista conexidad con derechos de rango constitucional Sobre el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-556 del 6 de octubre de 1998 (M.P.J.G.H.G., T-355 del 30 de marzo de 2001 (M.P.A.T.G., T-1279 del 30 de noviembre de 2001 (M.P.M.J.C.E., T-220 del 13 de marzo de 2003 (M.P.M.G.M.C. y T-225 del 17 de marzo de 2003 (M.P.C.I.V.H... Su protección es inmediata, pues los niños son sujetos de especial protección a nivel constitucional y sus derechos prevalecen sobre los de los demás. Al respecto, esta Corporación ha sostenido:

   ''Esta decisión del Constituyente obedece, no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se refiere al desarrollo armónico e integral del niño.

   Por su carácter de derecho fundamental, el Estado tiene entonces la obligación de garantizar la atención de la salud de los menores, bien porque las prestaciones que ello implica se hagan efectivas en forma directa, a través de entidades oficiales, o bien porque ellas se ofrezcan por intermedio de instituciones privadas o semioficiales...'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-075 del 28 de febrero de 1996 (M.P.C.G.D...

   Esta protección resulta ser de gran trascendencia a nivel internacional. Así, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966, aprobado mediante Ley 74 de 1968, se consagra que ''todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado'' Artículo 24.. Igual amparo contempla la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, del 22 de noviembre de 1969 Artículo 19., aprobada por la Ley 16 de 1972 y la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, aprobada mediante Ley 12 de 1991, en la cual se precisa que los ''Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (...) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud'' Artículo 24..

   Ese particular reconocimiento y protección se justifica en cuanto se trata de una población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación. En esa medida, el Estado debe brindar una especial atención a la población infantil y procurar porque su atención en salud sea integral y efectiva, pues en caso contrario, el menor puede ejercer las acciones a que haya lugar e inclusive acudir a la acción de tutela para obtener la protección de su derecho a la salud.

   Pero, es importante resaltar que el ámbito de protección del derecho a la salud no se circunscribe tan solo a la atención de la enfermedad que le aqueja o a aliviar el dolor que padece el menor, sino que abarca también la totalidad de actuaciones tendientes a procurar que mantenga una vida sana, lo cual se halla íntimamente atado a la dignidad humana, pues el ser humano tiene derecho a gozar de una vida digna, es decir, a poder desarrollar todas las facultades que como persona le son inherentes.

3. Las entidades prestadoras de salud (E.P.S.) no pueden negarse a autorizar y practicar un procedimiento quirúrgico a un menor afiliado con el argumento que ello es competencia de las instituciones prestadoras de salud (I.P.S.)

   El argumento esgrimido por la demandada para sustraerse a la práctica de los procedimientos ordenados al menor es que su autorización y práctica corresponden a la I.P.S. Fundación Médico Preventiva con cargo al contrato vigente entre ambas entidades.

   Al respecto, debe decirse que a pesar de que las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud son integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, unas y otras tienen funciones distintas que no pueden confundirse y que no pueden servir de excusa para negar la prestación del servicio a los afiliados.

   En ese orden, las E.P.S. tienen a su cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las I.P.S. Además, tienen la obligación de suministrar a los afiliados el Plan Obligatorio de Salud Artículo 156 de la Ley 100 de 1993.. Dentro de sus funciones está la de ''[o]rganizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional'' Artículo 178, numeral 3, de la Ley 100 de 1993..

   Las E.P.S. están definidas en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 como ''las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por C. al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente ley''.

   Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que ''la E.P.S. tiene una función de puente entre la población y el sistema de seguridad social, garantizando la afiliación y cobertura del servicio en un primer momento y luego estableciendo los mecanismos necesarios para la atención `integral, eficiente, oportuna y de calidad' con las I.P.S.'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1129 del 25 de octubre de 2001 (M.P.J.A.R.)..

   Por su parte, las I.P.S. son entidades públicas, mixtas, privadas, comunitarias o solidarias, cuya función es prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de las E.P.S. dentro de éstas o fuera de ellas, en su nivel de atención correspondiente Artículos 156 y 185 de la Ley 100 de 1993..

   Estas, entonces, son entidades ejecutoras del Sistema, pero no administradoras del mismo, en cuanto tal función se encuentra a cargo de las E.P.S.

   Bajo ese contexto, las E.P.S. no pueden desatender su función propia de ser prestadoras del servicio de salud y enviar al afiliado - cotizante o beneficiario- a que acuda directamente a la I.P.S. con la cual tengan contrato para la efectiva prestación del servicio, pues si bien ellas no son las que directamente brindan la atención, sí son las encargadas de autorizar el servicio correspondiente y de establecer los mecanismos necesarios para que la atención sea integral, eficiente y oportuna. Habrán casos en los cuales a pesar de que el servicio esté autorizado por la E.P.S. no sea prestado por la I.P.S. con la cual se tenga contrato, ya sea por ineficiencia, por trabas burocráticas o inclusive porque no se encuentre dentro del nivel de atención para la cual fueron contratadas, pero ello es cuestión diferente al hecho de trasladar a aquéllas una función que es inherente a las E.P.S.

4. El caso concreto

   En el presente caso se trata de un niño que está afiliado a la E.P.S. CAJANAL como beneficiario de su padre. Que padece de un retardo en su desarrollo esquelético y además tiene hidrocele derecho, hernia inguinal derecha y hernia umbilical congénita. Es precisamente por la negativa de la E.P.S. accionada a practicarle una hidrocelectomía derecha, herniorrafia inguinal derecha y herniorrafia umbilical, ordenadas por su médico tratante, adscrito a dicha entidad, que su padre (peticionario) interpone la acción de tutela.

   Fue el médico tratante quien determinó la necesidad de realizar esa intervención quirúrgica en atención a las condiciones especiales en que se encuentra el paciente. Si bien no señaló la urgencia con la que debía llevarse a cabo la misma, lo cierto es que se trata de un niño que está apenas en la etapa de desarrollo, que además sufre de problemas de crecimiento y que por tal motivo no puede quedar a la espera indefinida de un tratamiento tendiente a recuperar su salud.

   El juez de instancia consideró que no existía vulneración alguna de derechos fundamentales por cuanto según el dictamen del médico legista el tratamiento que requiere el menor no constituye una urgencia médica y puede realizarse bajo la modalidad de cirugía programada. No obstante, olvidó el fallador que el argumento dado por la E.P.S. para no practicarlo no se fundamenta en razones de prioridad o de ausencia de semanas de cotización, sino simplemente que esa no era su obligación pues ello le competía a la I.P.S.

   Tal excusa no es aceptable a la luz de los postulados constitucionales y legales que rigen el Sistema General de Salud, en cuanto - como ya se afirmó- las E.P.S. son las encargadas de administrar dicho Sistema y son las que tienen la obligación de suministrar de manera integral los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud. De manera que dichas entidades son las que deben estar atentas a que los afiliados reciban a satisfacción el servicio.

   Si como se afirma en el expediente la I.P.S. Fundación Médico Preventiva no tiene contrato con CAJANAL para atender el nivel IV, dentro del cual se encuentran las enfermedades congénitas, como la que al parecer afecta al menor, es la E.P.S. quien tiene la obligación de realizar los procedimientos quirúrgicos a que haya lugar para lograr la recuperación de la salud, ya sea directamente o a través de otra institución prestadora de salud, pero en manera alguna puede sustraerse de su obligación de prestar el servicio. Argumentos como los presentados por CAJANAL hacen que los principios que rigen el Sistema General de Seguridad en Salud queden tan solo en el papel y que se actúe en contra de los postulados constitucionales que prescriben que los servicios de salud deben prestarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

   Para la Corte, la actitud desplegada por la E.P.S. CAJANAL desconoce los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de R.R.O.. En efecto, si bien su vida no corre peligro en este momento por la falta de los procedimientos ordenados, lo cierto es que éstos le deben ser practicados para recuperar su salud y para tal fin debe programarse una fecha cierta, pues tal proceder no puede dejarse a la liberalidad de la entidad.

   Ahora bien, el fallador de instancia hizo una prevención a la entidad demandada para que en un lapso no mayor a un mes realice el procedimiento quirúrgico que requiere el paciente. Sin embargo, para la Corte tal medida adoptaba no garantiza la efectiva protección de los derechos del menor, en cuanto a diferencia de lo considerado por el juez, en el presente caso sí existió vulneración de derechos fundamentales y como tal merece que se profiera una orden directa para que el infractor del ordenamiento jurídico, en este caso CAJANAL E.P.S., despliegue una actuación orientada a su completo restablecimiento.

   Al tenor de lo dispuesto en la Carta Política cuando el juez de tutela verifique que los derechos fundamentales han sido desconocidos, debe proferir una orden de protección tendiente a que aquel respecto de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de hacerlo Art. 86 C.P.. Una posición distinta se adopta cuando la situación objeto de la acción ha sido superada, ya sea porque han cesado los efectos del acto impugnado o de las omisiones que afectaban el derecho, o, conforme lo dispone el Decreto 2591 de 1991 Artículo 24., el daño se hubiere consumado de forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, pues en ese evento el juez deberá prevenir al infractor para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen a la acción Sobre la naturaleza de la prevención se pueden consultar las sentencias T-555 del 5 de noviembre de 1997 y T-366 del 25 de mayo de 1999 (M.P.J.G.H.G... También podrá el juez prevenir a la autoridad cuando de los hechos se desprenda la necesidad de que ésta deba realizar alguna actuación posterior o complementaria para el efectivo amparo de los derechos.

   Por las razones expuestas, se revocará el fallo objeto de revisión y se concederá la tutela interpuesta. En consecuencia, para la efectiva protección del derecho, se ordenará a CAJANAL E.P.S. que, en el término de 48 horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a autorizar y programar la realización de los procedimientos de hidrocelectomía derecha, herniorrafia inguinal derecha y herniorrafia umbilical ordenados a R.R.C., los cuales deben serle practicados a más tardar dentro del mes siguiente a su autorización y programación.

Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,