Sentencia de Tutela nº 597/04 de Corte Constitucional, 15 de Junio de 2004

1. Hechos.

   1.1. La señora L.Á.C., accionante en el presente proceso, y madre soltera de un menor de siete (7) años Ver declaraciones juramentadas en folios 4 y 5 del expediente., laboró en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) desde el 15 de febrero de 1995 Ver certificación otorgada por el área de recursos humanos de la CAR, folio 3 del expediente. .

   1.2. El día 19 de noviembre de 2002, la accionante se posesionó en el cargo de ''Técnico Administrativo 4065-13 dependiente de la Oficina Territorial de Tequendama y A.M.'' En la demanda se anexa comunicación del Director General de la CAR a la señora L.A.C.S., en la que manifiesta que ''en desarrollo de la nueva estructura de la Corporación y de la determinación de la planta de personal establecida mediante el Acuerdo 016 del 19 de octubre de 2002, usted ha quedado incorporada a la nueva planta, en el cargo de Técnico Administrativo, 4065 13 dependiente de la oficina territorial Tequendama y A.M., de conformidad con la Resolución No 1349 del 15 de noviembre de 2002. || (...)'' Ver folio 50 del expediente..

   1.3. El día 19 de agosto de 2003 el nombramiento de la accionante fue declarado insubsistente en su cargo por medio de la Resolución 0940 de 2003, la cual dice lo siguiente:

   ''El Director de la CAR, en uso de sus facultades legales y estatutarias, RESUELVE:

   Artículo primero. D. insubsistente el nombramiento de la señora L.Á.C., (...) en el cargo técnico administrativo 4065-13, dependiente de la Oficina Territorial Tequendama y A.M..

   Artículo segundo. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.'' Folio 2 del expediente. Adicionalmente, a la accionante se le notificó de dicha decisión mediante la siguiente comunicación del Área de Recursos Humanos: ''Comunico a usted que la Dirección General de la Corporación, a través de la Resolución 0940 de 19 de agosto de 2003 ha declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico Administrativo, 4065 13 dependiente de la oficina territorial Tequendama y A.M.. || Por lo expuesto le sol presentarse en el Área de Recursos Humanos con el fin de reintegrar el carnet de identificación; en el área de Recursos Físicos para legalizar lo referente con el inventario de elementos devolutivos de su cargo. (...).''

   A la funcionaria le fueron liquidados y pagados prestaciones sociales por un valor de $3´058.878 de pesos. Folios 54 a 61 del expediente.

2. Acción de tutela

   El día 23 de octubre de 2003, por medio de apoderado, la señora C.S. interpuso una acción de tutela contra la CAR, argumentando que la declaración de insubsistencia de su nombramiento vulneraba sus derechos al trabajo, a ''la asistencia y protección del Estado para la mujer.'' Folio 10 del expediente. y a la especial protección a las madres cabeza de familia. La demanda cita el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, según el cual el estado debe brindar especial protección a las madres cabeza de familia. La accionante argumentó que la situación de desempleo en la que se encuentra la afecta a ella y a su hijo de manera grave, teniendo en cuenta que no puede costear sus gastos de educación y manutención y que ''tiene obligaciones de carácter patrimonial [pues] se encuentra pagando su vivienda, a la fecha el crédito asciende a $22´000.000, cancelándose una cuota mensual aproximada de $270´000 pesos.'' En la demanda se anexa un extracto del crédito de vivienda. Ver folio 7 del expediente.

   Por lo tanto, solicita ''la revocatoria de resolución de insubsistencia de la funcionaria (...) y se proceda a reintegrarla a su cargo.'' Folio 10 del expediente.

   Adicionalmente, en el transcurso del proceso, la apoderada de la accionante citó en extenso la sentencia C-752 de 2003 MP Clara I.V.H., sin manifestar las razones por las cuales dicha providencia era relevante para la solución del caso.

3. Intervenciones de la CAR

   Durante el presente proceso, la CAR intervino en distintas ocasiones solicitando que la acción de tutela fuera negada, puesto que la desvinculación de la accionante fue realizada respetando la normatividad legal y constitucional. Los argumentos de dicha Corporación son, en resumen, los siguientes:

   3.1. La actora no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, pues (i) no había sido elegida a través de un concurso de méritos, y (ii) se encontraba nombrada en provisionalidad pues ''el cargo que sí es de carrera administrativa se encontraba en vacancia definitiva (...)'' Folio 89 del expediente. , siendo por consiguiente una empleada de libre nombramiento y remoción, que no gozaba de la estabilidad en el empleo. Por consiguiente, la funcionaria no tenía derecho al pago de una indemnización por la declaratoria de insubsistencia del cargo. Al respecto, la CAR cita la sentencia SU-250 de 1998 de la Corte Constitucional. La CAR estima que ''la razón por la cual el cargo de técnico administrativo que es de carrera (...) se encontraba provisto en provisionalidad obedece a que a la fecha no se encontraba conformada la Comisión Nacional de Servicio Civil que es la encargada de convocar a concurso para optar por los cargos de carrera.'' Folio 40 del expediente. Al respecto la CAR cita y anexa la Circular 1000-004 de 1999 del Departamento Administrativo de la Función Pública según la cual en los casos en los cuales la inexistencia de la Comisión Nacional de Servicio Civil impida la apertura del proceso de selección de los empleados de carrera, ''las entidades pueden proveer transitoriamente los empleos que se encuentran en vacancia definitiva a través de estas figuras (encargos o nombramientos provisionales) mientras la ley conforma y organiza la mencionada comisión.''

   3.2. Adicionalmente, la CAR considera que el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento puede ser controvertido por medio de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, a la luz del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente.

4. Sentencia de tutela objeto de revisión.

   El 12 de diciembre de 2003 el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá - Sala Civil El presente proceso de tutela fue decidido originalmente por el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá. Sin embargo, dicha sentencia de primera instancia fue anulada por el Tribunal Superior de Bogotá por falta de competencia. (Ver cuaderno de segunda instancia de proceso de tutela anulado). negó la tutela por considerar que la accionante contaba con otros mecanismos judiciales para controvertir la decisión mediante la cual se declaró la insubsistencia.

   Adicionalmente, el Tribunal consideró que la insubsistencia no estuvo relacionada con la reestructuración de la CAR. Según la Sala Civil, ''la desvinculación (...) no fue consecuencia de la renovación o modernización de la estructura de la CAR implementada en el Acuerdo 016 de 2002 (...) pues (...) no media una supresión del cargo desempeñado [y] su insubsistencia [del nombramiento de la accionante] sobrevino en época bien posterior a la implementación de la nueva estructura de la CAR (...).'' Por esta razón, al caso no le era aplicable la normatividad relacionada con la protección especial de las madres cabeza de familia debido a la reestructuración de la Rama Ejecutiva.

5. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional.

   5.1. La Sala Tercera de Revisión consideró que para resolver el caso presente era necesaria la siguiente información: (i) los cargos que la accionante ocupó desde el 15 de febrero de 1995 hasta el 19 de noviembre de 2002; (ii) si dichos cargos son de carrera administrativa, y si la actora fue nombrada en ellos en provisionalidad; (iii) si en el cargo del cual la accionante fue declarada insubsistente fue nombrado otro funcionario; y (iv) si dicho funcionario fue nombrado en propiedad o en provisionalidad. Por lo tanto, la Corte ordenó, mediante auto de 7 de mayo de 2004, que la Directora de la CAR remitiera un informe con dicha información.

   5.2. El 20 de mayo de 2004, la CAR radicó en la Corte Constitucional una constancia en cual respondía a las solicitudes de la Sala de la siguiente manera:

   5.2.1. Los cargos que la accionante desempeñó en la CAR fueron los siguientes:

   (i) Del 20 de marzo de 1990 al 19 de septiembre de 1992, se desempeñó en el cargo de aprendiz SENA dependiente de la División de Recursos Humanos, en cumplimiento de un contrato de aprendizaje ''en la especialidad de Secretariado General''.

   (ii) Del 15 de febrero de 1995 al 31 de julio de 1995, se desempeñó en el cargo de auxiliar técnico 4110-05 en la Sección de Parques y V..

   (iii) Del 1º de agosto de 1995 al 31 de octubre de 1996, se desempeñó en el cargo de operario calificado 5300-15 en la División de Fomento y Operaciones.

   (iv) Del 1º de noviembre de 1996 al 14 de febrero de 2000, se desempeñó en el cargo de técnico profesional 4175-13 en la División de Fomento y Operaciones.

   (v) Entre el 15 de febrero de 2000 al 18 de noviembre de 2002, se desempeñó como técnico administrativo 4065-13 en la Regional Girardot (luego Regional Tequendama y A.M..

   (vi) Del 19 de noviembre de 2002 al 21 de agosto de 2003, se desempeñó como técnico administrativo 4065-13 en Oficina Territorial Tequendama y A.M..

   Todos los cargos ocupados por la accionante entre 15 de febrero de 1995 y el momento de su desvinculación - puntos (ii) al (vi), fueron ''empleos de carrera administrativa, todos ellos mediante nombramientos de provisionalidad.'' Folio 141 del expediente.

   5.2.2. Respecto del funcionario que reemplazó a la accionante en el cargo del cual fue declarada insubsistente, la CAR afirma que ''el empleo de técnico administrativo 4065-13 que quedó vacante luego del retiro del servicio de la señora C.S. fue trasladado a la planta de la oficina territorial Sabana Norte y Almeidas y allí se nombró, con carácter provisional, al señor L.F.R.G., (...) quien tomó posesión el día 25 de agosto de 2003 (...)'' Folio 142 del expediente.

1. Competencia

   Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la presente acción de tutela.

   La Corte constata que en el presente caso la accionante tendría la posibilidad acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir el acto administrativo mediante el cual la CAR declaró insubsistente su nombramiento. Dado que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, de acuerdo al numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 es necesario que la Corte determine si en el caso presente puede producirse un perjuicio irremediable que conlleve a estudiar de fondo la acción de tutela como mecanismo transitorio.

   En los antecedentes de esta sentencia se constata que la señora C.S. demostró ser madre cabeza de familia de un menor de siete años y ser deudora de un crédito de vivienda, sin que esto fuera controvertido por la entidad accionada En la acción de tutela, la señora C.S. aportó (i) una declaración juramentada A.B.C.G. quien manifestó conocer a la accionante hace 13 años, que dicha persona ''era madre soltera cabeza de familia que tiene un hijo (...) quien depende económicamente en un todo de ella, (...) no recibe ingresos de ninguna clase, que su hijo cuenta con 7 años de edad'' (folio 4 del expediente), (ii) declaración juramentada en el mismo sentido de la misma accionante ante notaría (iii) un estado de cuenta de Bancafé en el que se constata que la accionante es deudora por motivo de crédito de vivienda de un saldo de 20´224.486 pesos.. Por lo tanto, la Corte considera que la ausencia de remuneración proveniente del vínculo laboral entre ella y la CAR podría obstaculizar que se realizaran los gastos necesarios para la educación y alimentación de su hijo, lo cuál a su vez consistiría en un perjuicio irremediable. Anteriormente la Corte ya ha considerado que la desvinculación de una funcionaria pública cabeza de familia puede producir un perjuicio irremediable, lo que justifica que la tutela sea procedente como mecanismo transitorio. Al respecto, ver la sentencia C-752 de 2003 (MP Clara I.V.H., mediante la cual la Corte decidió que era procedente la acción de tutela interpuesta por una madre cabeza de familia. Por esta razón, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio.

3. Problema jurídico a resolver en el presente proceso.

   La Corte resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Viola los derechos fundamentales de una madre cabeza de familia el que la CAR declare la insubsistencia de su nombramiento en el cargo técnico administrativo 4065-13, al cual accedió sin haber participado en un concurso de méritos?

   Para responder a la pregunta anterior, la Corte (i) precisará que la trabajadora se desempeñaba en un cargo de carrera nombrada en provisionalidad, (ii) resumirá la jurisprudencia de esta Corte respecto de la declaración de insubsistencia sin motivación de empleados de carrera nombrados en provisionalidad y (iii) aplicará las reglas desarrolladas por la Corte a este caso concreto.

4. La señora C.S. se desempeñaba en un cargo de carrera administrativa y había sido nombrada en provisionalidad.

   4.1. Durante dos de sus intervenciones en el presente proceso, la CAR afirmó que la accionante se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción. Por esa razón, la entidad concluye que la trabajadora no goza de estabilidad en el empleo.

   Sin embargo, la Corte, a pesar de encontrarse de acuerdo respecto de la precariedad de la estabilidad laboral de los trabajadores de libre nombramiento y remoción En efecto, la Corte ha considerado que, en vista de que los empleos de libre nombramiento y remoción ''se utiliza para aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico superior que impliquen confianza o se refieran a la asignación de funciones de dirección y manejo'', ''la persona vinculada a la administración pública mediante esta modalidad de [libre nombramiento y remoción] puede ser removida de su cargo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las necesidades del servicio.'' Sentencia T- 752 de 2003 (MP Clara I.V.H.. En el mismo sentido, ver entre otras las sentencias C-195 de 1994 (MP V.N.M., T-800 de 1998 (MP V.N.M.), SU-089 de 1999 (MP J.G.H.G.) y T-610 de 2003 (MP A.B.S.)., no comparte la posición asumida por la CAR según la cual la accionante ocupaba un cargo de dicha modalidad.

   4.2. La Corte ha considerado que para determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción el juez debe considerar los siguientes aspectos:

   ''En primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (...) siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.'' Subraya fuera de texto. Sentencia C-599 de 2000 (MP V.N.M.) mediante la cual la Corte declaró exequibles algunas expresiones contenidas en la Ley 443 de 1998 relativas a la definición de los cargos de libre nombramiento y remoción. Dicha sentencia cita a su vez la providencia C-195 de 1994 (MP V.N.M..

   Así mismo, en lo relevante para el presente caso, el artículo 5º de la Ley 443 de 1998 La constitucionalidad de varias expresiones contenidas en dicha disposición ha sido estudiada por la Corte Constitucionalidad, entre otras, en las sentencias C-368 de 1999 y C-506 de 1999. establece lo siguiente:

   Artículo 5º. De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de: (...) 2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:

   1. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: (...) (...) b) Los empleos de cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos: (...) (...) c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

   Parágrafo 1º. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, manejo o de confianza.

   (...)

   P. 3º. Aquellos empleos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, también son de libre nombramiento y remoción. A la CAR se aplica la anterior disposición en virtud del artículo 3º de la Ley 443 de 1998 que dice: ''Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, D., Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las entidades públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores.

   Por su parte, la CAR, entidad autónoma del nivel nacional La CAR es una entidad autónoma del nivel nacional dado que su jurisdicción incluye municipios de distintos departamentos, por lo que sus funciones no pueden suscribirse a una entidad territorial en particular. En este sentido, en concordancia con lo que señala la CAR en sus intervenciones, la Ley 99 de 1993 establece en su artículo 23 lo siguiente: ''Naturaleza Jurídica. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.'' y en su artículo 33: ''Creación y Transformación de las Corporaciones Autónomas Regionales. La administración del medio ambiente y los recursos naturales renovables estará en todo el territorio nacional a cargo de Corporaciones Autónomas Regionales. || (...)- Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los Ríos Bogotá, Ubaté y S. (CAR): se denominará Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) y tendrá jurisdicción en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y el territorio del Departamento de Cundinamarca, con excepción de los municipios incluidos en la jurisdicción de la Corporación Regional del G. y los municipios del Departamento de Cundinamarca que hacen parte de la jurisdicción de CORPORINOQUIA. Su jurisdicción incluye los municipios de Chiquinquirá, Saboyá, S.M. de Sema, C., Buenavista y Ráquira en el Departamento de Boyacá. Tendrá su sede principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, y establecerá una subsede en la ciudad de Fusagasugá; (...).'' Por su parte, el artículo 40 de la Ley 489 de 1998 dice: ''Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.'' (Subraya fuera de texto) Por último, la Corte Constitucional ha establecido que ''las Corporaciones [Autónomas] son personas jurídicas públicas del orden nacional, que cumplen cometidos públicos de interés del Estado y que con la promulgación de Constitución de 1991, gozan de un régimen de autonomía.'' Ver también las sentencias C-578 de 1999 y C-593 de 1995., dispone en el artículo 47 de sus Estatutos Resolución 713 de 2003.: ''Carácter de los empleos. Los empleos de la Corporación tendrán el carácter de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en las normas legales vigentes que regulen la materia y demás disposiciones que la reglamenten, modifiquen o adicionen''.

   4.3. En el caso concreto, la Corte considera que el cargo que ocupaba la accionante, no se ajusta a ninguno de los criterios relacionados en las normas precitadas sobre cargos de libre nombramiento y remoción.

   En efecto, el cargo de técnico administrativo 4065-13 de la oficina territorial Tequendama y A.M. de la CAR no es un empleo de dirección, conducción u orientación institucional, su ejercicio no implica un nivel de confianza pleno y total y sus funciones no incluyen decisiones políticas, ni la orientación de la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

   Por lo tanto, el empleo que ocupaba la accionante en el momento en el que su nombramiento fue declarado insubsistente corresponde a la carrera administrativa. De esto parece estar de acuerdo el escrito que la CAR envió a la Corte como respuesta a las preguntas formuladas por la Sala Tercera de Revisión. En el certificado que dicha entidad incluyó en su respuesta, y de manera aparentemente contradictoria a su posición asumida en escritos anteriores, aparece que todos los cargos que la accionante ocupó desde que se vinculó profesionalmente a la entidad son ''empleos de carrera (...)'' Folio 141 del expediente. .

   Cosa diferente es el carácter mediante el cual la señora C.S. fue nombrada en dicho cargo. Dado que la accionante no participó en un concurso de méritos para acceder al empleo de carrera, fue nombrada en provisionalidad. Pasa la Corte a examinar las consecuencias de ello.

5. La jurisprudencia de la Corte establece que el acto de desvinculación de una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera debe ser motivado.

   5.1. Como se señaló, de los antecedentes de esta sentencia se concluye que desde febrero de 1995 hasta agosto de 2003 la señora C.S. ocupó cargos de carrera administrativa provistos en provisionalidad. Como lo ha mencionado en múltiples ocasiones esta Corte Ver por ejemplo la sentencia T-752 de 2003 (MP Clara I.V.H.. , mientras que se reactiva el sistema de carrera administrativa y se conforma de nuevo la Comisión Nacional del servicio Civil La adjudicación de los cargos de carrera por medio de concurso de méritos no se permite desde la promulgación de la sentencia C-372 de 1999 (MP J.G.H.G.) por medio de la cual la Corte declaró inexequibles unas normas que facultaban a las entidades públicas a convocar a concursos para proveer cargos. los empleos de carrera administrativa se proveen en provisionalidad. Así lo dispone también el artículo 8º de la Ley 443 de 1998: ''(...) Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito (...)'' Así mismo, la Corte ha establecido que ''los nombramientos provisionales son generalmente para suplir un cargo de carrera y ellos pueden prolongarse hasta que se convoque el respectivo concurso, sin perjuicio de que la persona vinculada al cargo de esta forma pueda ser desvinculada por razones disciplinarias o calificación no satisfactoria.'' Sentencia T-752 de 2003 (MP Clara I.V.H..

   Así mismo, del nombramiento en el último empleo que ocupó, la accionante fue declarada insubsistente, mediante un acto administrativo que dice lo siguiente:

   ''El Director de la CAR, en uso de sus facultades legales y estatutarias, RESUELVE:

   Artículo primero. D. insubsistente el nombramiento de la señora L.Á.C., (...) en el cargo técnico administrativo 4065-13, dependiente de la Oficina Territorial Tequendama y A.M..

   Artículo segundo. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.'' Folio 2 del expediente. Adicionalmente, a la accionante se le notificó de dicha decisión mediante la siguiente comunicación del Área de Recursos Humanos: ''Comunico a usted que la Dirección General de la Corporación, a través de la Resolución 0940 de 19 de agosto de 2003 ha declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Técnico Administrativo, 4065 13 dependiente de la oficina territorial Tequendama y A.M.. || Por lo expuesto le sol presentarse en el Área de Recursos Humanos con el fin de reintegrar el carnet de identificación; en el área de Recursos Físicos para legalizar lo referente con el inventario de elementos devolutivos de su cargo (...).''

   Ahora bien, corresponde a la Corte establecer si mediante dicho acto, que, como se constata, no cuenta con motivación alguna, se desconocieron los derechos fundamentales de la accionante. Para esto, es necesario recordar la jurisprudencia de la Corte al respecto.

   5.2. Como se observará en las siguientes líneas, la Corte Constitucional ha considerado que el deber de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se extiende a los casos en los cuales el empleado desvinculado se encuentra ocupando el cargo de manera provisional, y que la omisión de fundamentar dicho acto constituye una violación al debido proceso del trabajador.

   Así, en la sentencia T-752 de 2003 MP Clara I.V.H. precitada. , la Corte decidió conceder la tutela a los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y al trabajo de una empleada del Club Militar de Oficiales, que había sido desvinculada por medio de un acto administrativo no motivado, de un cargo de carrera para el cual había sido nombrada en provisionalidad. La Corte realizó las siguientes consideraciones:

   ''[P]ara declarar la insubsistencia del empleado público que esté ocupando un cargo de carrera, la Administración deberá motivar su decisión a fin de garantizar el debido proceso y en particular el derecho de defensa de la persona a quien se pretende desvincular del servicio público.

   (...)

   (...)[E]l nombramiento provisional responde a las necesidades del servicio y hasta tanto no se conforme la Comisión Nacional del Servicio Civil no se podrán cumplir a cabalidad las normas que lo regulan, entre ellas las relacionadas con el término de cuatro meses y su prórroga.

   Ahora bien, la Corte ha considerado que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. Sentencias T-800 de 1998, T-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios, baja calificación o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. En relación con los motivos por los cuales se puede desvincular una persona que esté ocupando un cargo de carrera, se pueden consultar las sentencias de unificación: SU-250 de 1998 y SU-086 de 1999. Al respecto, en sentencia T-884 de 2001, la Corte precisó lo siguiente En esta oportunidad la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio y ordenó a la Fiscalía General de la Nación reintegrar a la accionante al cargo de Profesional Universitario Grado de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de S.M., por considerar que si bien, ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, su desvinculación afectaba el derecho al mínimo vital tanto de ella como el de sus menores hijos. :

   `(...) en lo que a la acción de tutela se refiere, como quiera que si en ésta el análisis se endereza a determinar si existió la violación o amenaza de uno o más derechos fundamentales consagrados en la Carta, derivada de la expedición de un acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, el examen del caso no puede reducirse a considerar que como el empleado estaba ocupando un cargo en provisionalidad, la administración podía removerlo sin motivación alguna sobre la base de que se presume la legalidad del acto administrativo correspondiente porque se supone que la medida fue inspirada en el buen servicio, sino que el juez constitucional de tutela le resulta indispensable determinar las circunstancias en que se suscitó esa provisionalidad, el eventual desconocimiento a lo dispuesto por la ley para proveer el cargo de carrera mediante concurso de méritos y si existió o no una justa causa para el retiro pues sólo así habrá de establecer si se quebrantó o no algún derecho fundamental...'.

   Así las cosas, el deber de motivar el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento de carrera se hace extensivo para desvincular a quien esté ocupando provisionalmente un cargo de esta misma naturaleza. La falta de motivación, de igual forma, constituye una violación al debido proceso.''

   Por las consideraciones anteriores, y en vista de que la accionante era madre cabeza de familia, la Corte concedió transitoriamente la tutela, ''hasta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo resuelva de la acción que la mencionada señora deberá interponer en un término no mayor de cuatro meses.'' La Corte ordenó al Director del Club Militar dejar sin efectos la resolución por medio de la cual se desvinculó a la empleada, y ''reintegrarla al cargo que venía ocupando (...), o a uno de mejor o igual categoría.''

   Por su parte, en la sentencia T-610 de 2003 MP A.B.S.. la Corte ordenó lo siguiente al gerente del Hospital Departamental de Nariño E.S.E., quien había desvinculado, mediante acto no fundamentado, a una trabajadora que ocupaba un empleo proveído provisionalmente y que no había probado estar en peligro de sufrir un perjuicio irremediable: ''si el cargo ocupado por la señora G.D.C., es de concurso, explique en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, a través de un acto administrativo motivado, las razones por las cuales desvinculó a la actora, a fin de que ella pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.''

   En el mismo sentido, en la sentencia T-800 de 1998 MP V.N.M.. la Corte concedió transitoriamente el amparo a una trabajadora, también madre cabeza de familia, que era enfermera del Hospital San Roque de Pradera (Valle), y de cuyo cargo, para el cual había sido nombrada en provisionalidad, había sido destituida sin motivación alguna. En dicha ocasión la Corte consideró lo siguiente:

   ''[L]a estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.

   En el caso particular, la demandante ocupaba en provisionalidad, desde el 1º de enero de 1996, el cargo de Auxiliar de Enfermería, que era de carrera. La justa causa aducida por el director del hospital para declarar insubsistente su nombramiento fue, precisamente, que al llevar en provisionalidad más tiempo del autorizado por la ley (cuatro meses), aquella debía separarse del cargo mientras se convocaba el concurso de méritos -que estaba pronto a realizarse -, para proveer definitivamente la plaza.

   En efecto, según la normatividad que a la fecha de la desvinculación regulaba el sistema de acceso a los cargos públicos de carrera administrativa y los procesos de selección para la provisión de los mismos, la administración estaba autorizada para efectuar nombramientos en provisionalidad de personal no inscrito en la carrera, hasta por cuatro meses, prorrogables por otro tanto.

   (...)

   un funcionario que se encuentra ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad por más tiempo del autorizado por la Ley, debe ser desvinculado como lo ordena la norma citada siempre y cuando la administración cumpla, por su parte, con la obligación de convocar el respectivo concurso de méritos para proveer definitivamente la plaza, pues de no darse tal correspondencia, los cargos estarían destinados gradualmente a quedarse vacantes, al no haber una designación oportuna del reemplazo.

   Para la fecha de desvinculación de la peticionaria, el hospital demandado no había iniciado el proceso de selección por méritos que la Ley le obligaba llevar a cabo. La Administración toleró por más de dos años la irregular vinculación de aquella a la función pública, en abierta oposición a los preceptos normativos. Por dicha razón, esta Sala considera que el hospital no puede alegar su propio incumplimiento como justa causa para afectar los derechos de la tutelante, sometida a una vinculación irregular por la propia desidia de aquél.

   (...)

   la peticionaria aseguró en su declaración que era madre soltera y que debía atender el cuidado de su hijo menor de dos años y medio, quien por una afección respiratoria debía estar sometido a un tratamiento médico constante. Además, aseguró no tener vivienda propia y estar sometida al pago de un arrendamiento de $150.000 mensuales. Las afirmaciones anteriores no fueron desmentidas por la parte accionada y, en cambio, sí confirmadas por los empleados del Hospital a quienes se les recibió declaración en el proceso.''

   Por las razones anteriores la Corte ordenó al Hospital reintegrar a la peticionaria ''advirtiéndole a la demandante que deberá iniciar el correspondiente proceso administrativo dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela.''

   Por último, es relevante mencionar la sentencia de Sala Plena SU-250 de 1998 MP A.M.C., Salvamento de voto de S.M. de E. y F.M.D.. por medio de la cual la Corte concedió el amparo al debido proceso de una notaria, por considerar que, si bien ésta había sido nombrada de manera provisional, la resolución por medio de la cual se le desvinculaba de su cargo debía ser motivada. La Corte estimó que

   ''[e]sa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

   (...)

   No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se defienda del en señalamiento que se le hace.

   Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para ''actuaciones judiciales y administrativas'', porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 C.P.''

   (...)

   El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador retira a un N. interino y éste no es reemplazado por un N. en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.

   La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229).

   Dado lo anterior, la Corte ordenó al Presidente de la República y al Ministro de Justicia y del Derecho que motivaran explícitamente las causas y hechos concretos para haber retirado a la accionante. Además, en dicha sentencia la Corte declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional por el hecho de que no se hubiere convocado a concurso para notarios en toda la República. En consecuencia, ordenó que en el término de seis (6) meses se convocara los concursos abiertos para notarios.

   Se concluye entonces que, según la jurisprudencia de esta Corporación, en virtud de la protección del debido proceso del trabajador, el acto mediante el cual se desvincula a un empleado nombrado de manera provisional en un cargo de carrera, debe ser motivado, mientras que en dicho cargo no sea nombrada una persona seleccionada en base al concurso de méritos.

El acto mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante, al no haber sido motivado, violó su derecho al debido proceso.

Como se ha señalado anteriormente en esta sentencia, el nombramiento de la señora C.S. en el cargo de técnico administrativo 4065-13 de la oficina territorial Tequendama y A.M. fue declarado insubsistente por medio de una acto administrativo no fundamentado. En consecuencia, la actora fue desvinculada de la CAR después de más de ocho años de haber ocupado diversos cargos de carrera, todos provistos con carácter provisional.

A su vez, según certificado enviado por la CAR en el transcurso de este proceso, en el cargo del cual fue retirada la accionante, ''(...) se nombró, con carácter provisional, al señor L.F.R.G., quien tomó posesión del cargo el día 25 de agosto de 2003 (...).'' Se constata entonces que la demandante no fue reemplazada por una persona seleccionada con fundamento en el concurso de méritos.

Por lo tanto, en el caso presente se aplica la jurisprudencia constitucional que se resumió en el apartado 5 de esta sentencia, específicamente en lo relacionado con la violación al debido proceso de la accionante, por el hecho de que el empleador se abstuvo de fundamentar la decisión de declarar insubsistente su nombramiento.

Ahora bien, como también se observó en el apartado 2 de esta sentencia, la actuación de la entidad demandada produce un perjuicio irremediable a la señora S.C., quien es madre cabeza de familia, sostiene a un menor de 7 años y es deudora de un crédito de vivienda. En consecuencia, se reiterará la jurisprudencia señalada y se concederá transitoriamente el amparo, hasta el momento en el que la jurisdicción contencioso administrativa resuelva del asunto, cuya acción pertinente deberá ser interpuesta por la accionante a más tardar cuatro meses después de notificada esta providencia. Así mismo, se ordenará a la CAR dar una motivación de fondo al acto mediante el cual decidió declarar la insubsistencia del nombramiento de la accionante, con el fin de que ella pueda controvertir las razones de su desvinculación ante la jurisdicción contencioso administrativa. En caso de que la entidad demandada no tuviere motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable, ésta deberá reintegrar a la señora C.S. en un cargo de mejor o igual categoría al que ella ocupaba al momento de su desvinculación.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,

R E S U E L V E

Primero.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá - Sala Civil, y en su lugar CONCEDER la tutela, como mecanismo transitorio, de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y al trabajo de la señora L.Á.C.S., hasta que la jurisdicción contencioso administrativa decida de la acción que la mencionada señora deberá interponer en un término no mayor de 4 meses contados a partir de la notificación de esta providencia.

Tercero.- ORDENAR a la Directora General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca que, en el término de 48 horas, si no lo hubiere hecho, proceda a motivar el acto mediante el cual decidió declarar la insubsistencia del nombramiento de la accionante.

En caso de que la entidad demandada no tuviere motivos suficientes y consistentes con la normatividad aplicable, la CAR reintegrará a la señora L.Á.C.S. en el cargo que venía ocupando cuando fue desvinculada, o en uno de mejor o igual categoría.

Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juez de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, notificará esta sentencia dentro del término de cinco días después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.M.J.C. ESPINOSA

MagistradoJAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

MagistradoR.E.G.

MagistradoIVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General (E)EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

HACE CONSTAR:

Que el H. Magistrado doctor R.E.G., no firma la presente sentencia por encontrarse con permiso debidamente autorizado.

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General (e)