Sentencia de Tutela nº 610/04 de Corte Constitucional, 17 de Junio de 2004

La señora J.M.T. interpuso acción de tutela contra la Secretaria de Salud de T., por que considera que la no autorización de la práctica de un examen médico vulnera sus derechos a la vida, salud y seguridad social. Fundamenta su demanda en los siguientes hechos:

1. - Indica que es beneficiaria de C. ARS - Régimen Subsidiado.

2- Manifiesta que desde enero de 2001, fecha en la cual se le practicó una cesárea ''ha venido presentando ciertos problemas como consecuencia de las terapias que me hicieron una vez practicada la misma''.

3- Señala que le diagnosticaron ''incontinencia urinaria de esfuerzo'', razón por la cual ha asistido a varios controles.

4- Con ocasión a su enfermedad le fue ordenada la práctica de una ''urodinamia'', la cual solicitó a C. ARS, entidad que le informó que no lo cubría el POS. Por tal razón, acudió a la Secretaría de Salud sin que a la fecha se le haya expedido la autorización respectiva.

5- Advierte que la práctica del mencionado examen es necesaria para poderse efectuar la cirugía que ponga fin a su problema de salud. Aclara que no cuenta con los recursos suficientes para asumir el gasto.

Por todo lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y que se ordene a la Secretaría de Salud de T. que en el término de 48 horas expida las autorizaciones correspondientes para la práctica del examen, así mismo que garantice la práctica de los demás procedimientos que le sean ordenados a futuro.

Anexa como pruebas: copia de la orden de examen y del escrito por medio del cual C. le negó el servicio.

1. Respuesta de C. ARS

   En respuesta allegada al Juez 2º Penal del Circuito de Ibagué, el Director del Régimen Subsidiado Regional de C. de esta ciudad informa que efectivamente la accionante se encuentra afiliada a la entidad que representa y que ha venido siendo tratada en el Hospital Federico Lleras Acosta por presentar cuadro de ''incontinencia urinaria de esfuerzo''. Así mismo, afirma que el examen solicitado por la accionante no le fue autorizado por no estar cubierto por el POSS; razón por la cual fue remitida a la Secretaría de Salud Departamental del T. con el fin de que fuera realizado y facturado con cargo al subsidio a la oferta.

   Aclara que los tratamientos, medicamentos y demás procedimientos contenidos dentro del POSS han sido suministrados a la accionante. En tal sentido, argumenta que, de conformidad con el Acuerdo del Consejo Nacional en Seguridad Social en Salud, C. únicamente tiene como obligación asumir la prestación de los servicios cubiertos por el POSS dentro de los cuales no se encuentra la ''urodinamia'' que requiere la accionante.

   En efecto explica que todos los servicios que requiera la población afiliada al Régimen Subsidiado y que no se encuentran definidos en el Plan de beneficios (POSS) del Acuerdo 72, son cubiertos por las IPS del Estado o las instituciones con las cuales este tenga contrato, contra los recursos al subsidio a la oferta que administran directamente los Entes Territoriales, como lo dispone el artículo 20 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996.

   Después de hacer un recuento de la normatividad respectiva, concluye que el hecho de estar afiliado a una ARS no significa que ésta tenga la obligación de garantizar los servicios de salud requeridos, toda vez que es el tipo de servicio el que indica la entidad llamada a responder. En el presente caso manifiesta que la obligación radica en el Estado, por intermedio de la IPS pública que se designe para tal fin. Por todo lo anterior, solicita que se deniegue el amparo solicitado.

2. Respuesta de la Secretaría de Salud de T.

   Por su parte, la Secretaría de Salud de T. informa al juez de conocimiento que revisada la base de datos se pudo establecer que la accionante no se ha hecho presente en esta entidad, ni ha solicitado servicio alguno.

   No obstante, señala que ante el delicado estado de salud de la accionante se compromete a realizar las gestiones pertinentes. Sin embargo, manifiesta que en la actualidad no cuenta con contratos ni instituciones mediante las cuales pueda practicársele el examen a la peticionaria. Finalmente, afirma que una vez se confirme el diagnóstico, se establecerá la conducta a seguir así como la responsabilidad que corresponda, ''sea a nosotros o a la ARS CAFESALUD''.

El Juzgado 2º Penal del Circuito de Ibagué deniega el amparo solicitado, por considerar que no existe vulneración del derecho a la salud de la accionante.

Al respecto, considera que ''si la accionante no ha acudido a la Secretaría de Salud Departamental y esta por ende no le ha negado la prestación del servicio, no podemos válidamente sostener que se le está vulnerando o amenazando su derecho...''. Por tal razón, afirma que la accionante debe acercarse a la Secretaría de Salud a fin de que le presten el servicio que requiere; sin embargo aclara que en el evento de no ser atendida podrá interponer otra acción.

Por otra parte, indica que C. no está obligada a practicar el examen que requiere la accionante, pues ello le corresponde exclusivamente a la Secretaría de Salud Departamental.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para revisar el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.

2. Presentación del caso y Problema Jurídico.

   La accionante presenta acción de tutela por considerar que la negativa por parte de la ARS C. y la Secretaría de Salud del T. en autorizarle la práctica del examen médico denominado ''urodinamia'' constituye la violación de sus derechos a la vida, salud y seguridad social.

   3. ARS afirma que de conformidad con la normatividad vigente, por tratarse de un examen excluido del POSS, la obligación de autorizar su práctica está en cabeza de la Secretaría de Salud. Por su parte, la Secretaría de Salud del T. advierte que la peticionaria no ha solicitado servicio alguno y que tan pronto se acerque, una vez confirmado su diagnóstico, se establecerá la conducta a seguir y se definirá quien es la entidad encargada de su atención.

   El juez de conocimiento deniega el amparo solicitado por considerar que es necesario que la accionante se acerque a la Secretaría de Salud y solicite el servicio médico que requiere. En su sentir, hasta el momento no se puede considerar que exista vulneración a sus derechos.

   Con fundamento en lo anterior, la Sala determinará si en el presente caso es viable por vía de tutela ordenar la práctica del examen requerido por la accionante, pese de no estar contemplado en el POSS. En caso afirmativo, atendiendo las particularidades del caso, determinará cuál es la entidad responsable de suministrar el servicio médico a la peticionaria.

3. Procedencia de la acción de tutela para ordenar el servicio de salud excluido del POS-S necesario para mejorar la calidad de vida de una persona. Reiteración de Jurisprudencia.

   En reiteradas oportunidades la Corte ha señalado que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación -derecho- y -servicio público- Ver entre otras las Sentencias T-134-02 M.P.A.T.G. y T-544 de 2002 M.P.E.M.L... En tal sentido ha precisado que todas las personas deben acceder a él, y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Sobre la ubicación del derecho a salud en la Constitución Política se pueden consultar entre otras las Sentencias T-207, T-271, T- 409 y C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.

   Así mismo, esta Corporación ha señalado que a pesar de no ser un derecho de carácter fundamental, excepcionalmente es viable su protección por medio de la acción de tutela, en los casos en que su afectación atente también contra el derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto, mediante sentencia T-941 de 2000, M.P.A.M.C., la Corte manifestó lo siguiente:

   ''Si bien el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, si puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente, en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas''. Posición reiterada en las sentencias T-593 de 2003, M.P.Á.T.G., en los siguientes términos: ''En efecto en múltiples pronunciamientos, esta Corporación ha sostenido, que si en principio el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, si puede tener ese carácter, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad''. Al respecto pueden consultarse las sentencias: SU- 111 de 1997 ; Su-039 de 1998 ; T-236 de 1998 ; T-395 de 1998 ; T-489 de 1998 : T-560 de 1998, T-171 de 1999, T-271 de 1995. T-494 de 1993. M.P.

   Así pues, no es necesario que la vida de la persona corra peligro, pues, basta con que la afectación de su derecho a la salud le impida el desarrollo normal de sus actividades diarias, así como el despliegue de sus facultades corporales y espirituales. Ver Sentencia T-499 de 1992, M.P.E.C.M.. Al respecto, la Corte mediante Sentencia C-1048 de 2003, M.P.C.I.V.H., explicó lo siguiente: ''el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad''. En el mismo sentido, pueden consultarse las Sentencias T-224 de 1997, M.P.C.G.D., T-099 de 1999, M.P.A.B.S., T-722 de 2001, M.P.R.E.G. y T-281 de 2003, M.P.A.T.G..

   En virtud de lo anterior, la Corte ha considerado que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales que demandan las personas que requieren atención en salud a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeto a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios. Por tal razón, si una persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o requiera de un tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos del Plan Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad que le preste el servicio, la cual puede exigir el reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo anterior. El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en sistema general de salud coexisten dos regímenes el contributivo y el subsidiado, el artículo 29 del Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la población pobre y vulnerable del País será afiliada al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, el artículo 30 de la misma disposición garantiza a los afiliados al régimen subsidiado el alcance progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, y el artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad pública o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la prestación del servicio.

   Se infiere entonces que la anterior responsabilidad por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud cobra aún más importancia cuando se trata de una persona afiliada al régimen de seguridad social subsidiado, pues, según se estableció en la Sentencia T-541 de 2003, M.P.J.A.R., ''por su misma condición de debilidad manifiesta se encuentren en desventaja respecto de aquellas que pertenecen al régimen contributivo, quienes tienen más posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S.''.

   En varias oportunidades la Corte ha reiterado que, de conformidad con lo normado en el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997 del CNSSS, y en armonía con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, los beneficiarios del régimen subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y no tengan capacidad de pago, podrán acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales tendrán la obligación de atenderlos, caso en el cual las instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. Sentencias T-783, T-593 y T-1048 de 2003.

   Así mismo, esta Corporación ha considerado que el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, bajo el argumento de que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan y determinadas acciones y procedimientos no les correspondan adelantarlos directamente, el afectado sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad. Sentencias T-783, T-593 y T-1048 de 2003.

   Con fundamento en lo anterior, la Corte ha sostenido que dependiendo de las particularidades del caso y el grado de afectación al derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, en los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor puede llevarse a cabo de dos maneras Ver entre otras sentencias la T-1087/01, T- 972/01, T-754/02, T-911/02, T-410/02 y.T- 632 de 2002.: ''i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervención, preste el servicio o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la ARS de que coordine la atención del usuario con las entidades públicas o las privadas con las que el Estado tenga contrato. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con recursos del citado fondo o con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto''. Ver sentencias T-738 y 1048 de 2003.

   En síntesis, cuando la ARS no está obligada a practicar el procedimiento, prestar el servicio o suministrar los medicamentos, por no encontrarse incluidos en el POS-S, la protección constitucional del derecho a la salud, cuando adquiere el carácter de fundamental por conexidad con los derechos a la vida y la dignidad, puede llevarse a cabo a través de las alternativas mencionadas.

La señora J.M.T. presentó acción de tutela con el fin de que le sean protegidos los derechos a la salud y seguridad social en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por C. A.R.S. y la Secretaría de Salud del T., al negar la práctica del examen denominado ''urodinamia'', la cual le fue ordenado por su médico tratante.

De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se observa que a la accionante, desde hace más de tres años, se le diagnosticó ''incontinencia urinaria de esfuerzo'', razón por la cual ha ''venido asistiendo a controles''. Debido a la gravedad de su enfermedad fue remitida al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, en donde le fue ordenada la práctica de una ''urodinamia'', el cual es indispensable para definir acerca de la realización de la cirugía que requiere para superar la enfermedad que padece. Ver folio 4 y 5 del expediente.

Considera la Sala que en el presente caso la afectación de la salud de la accionante guarda una especial relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la ''incontinencia de esfuerzo'' que sufre, indiscutiblemente no le permite llevar su vida en las condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, la práctica del examen se requiere para determinar, por una parte, el funcionamiento de los órganos comprometidos y, por otra, el tratamiento médico o quirúrgico a seguir.

En este orden de ideas, para la Sala es clara la relación de conexidad entre el derecho a la salud (artículo 49 C.P.) y el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas (artículos 1 y 11 C.P.), toda vez que el tratamiento adecuado que cure de manera definitiva la ''incontinencia urinaria de esfuerzo'' que sufre la demandante le permitirá a ésta disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye presupuesto para el ejercicio de las plenas facultades vitales, y el mejoramiento del goce de su existencia. Por lo anterior, considera la Sala que es procedente la presente acción de tutela.

Ahora bien, como se encuentra en el expediente que la peticionaria pertenece al régimen subsidiado - Nivel 1 y se encuentra afiliada a la ARS C., procederá entonces la Sala a analizar las circunstancias fácticas que determinarán la entidad responsable para atender los servicios no contemplados en el POS-S, de conformidad con las alternativas planteadas en la presente Sentencia.

En el caso objeto de estudio se observa que la A.R.S. C. le negó el servicio a la accionante, bajo el argumento de no estar contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POSS-, y porque, a su juicio, la obligación de practicarle el examen de ''urodinamia'', de conformidad con el artículo 4º del Acuerdo 72 de 1997 del CNSSS, le corresponde a la Secretaría de Salud del T..

A su vez, la Secretaría de Salud del T., indicó que una vez revisada la base de datos de esta entidad, se pudo constatar que la accionante no se ha acercado a solicitarle el servicio médico que requiere

Como se indicó en líneas precedentes, de conformidad con lo normado en el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997 del CNSSS, y en armonía con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, los beneficiarios del régimen subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y no tengan capacidad de pago, podrán acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales tendrán la obligación de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta, caso en el cual las instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.

En el presente caso, según lo afirma la Secretaría de Salud, la peticionaria no se ha acercado a dicha entidad para solicitar el servicio que requiere. Al respecto indica que tan pronto la peticionaria solicite sus servicios, adelantará las gestiones necesarias tendientes a garantizar el derecho a la salud de la accionante, confirmará el diagnóstico y determinará ''la responsabilidad que corresponda, sea a nosotros o a la ARS CAFESALUD''. No obstante, aclara que en el momento no cuenta con el contrato ni la institución en donde se le pueda tomar el examen.

De lo anterior se deduce que las labores de orientación que la A.R.S. afirma haber adelantado a fin de que la accionante sea atendida por la Secretaría de Salud, no han sido suficientes para garantizar la prestación efectiva del servicio, pues a la fecha no ha sido atendida.

De igual forma, observa la Sala que la Secretaría de Salud de T. no tiene claro cuál es la entidad llamada a atender a la peticionaria, pues como ella misma lo afirma, ''confirmados los diagnósticos se establecerá la conducta a seguir así como la responsabilidad que corresponda, sea a nosotros o a la ARS CAFESALUD''. (subrayado fuera del texto). Se advierte además que, si bien la accionante podría acercarse a solicitar el servicio ante la Secretaría de Salud, corre el riesgo de no ser atendida oportunamente toda vez que, por una parte, la misma Secretaría de Salud no reconoce su responsabilidad directa y por otra, la misma entidad sostiene que en la actualidad no cuenta ''con el contrato ni la institución en donde se le pueda tomar el examen''. De esta forma, la accionante quedaría sin la protección que la Constitución le otorga.

Así entonces, dadas las características particulares que rodean este caso, en la medida que se trata de una persona que desde el 2001 viene sufriendo de incontinencia urinaria y que a pesar de haber sido sometida a controles, su problema de salud no mejora, estima la Corte que la protección efectiva de sus derechos se logra por medio de una orden concreta orientada a que se le practique oportunamente el examen de ''urodinamia'' con la entidad que de manera más eficiente asegure la prestación del servicio que le permita ejercer el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Como se indicó, de las pruebas que reposan en el expediente, se puede establecer que actualmente la Secretaría de Salud del T. no podría prestarle de manera eficiente el servicio médico que requiere la accionante y en tal medida, las acciones de coordinación por parte de la ARS resultarían inocuas.

Así pues, considera la Sala necesario optar por la segunda opción explicada en esta providencia y en tal medida se ordenará a la ARS C. que preste la atención que requiere la señora J.M.T., pues como se explicó las ARS tienen la responsabilidad de garantizar de manera preferente y especial la atención de sus afiliados, así el procedimiento requerido o el medicamento solicitado se encuentren excluidos del P.O.S. subsidiado.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que resulta desproporcionado exigirle a la A.R.S. Comfenalco que asuma de manera definitiva un gasto no previsto y al cual no está obligada legalmente, así sea con la finalidad de garantizar la protección de derechos fundamentales de la peticionaria, se autorizará para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- por los gastos adicionales en que incurra, con el fin de mantener el equilibrio financiero del sistema.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,