Sentencia de Tutela nº 617/04 de Corte Constitucional, 25 de Junio de 2004

Manifiesta la accionante que fue objeto de la encuesta S. y se encuentra vinculada al mismo tal como consta en la ficha No. 205909 de la Secretaría de Salud Departamental del H..

Estando vinculada al S. le fue detectado un cáncer en la Glándula Mamaria izquierda, el cual se ha extendido a otras partes del cuerpo. Como consecuencia de tal enfermedad, ha sido atendida con P., las cuales han tenido un costo de $ 3.778.200 pesos.

Manifiesta que frente al costo total del tratamiento, debe cancelar a la Secretaría de Salud Departamental el cinco (5%) por ciento de dicho valor, suma que corresponde a $ 188.910 pesos y que no está en condiciones de asumir, pues carece de un ingreso económico y no puede trabajar, ya que por la misma enfermedad que padece nadie la contrata.

En vista de la imposibilidad de asumir el cinco (5%) por ciento del valor del tratamiento, éste no se le seguiría proporcionando. Aclara además, que según su entendido, la patología de cáncer que padece, debe ser tratada y asumido el costo en su totalidad por el Departamento.

En consideración a los anteriores hechos, la peticionaria considera vulnerados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida. Por tal motivo, solicita la protección de sus derechos para que se ordene a la Secretaría Departamental de Salud del H. que, en lo sucesivo, asuma la totalidad del costo del tratamiento que le fuera diagnosticado así como también, que se le presten todos los servicios médicos relacionados con el mismo.

La Secretaría de Salud Departamental del H., mediante escrito recibido por el juez de conocimiento el 27 de enero de 2004, señaló lo siguiente:

''La Población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda (antiguos participantes vinculados), según lo definido por los artículos 43, 47 y 49 de la Ley 715 de 2001, son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tiene derecho a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas o aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. La población vinculada puede ser, NO identificada o clasificada por el SISBEN o el Listado Censal o SI identificada y clasificada por el SISBEN o el Listado Censal, de igual manera en ambos casos, sus servicios de salud estarán a cargo de la red pública Prestadora de Servicios de Salud o aquella privada que tenga contrato con el Departamento, con cargo al Subsidio a la Oferta esto es, del Sistema General de Participaciones en Salud destinados a financiar los gastos de salud y, con el cobro de las CUOTAS DE RECUPERACIÓN al usuario según las normas vigentes, las que constituyen en un porcentaje del valor total de la atención, el cual será de un 5% para los clasificados por listado censal o identificados por encuesta del SISBEN en el nivel 1, 105 (sic) para los identificados por encuesta del SISBEN en el nivel 2 o hasta el 30% del valor total de la atención para los identificados por encuesta del SISBEN en el nivel 3, sin exceder en el cobro de ésta cuota por enfermedad atendida, en el año de uno, dos y tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente de conformidad con lo establecido por el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995.

''Así, el Decreto 2357 del 29 de diciembre de 1995, por medio del cual se reglamentan algunos aspectos del régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, establece:

`ARTÍCULO 18.- Cuotas de recuperación. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los siguientes casos:

`1. Para la población indígena y la indigente no existirán cuotas de recuperación.

`2. La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del SISBEN o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

`3. Para la población identificada en el nivel 3 del SISBEN pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento.

`4. Para las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidos en el POS-S, pagarán de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del presente artículo.

`5. La población con capacidad de pago pagará tarifa plena.

`El máximo valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes.'

''En éste orden de ideas LA SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL cumpliendo con las competencias asignadas y como bien se infiere del escrito de tutela, ha venido garantizando la prestación de los servicios de salud requeridos por la señora M.M.M., en su condición de persona vinculada, a través de LA LIGA DE LUCHA CONTRA EL CÁNCER.

''Por lo anterior, muy respetuosamente señor J., solicito se sirva EXONERAR a éste SECRETARIA de cualquier responsabilidad frente a la posible violación de los derechos fundamentales del accionante.''

El Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Neiva, en providencia del 2 de febrero de 2004, resolvió denegar la tutela porque consideró que no compete al juez constitucional entrar a ordenar que el tratamiento diagnosticado a la accionante se le deba seguir prestando sin el pago del 5% del valor que debe asumir la paciente, toda vez que el decreto en el cual se sustenta dicho cobro está amparando por la presunción de legalidad, de manera que este asunto no es competencia del juez de tutela. Aclaró finalmente, que tal y como lo resolviera recientemente la Sala Civil del Tribunal Superior de Neiva frente a un caso similar, la reclamación hecha por la accionante no tiene rango constitucional, razón por la cual la tutela resulta improcedente.

Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

2. El asunto bajo revisión.

   La accionante considera que han sido vulnerados sus derechos a la vida y a la salud, porque el ente accionado le exige el pago de una cuota de recuperación para continuar con el tratamiento que se le ha formulado para combatir el cáncer que padece. Por su parte, el juzgado que resolvió la presente acción sostiene que el actor no demostró la falta de capacidad de pago, y que por tanto, no puede proceder la tutela.

   Con base en los anteriores supuestos, corresponderá a la Corte determinar si la entidad demandada vulneró los derechos de la accionante en el momento en que condicionó la prestación de uno de sus servicios al pago de cuotas de recuperación. El tema ha sido tratado por la jurisprudencia bajo las siguientes consideraciones que ahora se reiteran:

1. De acuerdo con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, existen dos tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud: Los afiliados y los vinculados.

   Los afiliados al sistema pueden serlo mediante el régimen contributivo o el régimen subsidiado. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas laboralmente activas o pensionadas que tienen capacidad de pago. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total o parcial de la cotización.

   Por otra parte, están las personas vinculadas al sistema que son aquellas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado.

2. El régimen legal de los pagos moderadores está determinado por el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 2357 de 1995, los Acuerdos 30 de 1996 Subrogado por el Acuerdo No. 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. y 117 de 1998 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Decreto 806 de 1998.

   1. De acuerdo con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud estarán sujetos a pagos moderadores, es decir, pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (copagos). Estos pagos, para los afiliados cotizantes, se aplican con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema y, para los demás beneficiarios, se aplican para complementar la financiación del plan obligatorio de salud.

      No obstante, en la implementación de tales pagos moderadores, la misma disposición señala que ''En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres'' y que ''Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud''.

      Finalmente, los recursos obtenidos por ese concepto serán de las entidades promotoras de salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede destinar parte de ellos a la subcuenta de promoción de la salud del fondo de solidaridad y garantía.

   2. El Decreto 2357 de 1995, por su parte, en su artículo 18, dispuso lo siguiente:

      ''ART. 18.--Cuotas de recuperación. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud en los siguientes casos:

1. Para la población indígena y la indigente no existirán cuotas de recuperación.

2. La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del S. o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del S. pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

3. Para la población identificada en el nivel 3 de S. pagará hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo evento.

4. Para las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POSS, pagarán de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del presente artículo.

5. La población con capacidad de pago pagará tarifa plena.

   El máximo valor autorizado para las cuotas de recuperación se fijará de conformidad con las tarifas SOAT vigentes''.

   3. El Acuerdo 30 de 1996 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, subrogado por el Acuerdo 260 de 2004, entre otras cosas, indicó cual era el objeto de las cuotas moderadoras (Art. 1) y los copagos (Art.2); así, precisó que aquellas se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, en tanto que los últimos se aplican únicamente a los afiliados beneficiarios (Art. 3). Estableció también los principios que rigen la aplicación de estos conceptos (Art.5), así como los servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras (Art. 6) y los excluidos del cobro de copagos, mencionando expresamente, en lo que a este último aspecto se refiere, los servicios relacionados con enfermedades catastróficas o de alto costo (Art. 7).

   Además de lo anterior, el artículo 11 dispuso lo siguiente en relación con las contribuciones de los afiliados dentro del régimen subsidiado:

   ''ART. 11.--Contribuciones de los afiliados dentro del régimen subsidiado. Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el S. de la siguiente manera:

1. Para los casos de indigencia debidamente verificada y las comunidades indígenas, la atención será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos.

2. Para el nivel 1 de S. y la población incluida en listado censal, el copago máximo es del 5% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente.

3. Para el nivel 2 de S. el copago máximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento exceda de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente. El valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente''.

   4. Finalmente, el artículo 32 del Decreto 806 de 1998 reitera que tienen la calidad de vinculadas al sistema las personas sin capacidad de pago mientras son afiliadas al régimen subsidiado. Por su parte, el artículo 33 de ese decreto estipula que esas personas tendrán acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, pero que ello procederá ''de conformidad con la capacidad de oferta de esas instituciones y de acuerdo con las normas sobre las cuotas de recuperación vigentes''.

   De lo expuesto se infiere que en materia de pagos moderadores la situación legal vigente es la siguiente:

   - La regla general es que los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud están sujetos a pagos moderadores (Ley 100 de 1993, artículo 187). Como puede advertirse, esta regla general no se aplica a la población vinculada sino únicamente a la población afiliada, ya sea mediante el régimen contributivo o mediante el régimen subsidiado. Los afiliados mediante este último régimen pagan un porcentaje de acuerdo al nivel en el que hayan sido clasificados.

   - No obstante que el legislador consagró esa regla general, manifestó expresamente que los pagos moderadores, a saber, pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (copagos), no podían concebirse como ''barreras de acceso para los más pobres''. Es decir, la misma ley prevé que, en situaciones extremas, la imposibilidad de cumplir los pagos moderadores no puede conducir a la no prestación del servicio de seguridad social en salud.

   - Así mismo, es también regla general que sólo algunos servicios médicos están sujetos a cuotas moderadoras, mientras que todos lo están al cobro de copagos, salvo, entre otros, los relacionados con enfermedades catastróficas o de alto costo, evento en el cual no se aplican los copagos a aquellos servicios incluidos en el POS.

   - Ahora bien, la población no afiliada, que sería el caso de la persona que demanda en esta ocasión, se regula por un régimen diferente (Decreto 2357 de 1995, artículo 18). De acuerdo con éste, para la población indígena e indigente no existen cuotas de recuperación. Y para la población no afiliada, tales pagos equivalen al 5% o al 10%, según se trate de personas identificadas en el nivel 1 o 2 del S.. De acuerdo con tal decreto, las cuotas de recuperación para estas personas no pueden exceder de uno o dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente. No obstante, el monto del pago fue luego disminuido por el CNSSS a una cuarta parte o a la mitad de un salario mínimo mensual legal, de acuerdo con el nivel del afiliado.

   Estas reglas para la población no afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud no tiene excepciones y de ahí que se apliquen aún en aquellos eventos en que se prestan los servicios contenidos en el P.O.S. a personas vinculadas afectadas por enfermedades catastróficas o de alto costo.

   En tal contexto, ha dicho la Corte, no se discute que el sistema de seguridad social en salud debe dotarse de una racionalidad económica que lo haga viable La Corte ya en dos oportunidades ha declarado la exequibilidad de normas legales que consagran cuotas moderadoras y copagos. En la Sentencia C-089-98 declaró la exequibilidad del artículo 36 de la Ley 352 de 1997 que consagra pagos compartidos y cuotas moderadoras para los beneficiaros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Y en la Sentencia C-542-98 declaró la exequibilidad del artículo 187 de la Ley 100 de 1993, que consagra pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles aplicables a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. No obstante, en los dos pronunciamientos la declaratoria de exequibilidad se condicionó en el sentido que el sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos que requiera el afiliado, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas vigentes. En tales pronunciamientos se destacó que la finalidad con que el legislador consagró tales pagos, racionalizar el uso del sistema y contribuir a su financiación, eran compatible con el Texto Superior. . A ello obedecen los copagos y las cuotas moderadoras que están a cargo de los afiliados tanto al régimen contributivo como al régimen subsidiado. Tales copagos y cuotas impuestos por la ley y avalados por esta Corporación, son legítimos. (T-411 de 2003).

   No obstante, existen situaciones excepcionales en las que el compromiso de los derechos fundamentales del afiliado al sistema de seguridad social en salud impone prescindir de tales copagos y cuotas moderadoras para no vulnerar estos derechos. De ahí, que la misma ley, por ejemplo, haya considerado que en ninguna circunstancia los pagos moderadores puedan convertirse en barreras de acceso que impidan la prestación del servicio de seguridad social en salud a los más pobres Varias Salas de Revisión de esta Corporación han revisado sentencias proferidas en supuestos como el que hoy se considera y han retomado el alcance de esa prescripción legal. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-1132-01 se indicó que ''cuando las personas no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos, o no han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a ciertos tratamientos, y éstos se requieren con urgencia por que de lo contrario se verían afectados derechos como la vida y la salud en conexidad, la Corte ha dado prevalencia a los derechos fundamentales sobre cualquier otra consideración legal, sosteniendo que ante urgencias y patologías comprobadas no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio de salud, porque por encima de la legalidad, está la vida como fundamento de todo el sistema''. . De la misma manera, atendiendo las connotaciones de las enfermedades catalogadas como de interés en salud pública, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud excluyó de copagos y cuotas moderadoras a los afiliados al sistema afectados por enfermedades ruinosas.

   Ahora bien, la jurisprudencia sobre la materia ha advertido que el problema se presenta con el tratamiento diferenciado que en ese tema se les da a las personas vinculadas al sistema de seguridad social en salud pues éstas, aún cuando se trate de enfermedades ruinosas como el cáncer o el sida, están obligadas a pagar cuotas de recuperación. En consecuencia, lo discutible no es la razón de ser de estos pagos o cuotas, pues se trata de instituciones legítimas que realizan el principio de solidaridad y que contribuyen a viabilizar el sistema; lo que se debate es el distinto tratamiento que se les da a los vinculados al sistema de seguridad social afectados por enfermedades ruinosas en relación con los afiliados a él.

   Sintetizando, la situación es la siguiente: para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sean del régimen contributivo o subsidiado, existe fundamento para los pagos moderadores, ya que éstos han sido consagrados legalmente y desarrollados administrativamente, excluyendo de ellos lo relacionado con enfermedades catastróficas. Para los vinculados, en cambio, existe fundamento legal y desarrollo administrativo, pero no una exoneración de las cuotas de recuperación en lo que se refiere a enfermedades catastróficas. Surge, entonces, a juicio de la Corte, un tratamiento diferenciado entre el régimen aplicable a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y los vinculados al mismo.

   Ciertamente para esta Corporación ha sido claro en los casos en los cuales se han estudiado situaciones análogas, que se esta ante un tratamiento discriminatorio e injustificado pues no existe una ''explicación razonable que lo dote de legitimidad constitucional. Por el contrario, existirían razones para un tratamiento inverso. En efecto, si se parte de considerar que las personas afiliadas al sistema de seguridad social mediante el régimen contributivo se hallan en capacidad de cotizar y que las personas vinculadas no tienen esa capacidad y que se mantienen en tal condición hasta ser afiliadas al sistema mediante el régimen subsidiado, abundan razones para que éstas sean exoneradas de los pagos moderadores en los eventos de enfermedades catastróficas pues carece de sentido que a los afiliados mediante el régimen contributivo, los que se hallan en capacidad de pagar sus cotizaciones, se los exonere de tales pagos y no se haga lo mismo con las personas vinculadas pese a no contar con tal capacidad.'' (T 411 de 2003)

   Ese tratamiento discriminatorio, que por igual se ha advertido en situaciones precedentes a la que se revisa puede conducir, igualmente en este caso, a la vulneración del derecho fundamental de igualdad. El juez de instancia negó el amparo de los derechos a la salud en conexidad con la vida bajo la consideración de que la pretensión de la señora M.M.M. de que se le exonerara del pago de las cuotas de recuperación era una aspiración de contenido económico, que debía plantearse ante la administración y no ante la jurisdicción, mucho menos, a través de la acción de tutela.

   Sin embargo, para la Sala, resulta palpable la vulneración del derecho a la igualdad de la accionante pues, dada su calidad de persona vinculada al sistema, se le exige el pago de una cuota de recuperación de cuyo equivalente están exonerados los afiliados al sistema. Desde luego que se trata de un supuesto de vulneración del derecho de igualdad que tiene consecuencias económicas, pero el contenido monetario de tales consecuencias no configura un obstáculo para la viabilidad del amparo constitucional, pues lo relevante es el tratamiento discriminatorio injustificado que a la accionante se le ha dado, por parte de la entidad accionada, en materia de pago de cuotas de recuperación. En el mismo sentido la decisión adoptada en el caso de un enfermo de sida. T-411 de 2003.

   De otro lado, el juez no valoró que en el caso concreto se está ante una persona que sufre de cáncer, que comenzó en su glándula mamaria e hizo metástasis a otras partes de su cuerpo, lo cual, sin lugar a dudas, implica un riesgo para su vida.

   Por las razones expuestas, se procederá como lo ha hecho la Corte en ocasiones similares a revocar la sentencia de instancia y en su lugar tutelará los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social en salud y ordenará que a la accionante se le exonere del pago de las cuotas de recuperación por el tratamiento que ha recibido y por los diagnósticos, tratamientos y suministros de medicamentos a que haya lugar. (T-411 de 2003).

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,