Sentencia de Tutela nº 901/04 de Corte Constitucional, 16 de Septiembre de 2004

1. - Hechos.

   La señora N.D.C., interpuso acción de tutela contra la Entidad Promotora de Salud COOMEVA EPS-Cesar argumentando los siguientes hechos:

   Manifiesta la accionante que en el mes de Noviembre del presente año asistió a una consulta ginecológica con el D.M.G. adscrito a la EPS Coomeva, quien le diagnosticó M.U., enfermedad que fue comprobada mediante una Ecografía Transvaginal, ante lo cual le indicó que debía someterse a un procedimiento quirúrgico para poder extraer los Miomas. No satisfecha con los resultados la peticionaria decidió asistir a otra consulta con el ginecólogo J.R. también adscrito a la EPS, donde además de confirmar lo dicho por el médico inicial, le sugirió que previo al procedimiento quirúrgico debía realizarse un tratamiento con A. de Leuprolide con el fin de no comprometer el útero y así asegurar el éxito de la cirugía, teniendo en cuenta que se trata de una mujer que no ha tenido hijos.

   Una vez recibida la fórmula del Especialista solicitó una cita en medicina general para que le suministraran el tratamiento y la respuesta que obtuvo por parte del personal de Coomeva, fue que el medicamento no lo suministraba la EPS por estar excluido del POS.

   Agrega, que cada ampolla de las seis que conforman el tratamiento tienen un costo de quinientos mil pesos ($500.000), por lo tanto dado su elevado valor, carece de posibilidad económica de proveérselo con sus propios medios.

   En razón a lo expuesto, la accionante considera que la Entidad Promotora de Salud COOMEVA ha vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, a la Seguridad Social, y a la familia debido a que esta entidad, negó la entrega del medicamento ''A. de Leuprolida'', necesario para no comprometer su útero y garantizar el éxito de la cirugía.

2. - Posición de la entidad demandada.

   La apoderada de la entidad accionada, en escrito presentado dentro del término legal se opuso a la prosperidad de la demanda, por cuanto en su concepto, no se ha vulnerado derecho alguno de la accionante.

   Para el efecto, precisó que efectivamente la actora es cotizante a la EPS por traslado radicado el 3 de junio de 2003, iniciando de pleno a partir del 01 de Agosto de 2003. También agrega, que la droga L.D. no está dentro del Plan Obligatorio de Salud y que ha sido negada por ser una exclusión legal.

   Argumenta además, que no es posible suministrar los procedimientos y elementos que la accionante requiere para su tratamiento, ya que la EPS no puede transgredir los mandatos y lineamientos legales proferidos por el Estado. En éste punto, precisa que aunque por sujeción a las normas citadas, en algunos casos, en contra de su voluntad de servicio, debe negar algún tipo de droga, tratamiento o cirugía, lo hace para no contravenir la Ley, ya que el desacato de las facultades otorgadas para su funcionamiento, significan para esta EPS sanciones contempladas en la misma Ley.

   Igualmente, cita algunos preceptos que respaldan lo dicho de conformidad con la Sentencia T-676 de agosto 21 de 2001 donde se expone que el juez constitucional antes de inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones del POS o Plan Obligatorio de Salud, deberá certificar si se presentan las condiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia nacional constitucional (sentencias SU-111, SU480 de 1997, T-236 de 1998, T-283 de 1998, T-560 de 1998, y T-409 de 2000), para que proceda el amparo por vía de tutela.

   Finalmente agrega, que de acuerdo a la sentencia T-819/99 de la Corte Constitucional, la falta de capacidad económica, debe acreditarse dentro del proceso de tutela, por medios idóneos.

3. Pruebas

   Del material probatorio allegado al expediente la S. destaca los siguientes documentos:

   - Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía y de carnet de afiliación a Coomeva de la accionante, la señora D.C., N.M. (folio 4).

   Fotocopia del diagnóstico emitido por imágenes radiológicas L.. (folio 5).

   Declaración jurada ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Valledupar rendido por el D.J.R.R.R. (folios 18-19).

4. Sentencias objeto de revisión

   4.1 Primera Instancia.

   La sentencia de primera instancia negó el amparo solicitado tras sostener que según jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que se proteja el derecho fundamental y exista la obligación de la EPS de suministrar servicios no incluidos en el POS, deben configurarse unos presupuestos como son: que se encuentre probada la incapacidad económica del accionante para el cubrimiento del tratamiento médico, la necesidad del mismo para la garantía del derecho fundamental a la vida y que la orden haya sido impartida por un médico tratante de la entidad accionada. Manifestó el juez de primera instancia que si bien es incuestionable la necesidad del tratamiento que debe practicarse y proporcionarse a la Señora Nasly D.C., también es claro que al no estar incluido en el POS la accionante debe contar con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para que la satisfacción de su derecho a la salud sea proporcionado. De esta manera el a- quo consideró que carecía de uno de los requisitos indispensables exigidos por la Corte Constitucional para el suministro de un tratamiento no POS, cual es la existencia de la vulneración de un derecho fundamental, en este caso la vida.

   Afirmó que ''resulta determinante en este caso, el hecho de que en el concepto del ginecólogo tratante no se hace referencia respecto a si la patología de M.U. que presenta la demandante, le produce un estado doloroso o le genera algún tipo de limitación en el desarrollo de sus actividades ordinarias, lo cual, si habría llevado a plantear el interrogante mas allá de la simple afectación de su capacidad reproductiva , pero al no haber reseña alguna sobre ese aspecto puntual en el marco de las consecuencias que se producirían por el no suministro de la droga A. de Leuprolide, es obvio concluir que el único sustento teleológico del tratamiento es elevar las posibilidades reproductivas de la accionante''.

   4.2 Segunda Instancia.

   La sentencia de primera instancia fue confirmada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Valledupar, quien en sentencia de 26 de abril de 2004 consideró que en el caso concreto, al no verse vulnerado el derecho a la vida en conexidad con la salud de la tutelante, no es dable ordenar a la entidad tutelada el suministro del medicamento para el tratamiento de la fertilidad que requiere, cuando hay tanta población menos privilegiada que necesita la atención inmediata en salud.

1. Competencia.

   La Corte es competente para conocer del fallo de revisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y del decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   En el caso sometido a revisión, corresponde a la Corte Constitucional definir si la negativa de una E.P.S. en suministrar un medicamento excluido del P.O.S., que i) siendo ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad, ii) es requerido para el tratamiento de una patología en el sistema reproductor femenino y iii) que de forma derivada contribuiría a solucionar problemas de infertilidad, vulnera los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas.

3. Precedente jurisprudencial sobre medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud P.O.S. en relación con tratamientos de fertilidad.

   La Corte Constitucional de manera consistente ha señalado que en principio, la exclusión de los tratamientos de fertilidad del Plan Obligatorio de Salud no vulnera derecho fundamental alguno de personas que genéticamente se encuentran imposibilitadas para procrear, puesto que el Estado sólo se encuentra obligado a garantizar el ejercicio pleno del derecho a la reproducción respecto de aquellas personas funcionalmente habilitadas o aptas para tal propósito. El deber del Estado de propender por el disfrute de este derecho, opera, ''siempre que la procreación sea posible e impone el deber de no obstruir o limitar el derecho a engendrar'' Sentencia T-242/04 M.J.C.T...

   Lo anterior, permite que en virtud de la libertad de configuración legislativa, se haya establecido como una de las limitaciones que garantizan el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud y el cumplimiento de los principios de universalidad, eficiencia y equidad que lo rige, la exclusión de los tratamientos para la infertilidad Los tratamientos contra la infertilidad se encuentran expresamente excluidos de la cobertura del P.O.S. por el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, que al respecto señala:

   ''ARTICULO 18. DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación:

   (...)

   3. Tratamientos para la infertilidad''., los cuales por su propia naturaleza son muy onerosos para ser asumidos por el Sistema. Además, debe tenerse en cuenta que generalmente los problemas de infertilidad no tienen la virtualidad de vulnerar o atentar directamente contra los derechos fundamentales a la salud, la integridad física o la vida, por lo que es preciso que los recursos escasos del SGSSS, se destinen preferentemente a la atención de enfermedades que comprometan materialmente los citados derechos En éste sentido, ver entre otras sentencias T-689/01 M.J.C.T., T-946/02 M.C.I.V.H. y T-512 del 19 de junio de 2003 M.E.M.L...

   Al respecto ha precisado la Corte:

   ''a) En los casos en los cuales la causa de la solicitud de atención médica es la infertilidad misma, la Corte Constitucional ha negado la procedencia de la tutela, con los siguientes argumentos: son fundamentales los derechos contenidos en el capítulo I del título II de la Constitución; que el derecho a la salud está consagrado en el capítulo II del título II de la Carta y, por lo mismo, no es fundamental; que, por otra parte, la salud es per se un derecho prestacional y, por lo tanto, no puede ser calificado como fundamental; que los derechos prestacionales únicamente se protegen mediante tutela cuando, por conexidad, se viola un derecho fundamental; que el derecho a la salud única y exclusivamente se protege por vía de tutela cuando se viola el derecho fundamental a la vida; que, de conformidad con los tratados de derechos humanos adoptados en el marco interamericano, al igual que el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, los derechos prestacionales son de desarrollo progresivo, razón por la cual su prestación efectiva se difiere a la existencia de recursos; que la protección a la maternidad se extiende a las facultades procreativas de la mujer, únicamente en el evento en que, de manera natural, sea apta para gestar; y, finalmente, dado que el no tratamiento de la infertilidad no pone en peligro la vida de la mujer, no se presenta violación de derecho fundamental alguno'' Sentencia T-512/03 M.E.M.L.. .

   De ésta manera, es claro que por regla general la acción de tutela es improcedente para extender la cobertura del Plan Obligatorio de Salud al suministro de tratamientos para la infertilidad.

4. La falta de suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos excluidos del P.O.S., cuando una patología en el sistema reproductivo afecta la integridad física del sujeto y adicionalmente constituye un problema de fertilidad, vulnera los derechos a la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.

   No obstante lo señalado en el acápite precedente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha previsto dos hipótesis fácticas en las cuales la acción de tutela es el mecanismo idóneo para obtener la extensión del Plan Obligatorio de Salud en eventos relacionados con el suministro por parte de las E.P.S. de tratamientos de fertilidad, acudiendo a la aplicación directa de la Constitución Política, en tanto se evidencie la vulneración de principios y derechos fundamentales de la paciente.

   Los dos supuestos a que se ha hecho referencia se refieren concretamente a la orden de suministro de medicamentos y procedimientos médicos para el tratamiento de la infertilidad i) cuando el mismo ha sido iniciado y suministrado por la E.P.S. y ii) en el evento en que la infertilidad es derivada de otras patologías o enfermedades que producen una afectación de la integridad personal, la salud o la vida en condiciones dignas del sujeto.

   En el primer caso, la Corte ha considerado que aunque las E.P.S. legalmente no tienen la obligación de suministrar tratamientos contra la infertilidad por encontrarse expresamente excluidos del P.O.S., si el mismo ha sido iniciado por el médico tratante, queda prohibido suspenderlo en virtud de los principios de continuidad en la prestación del servicio y confianza legítima. Ver sentencias T-572 de 2002; T-746 de 2002.

   En el segundo supuesto, en cambio, no se trata exclusivamente del suministro de procedimientos médicos que se encuentran excluidos del P.O.S., para el tratamiento de la infertilidad de personas fisiológicamente ineptas para concebir, sino de la vulneración de derechos fundamentales tales como la integridad física, la salud y la vida en condiciones dignas, debido a falta de provisión de medicamentos, procedimientos o tratamientos necesarios para combatir la existencia de una patología en el sistema reproductor que produce por sí misma una afección de la salud del paciente y que de manera derivada genera la infertilidad.

   En estos eventos, la Corte ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos médicos que enfrenten tales patologías y así mismo, permitan la recuperación de las funciones reproductoras Sentencia T-946 de 2002.. Por lo tanto, será en el caso concreto en donde habrá de establecerse por el juez constitucional, si el tratamiento solicitado por el paciente, es de aquellos requeridos por personas no aptas para concebir, en donde no se precisa la vulneración de algún derecho fundamental y por lo tanto resulta improcedente la acción de tutela, o si se trata de aquellos tratamientos solicitados para la recuperación de personas con enfermedades del aparato reproductor que afectan sustancialmente la salud y la vida en condiciones de dignidad humana, pero que concomitantemente disminuyen o impiden su capacidad reproductiva, caso en el cual habrá de brindarse la protección tutelar deprecada.

5. El caso concreto.

   En el presente caso, se observa que la demandante padece un problema de infertilidad ''no originario'', que podría impedirle la concepción, producido por una enfermedad en su aparato reproductor consistente en la existencia de unos miomas de gran tamaño ubicados en el útero -miomatosis uterina de grandes elementos- (folios 5 y 7) que le ha causado alteraciones menstruales -síndrome de hipermenorrea- hemorragias y anemia progresiva que vienen mermando considerablemente su calidad de vida según se desprende del material probatorio que reposa en el expediente, concretamente de las afirmaciones realizadas por esta en los escritos de tutela e impugnación -que merecen credibilidad en aplicación del principio de buena fe- y los conceptos médicos allegados al proceso.

   En éste punto, ha de advertirse que contrario a lo sostenido por los jueces de instancia en sus providencias, de la declaración rendida por el médico tratante de la señora N.M.D.C., Dr. J.R.R.R. ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Valledupar, no se desprende que el medicamento requerido por la accionante, tenga como único o exclusivo fin el tratamiento de la infertilidad generada por la patología que padece, pues éste es claro en indicar en la citada declaración que ''(...) lo que se busca con el tratamiento indicado es disminuir el tamaño de los miomas para facilitar la cirugía y poderle asegurarle (sic) un mejor futuro con respecto a su fertilidad (...)'', lo que se corrobora con el concepto médico de 10 de diciembre de 2003 emitido por el mismo, en el que señala que ''se inicia tratamiento con análogos Gn Rh para disminuir tamaño de los miomas y obtener mejores resultados''.

   Ahora, si bien esta S. observa que la práctica del interrogatorio formulado al médico R.R. por parte del juez de primera instancia, no goza de una técnica probatoria depurada, -pues aún advirtiendo la confusión en que el interrogado se encontraba inicialmente respecto de la paciente sobre la cual se le preguntaba-, se encuentra que aquello que efectivamente fue expresado por el médico tratante sobre la accionante, no admite dudas, pues fue preciso en indicar que el medicamento reclamado, busca facilitar la intervención quirúrgica que la actora requiere para la extirpación de las masas ubicadas en su útero, que actualmente la aquejan y le ocasionan una perturbación de su salud y su vida en condiciones dignas.

   Por lo tanto, esta S. de Revisión concluye que la accionante se encuentra en una de las dos hipótesis fácticas exceptivas frente a la improcedencia de la acción de tutela para obtener la extensión del Plan Obligatorio de Salud para tratamientos relacionados con fertilidad, por lo que por esta parte, prima facie la acción de tutela deberá declararse procedente, habida consideración de que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se encuentra acreditado que la accionante padece una enfermedad en su aparato reproductor que requiere del medicamento formulado como parte de su tratamiento para reducir los miomas uterinos, previo a la intervención quirúrgica que requiere para su extracción, lo cual garantizaría su derecho a la salud, y de contera también mejoraría sus ''posibilidades'' de reproducción.

   Ahora bien, habiendo determinado, que en el presente asunto cabe extender la cobertura del P.O.S. para un tratamiento relacionado de forma derivada con la fertilidad de la paciente, corresponde a esta S. establecer si en aplicación directa de la Constitución Política, el caso que nos ocupa cumple con los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional para ordenar el suministro de medicamentos excluidos del P.O.S., a saber:

   i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del sujeto;

   ii) que el medicamento, tratamiento o procedimiento médico no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

   iii) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; y

   iv) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo Sentencias SU-111 de 1997; SU-480 de 1997 ; T-236 de 1998 ; T-283 de 1998, T-560 de 1998 y T-409 de 2000..

   De la verificación sobre la existencia de concordancia entre los supuestos fácticos de la presente tutela y los criterios reseñados, se advierte que en el presente caso, aquellos se encuentran reunidos a cabalidad, pues i) como se ha venido sosteniendo, se observa la vulneración del derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de la accionante, en tanto los miomas que le han sido detectados en el útero le ocasionan hemorragias y demás molestias que sólo podrán ser conjuradas o minimizadas con el medicamento A. de Leuprolide o L.D. y la intervención quirúrgica de resección de los mismos; ii) el médico tratante en la declaración rendida ante el juez de conocimiento de primera instancia, manifestó que para ésta patología, no existía la posibilidad de que tal medicamento pudiera ser sustituido por otro del P.O.S. con la misma efectividad (folio 19); iii) la paciente manifestó en varias oportunidades que carece de capacidad económica para sufragar el costo del medicamento, lo cual se encuentra protegido por la presunción de buena fe y constituye una negación indefinida En este sentido ver entre otras, sentencias T-1153/03 M.A.B.S., T-081/04 M.C.I.V.H., T-142/04 M.A.B.S., T-254/04 M.R.E.G., T-752/04 M.R.U.Y., en los términos del artículo 177 del C.P.C., que invierte la carga de la prueba hacia la entidad demandada, la cual no se pronunció al respecto, aún cuando contaba con las herramientas para hacerlo (por ejemplo, copia de los formularios de autoliquidación de aportes o documentos públicos como certificados de tradición de muebles e inmuebles del accionante) y; iv) se encuentra probado que el medicamento solicitado fue ordenado por el Dr. R.R., médico tratante de la accionante, que de conformidad con la E.P.S. Coomeva se encuentra adscrito a tal entidad (folios 8 y 14).

   En este orden de ideas, conforme con lo expuesto, se revocarán los fallos de instancia y en su lugar se concederá la acción de tutela de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas de la señora N.M.D.C., para lo cual esta S. de Revisión ordenará a la E.P.S. Coomeva que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, haga efectivo el suministro del medicamento A. de Leuprolide o L.D. y demás medicamentos y procedimientos médicos requeridos dentro del tratamiento de la miomatosis uterina de grandes elementos padecida por la accionante.

   Además, teniendo en cuenta que la entidad demandada no se encuentra legalmente obligada a responder patrimonialmente por la prestación asistencial objeto de la presente tutela, se declarará que le asiste derecho a la E.P.S. Coomeva de obtener el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden emitida por esta S. y en consecuencia, podrá repetir contra la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad Social en Salud (FOSYGA). Así mismo, se indicará que para dar cumplimiento a lo señalado en el numeral anterior, el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud dispone de un término de seis (6) meses contados a partir de la presentación y formalización de las cuentas respectivas.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,