Sentencia de Tutela nº 968/04 de Corte Constitucional, 8 de Octubre de 2004

El 14 de marzo de 2004, la señora A.M.P.J., actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra C. E.P.S., al estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida (C.P., art. 11), a la salud (C.P., art. 49) y al mínimo vital, en conexidad con la dignidad humana (C.P., art. 2), por la negativa de dicha entidad en el pago de la licencia de maternidad a la que, en su sentir, tiene derecho.

La demandante manifestó que es docente, que se afilió como trabajadora independiente al sistema de seguridad social en salud a C. E.P.S. desde julio de 2002, realizando los respectivos aportes, porque al comienzo la Universidad de Córdoba, que la contrata desde abril de 2001 por 4 meses como docente, cada semestre, sólo comenzó a hacerlo a partir del 2003, por lo que ella siguió cotizando como independiente.

El dieciséis (16) de julio de 2003 la accionante dio a luz a su hijo y mediante el ejercicio del derecho de petición, a través de escrito recibido al decir de la demandada el veinte (20) de enero de 2004, solicitó el pago de la licencia de maternidad a C. E.P.S. pero ésta se la negó el cuatro (4) de febrero del mismo año, aduciendo que los aportes no se hicieron oportunamente -dentro de la fecha límite de pago, que para ella era los días 4 de cada mes- durante el tiempo de la gestación, así como que hubo mora en los mismos, por realizar esos pagos incompletos, todo lo cual, de conformidad con la normatividad vigente, indica que no se causó el derecho reclamado.

Al respecto la actora aclaró que sus aportes los hizo cada mes, aunque no en las mismas fechas, pues no tenía conocimiento que hubiera una fecha límite para los pagos, así como que jamás le informaron de la existencia de una mora en los mismos, sino hasta el momento en que solicitó el pago de la licencia.

Adicionalmente informó que durante el periodo en que estuvo incapacitada por maternidad, tanto ella como su marido se encontraban sin trabajo, por lo que sus padres le colaboraron con los gastos. También señaló que entró a trabajar a mediados de agosto, esto es, un mes después de haber dado a luz.

En consecuencia, solicitó se ordenara a la demandada realizar el pago de dicha prestación, pues estima injusto que estando sin trabajo al momento de tener a su hijo, no hubiera tenido derecho al dinero que le correspondía por licencia de maternidad y con el cual contaba para enfrentar esa incapacidad .

2. Pruebas que obran en el expediente

   Copia de un oficio del cuatro (4) de febrero de 2004, mediante el cual C.E.P.S. le negó el pago de la licencia de maternidad a la señora A.M.P.J..

   Documento expedido por C. E.P.S. el veintitrés (23) de enero de 2004, donde se observa el estado de cuenta de la demandante -desde julio de 2002 hasta enero de 2004- con esa E.P.S., y se verifica que para la época en que solicitó el pago de la licencia y en la que instauró la tutela todavía se encontraba en mora.

   Documento expedido por C. E.P.S. que detalla las cotizaciones de la demandante a la demandada desde julio de 2002 hasta julio de 2003, donde se observan los pagos realizados extemporáneamente (nueve de trece) y un pago incompleto, de trece, durante ese período.

3. Contestación de la Demanda

   El Director de C. E.P.S. de la Oficina sucursal Medellín, en el municipio de Montería, contestó la demanda y manifestó que su negativa a liquidar las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad a la demandante obedeció a que ésta no cumplió con los requisitos previstos en la ley para tal fin, de manera que el derecho reclamado no se causó.

   Especificó que el requisito incumplido está establecido en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, según el cual los pagos (aportes) deben haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de causación del derecho, requisito este que no cumplió la demandante, no obstante tener cotizadas el número de semanas requeridas. En consecuencia, solicitó ''fallar la presente acción de tutela a favor de los intereses de la EPS''.

4. Sentencias objeto de revisión

   4.1. Juzgado Primero Civil Municipal de Montería

   El Juzgado Primero Civil Municipal de Montería, mediante providencia del 2 de abril de 2004, denegó el amparo solicitado por la señora P., considerando que, aunque sí hubo una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y de los de su hijo, pues ella tenía derecho al pago de la licencia de maternidad, dado que la demandada se allanó inclusive a la mora de la actora, al punto que ésta obtuvo todo el servicio médico necesario, lo cierto es que el término para reclamarla expiró ''en exceso'', por lo que ya no se encuentra enfrentada a un perjuicio inminente, que además superó con ayuda de sus padres y actualmente no se encuentra afectado su mínimo vital.

   Agregó que la inmediatez de la amenaza con la solicitud de protección es determinante para que la tutela sea efectiva, y en este caso la demandante recurrió a ella ocho (8) meses después de haber dado a luz y ''cuando el transcurso del tiempo ha determinado la calidad pretérita de la conducta vulneratoria''. Por lo tanto, concluyó que al no ser actual la vulneración, los derechos al mínimo vital y a la salud no se encuentran en la conexidad necesaria para que excepcionalmente se proteja un derecho económico.

   4.2. Impugnación

   El apoderado de la demandante impugnó el fallo del a quo, al estimar que aunque éste denegó el amparo, por considerar que el término de incapacidad había expirado ''en exceso'', aceptó que hubo una vulneración de los derechos de la actora y de su hijo y, por lo tanto, es claro que ella tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación reclamada a la entidad demandada.

   Señaló que ''el juez no puede pasar por alto que si bien ya había cesado el peligro inminente por par parte de mi representada, el cual tuvo que superarlo sola sin que ello debiera ser así porque COOMEVA, estaba obligada protegerla (sic), el quebranto del derecho existió como tal y merece protección''. Por lo tanto, consideró que es procedente la indemnización en abstracto de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, para asegurar el goce efectivo del derecho de la accionante.

   Agregó que no se puede olvidar que la mujer en estado de embarazo goza de especial protección en el parto y después del mismo, sin que exista ''límite en el tiempo para evitar su discriminación por sexo''. De igual manera sucede con los niños que gozan de especial protección durante el primer año de edad.

   Para finalizar, indicó que fue la entidad demandada la que dilató el trámite de reconocimiento de la prestación, razón por la cual la actora solo hasta ahora instauró la demanda de tutela pero, además, estimó que no sería justo ''acudir a la vía ordinaria en proceso ordinario para que se declare la existencia de un derecho que un juez de tutela ya lo ha reconocido, y demorar 2 años o más para obtener lo mismo''. En consecuencia, solicitó se conceda la indemnización en abstracto a favor de la actora y a cargo de la entidad demandada.

   4.3. Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería

   El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Montería, mediante providencia del 12 de mayo de 2004, confirmó el fallo del a quo considerando que, previa referencia a la importancia de la licencia de maternidad, en el presente caso se hizo uso inapropiado de la acción de tutela pues lo importante son las circunstancias apremiantes y especiales en que se encuentren la madre y el recién nacido y la oportunidad para contar con los recursos para atender el parto y el período inmediatamente posterior. ''Entonces han desaparecido las razones que permiten el cobro de la licencia por vía de tutela, pues ésta se ha interpuesto ocho (8) meses después de que ha expirado la licencia de maternidad; en realidad, el daño se ha consumado y los perjuicios derivados del mismo, junto al valor de la prestación y deben ser reclamados a través de los jueces competentes.''

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela reseñadas, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del Auto del treinta (30) de junio del año 2004, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta Corporación.

2. Materia sometida a revisión

   De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala deberá verificar si hubo vulneración de los derechos fundamentales de la demandante y resolver si es procedente la tutela instaurada por la misma, en calidad de trabajadora independiente, contra C. E.P.S., por la negativa a pagar la licencia de maternidad que ella le solicitó, teniendo en cuenta que incurrió en mora en el pago de los aportes a la E.P.S.; los realizó en algunas ocasiones incompletos y que acudió a la acción de tutela 8 meses después del nacimiento de su hijo, para reclamar el pago de esa prestación.

3. La licencia de maternidad y su protección constitucional. Procedencia excepcional para el pago de prestaciones económicas. Reiteración de Jurisprudencia.

   La Constitución Política estableció en su artículo 43 que la mujer ''(...) durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado (...)''. Uno de los mecanismos que da vigencia a este postulado es la licencia de maternidad, pero que por tratarse de un derecho prestacional, en principio, no es susceptible de protección por vía de tutela.

   No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que cuando se encuentra inescindiblemente ligado a otro derecho de la madre o del recién nacido, que tenga rango constitucional, el derecho al pago de la licencia de maternidad adquiere el carácter de fundamental por conexidad, por ejemplo, con derechos como la vida digna, la salud, la seguridad social y los de los niños Ver, entre otras, las sentencias T-175, T-210, T-362 y T-496 de 1999; T-497 y T-664 de 2002; T-389, T390, T-551 T-605 de 2004..

   La licencia de maternidad constituye el salario que la nueva madre deja de percibir mientras se encuentra sin laborar -incapacitada-, al cuidado del menor y que, por lo tanto, es el sustento que le permite vivir en condiciones dignas junto con el recién nacido; de manera pues que, si el mínimo vital de la madre y el de su hijo dependen del pago de esa licencia, ésta ya no puede verse como un derecho de rango legal, cuyos conflictos deberían ser ventilados ante la justicia laboral, sino que adquiere relevancia constitucional Sentencias T-568 de 1996; T-270, T-567 y T-662 de 1997; T-104, T-139, T-210, T-365 Y T-458 de 1999; T-258, T-467 y T-1168 de 2000; T-736 Y 1002 de 2001; T-707 de 2002; T-999 de 2003; T-389, T-390, T-504, T-551 y T-605 de 2004. .

   En efecto, la falta de pago de la licencia de maternidad puede vulnerar el derecho fundamental a la vida digna tanto de la madre como del recién nacido, cuando de ese pago depende su sustento, la acción de tutela procede de manera excepcional y subsidiaria Ver entre otras las sentencias T-075; T-157; T-161; T-473; T-572;T-736 y T-1224 todas de 2001. a fin de obtener la orden de pago, pues de ser reclamado por otro medio de defensa judicial -acción laboral-, éste no resultaría eficaz para la protección del mínimo vital de la madre y del niño.

   Así, la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de derechos prestacionales, como la licencia de maternidad Sentencia T-568 de 1996, M.P.E.C.M., se basa y está condicionada por la teoría elaborada por la jurisprudencia constitucional sobre el mínimo vital, que parte de la base de que ''ante la urgencia de la protección y la presencia indispensable de un mínimo de recursos para la subsistencia en condiciones dignas de la madre trabajadora y del niño que está o acaba de nacer, la acción de tutela es el mecanismo procedente'' Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R..

   Ahora bien, la entidad que está obligada al pago de la licencia es la empresa prestadora del servicio de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social en salud integral, pero si el empleador no realiza los pagos oportunamente o son rechazados por extemporáneos, el empleador es quien debe asumir el pago de esa prestación económica Sentencias T-258 de 2000; T-390 de 2001 y T-605 de 2004..

   No obstante, si los pagos extemporáneos fueron aceptados por la empresa prestadora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y, en consecuencia, ésta no se puede negar al pago de la licencia de maternidad Sentencias T-389, T-390, T-504, T-551, T-584, T-605, T-788 todas de 2004, ente muchas otras..

4. Oportunidad para presentar la acción de tutela con el fin de obtener el pago de la licencia de maternidad y el concepto del mínimo vital de la madre y del recién nacido. Reiteración de jurisprudencia

   La Corte Constitucional mantuvo una tesis según la cual la oportunidad para reclamar el pago de la licencia de maternidad por vía de tutela, coincidía con el término de vigencia de la licencia, esto es, durante los 84 días posteriores al parto. No obstante, en la Sentencia T-999 de 2003, con ponencia del Magistrado J.A.R., se proyectó un cambio de jurisprudencia en cuanto al término oportuno para reclamar por vía de tutela el pago de la licencia de maternidad, que a partir de entonces es de un (1) año, equivalente al primer año de vida del hijo cuya madre reclama la prestación. El fundamento de esa decisión, ente otros, fue el siguiente:

   ''Siendo el parto un hecho físico certificado por el médico que atendió a la madre, aparece claramente establecido que el derecho a la licencia, se configuró y surgió a la vida jurídica y que no está en discusión.

   No se trata entonces de desconocer el derecho a la licencia, sino de fijar el plazo para su reclamación.

   Lo primero que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene.

   El plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.

   Observa la Corte que se trata de un caso especial de protección, doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad.

   No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación.''

   Por tal razón, los fallos de instancia, dentro del proceso de la referencia, se revisarán de conformidad con la jurisprudencia reseñada.

5. El caso concreto

   La accionante es una trabajadora independiente, que viene cotizando al sistema de seguridad social en salud para C. E.P.S. desde julio de 2002, dando a luz a su menor hijo el 16 de julio de 2003. Es decir, que para la fecha del nacimiento del niño, había cotizado 12 meses, esto es, más de las semanas mínimas requeridas para poder acceder a la prestación denominada licencia de martenidad.

   La reclamación por parte de la accionante tuvo lugar el 20 de enero de 2004, es decir 6 meses después del parto y ante la negativa de la entidad, instauró la acción de tutela persiguiendo el pago de la licencia el 14 de marzo del mismo año. Para la fecha en que solicitó a la E.P.S. el pago de la licencia, se encontraba en mora.

   La negativa de la empresa demandada al pago de la licencia reclamada se debió a la extemporaneidad en los pagos que hizo la actora, no obstante tener cotizadas las semanas requeridas para obtener la prestación.

   En ese contexto, se tiene que:

   La demandante efectivamente incumplió el requisito de hacer sus pagos dentro de las fechas límite asignadas, de acuerdo con el último número de su documento de identidad (hasta el 4º día hábil de cada mes).

   3. recibió los aportes de la demandante, aunque ellos en muchos casos fueron extemporáneos, sin requerirla para su pago o promover las acciones correspondientes para reclamarlo, de manera que se allanó a la mora de la demandante. No obstante, al momento de solicitar el pago de la licencia, la demandante no había saneado la mora, que se está presentando desde julio de 2002.

   En cuanto a la oportunidad para presentar la demanda de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, los jueces de instancia, contrario a lo sostenido por esta Corporación, consideraron que no se cumplió el requisito de inmediatez para solicitar la protección, por cuanto la vulneración no era actual, ni se encontraba la conexidad necesaria para ordenar por esa vía el pago de una prestación económica, pues se acudió a ella ocho meses después del parto. De conformidad con la jurisprudencia vigente, anteriormente citada Específicamente a partir de la Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R., el requisito fue cumplido, en cuanto a la oportunidad para instaurar la demanda, pues se realizó en el mes de marzo del presente año, fecha para la cual habían transcurrido casi ocho meses desde la fecha del parto, lo que está acorde con esa jurisprudencia que limitó la oportunidad en estos casos a un año, contado desde el día en que la madre da a luz.

   No obstante, en cuanto a la vulneración del mínimo vital, en el caso bajo examen se tiene que: la accionante no alegó afectación de su mínimo vital -después del parto ni hasta la fecha de solicitar el pago de la licencia- ni lo demostró dentro del proceso, y ello es así, porque en realidad, pasado un mes del parto empezó a laborar, como catedrática en la Universidad de Córdoba, tal como ella misma lo manifestó, ''porque los contratos en la Universidad son por semestres y los semestres en la Universidad duran 4 meses. Así lo viene haciendo desde abril del año 2001, de manera que la razón para haber empezado a trabajar a mediados de agosto de 2003, pasado un mes del parto de su hijo, fue debido a que su contrato empezaba en esa época, por las condiciones especiales de su trabajo y no antes ni después.

   Así las cosas, no es cierto, como lo afirmó el apoderado de la petente ''que debido al no pago de su incapacidad se ha visto subsumida en una situación precaria de subsistencia además su estabilidad emocional y salud en general se ha comprometido como quiera que tuvo que salir a trabajar para conseguir el dinero y tratar de sostener el mínimo vital sustentado (SIC) por la entidad tutelada'', o al menos no aparece probado, pues al momento de la demanda tanto ella como su marido estaban laborando. Recordemos también que la actora manifestó que contó con la ayuda de sus propios padres para enfrentar la situación al momento del parto, ayuda que se presume se dio por el primer mes, pues para el siguiente la demandante ya estaba trabajando, según ella misma lo afirmó.

   Lo cierto es, de acuerdo con la declaración de la demandante, que desde entonces (abril de 2001) se ocupa en su labor de docente en esas condiciones sin que le haya faltado trabajo; ha seguido laborando y, se repite, al momento de instaurar la tutela, en diligencia de ampliación de demanda, manifestó que también su esposo trabaja.

   Ahora bien, otro punto importante para tener en cuenta, es el relacionado con el desconocimiento que la actora manifestó respecto a las fechas límite de pago, pues en los talonarios que se entrega a las personas que cotizan como independientes está claramente establecida la fecha límite, de manera que no es de recibo la excusa de no tener conocimiento sobre la existencia de esa fecha límite, para justificar desconocimiento de la mora.

   Esto resulta importante para el caso sub examine, por cuanto al tratarse de una trabajadora independiente, es ella misma quien cotiza, de modo que si incurre en mora en el pago de sus aportes, esta mora constituye un hecho propio No sucede lo mismo en el caso de las trabajadoras dependientes, que no realizan los aportes directamente, sino que están a cargo del empleador, de manera que en estos casos el hecho es de un tercero y la hipótesis para evaluar las consecuencias de la mora entonces es diferentes., de manera que alegar su propia culpa Posición ya expuesta en la sentencia T-652 de 2002, M.P.J.A.R.. para obtener el pago de una prestación económica, cuya necesidad no se probó en el caso bajo estudio, no permite concederle el amparo solicitado, comoquiera que no se afectó su mínimo vital o el de su hijo, durante la incapacidad por maternidad (que valga repetir sólo duró un mes, por las razones anteriormente explicadas) ni en alguna época posterior. En ese punto es correcta la apreciación del juez de primera instancia, en cuanto afirmó que de haber una afectación, ya no es actual -al momento de instaurar la demanda de tutela-, pero no es cierto, como lo sostuvo el mismo, que el hecho de haber recibido la demandante la atención por parte de C. durante la gestación y hasta el parto, implique o conlleve necesariamente el derecho al pago de la licencia de maternidad pues, como se vio, deben confluir requisitos que, para este caso, no se cumplieron.

   En estas condiciones, habrá de confirmarse los fallos de los jueces de instancia, que denegaron la tutela de los derechos invocados por la demandante, pero por las razones expuestas en esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,